주위토지통행권확인등-원심판결:서울지방법원 동부지원 1995.2.17. 선고 94가합10892 판결
1996.1.16. 95나13335 주위토지통행권확인등
【전 문】
【원고,항소인겸피부대항소인】 000
【피고,피항소인겸부대항소인】 000
【원심판결】 서울지방법원 동부지원 1995.2.17. 선고 94가합10892 판결
【주 문】
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게,
가. 서울 강동구 암사동 437의 1 대 202평방미터중 별지 제1도면 표시 ㄱ, 16, 19, 20, 18, 17, 3, 0, 5, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯ 부분 16평방미터에 대한 주위토지 통행권이 있음을 확인하고, 원고의 위 선내부분의 통행을 방해하여서는 아니되며,
나. 같은 도면 표시 6, 7의 각 지상에 세워진 가로0.55미터, 세로0.45미터, 높이2.1미터의 시멘트벽돌조 기둥 2개중 위 ㉮, ㉯ 부분내에 축조된 부분, 같은 도면 표시 6, 7의 각 점을 연결한 선상에 세워진 길이1미터, 높이 1.8미터의 철파이프조 대문 1짝, 같은 도면 표시 0, 17의 각 점을 연결한 선상에 세워진 길이2미터, 높이 0.8미터의 연와조 및 시멘트벽돌조 담장과 같은 도면 표시 4, 5의 각 점을 연결한 선상에 세워진 길이1.8미터, 높이1.0미터의 시멘트벽돌조 담장을 각 철거하라.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】 주문과 같다.(원고는 당심에 이르러 별지 제1도면 표시 ㉯부분에 식재된 토란 및 동부콩의 수거청구부분을 취하하였다)
【부대항소취지】 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2 내지 7호증의 각 1, 2, 갑제8호증, 갑제10호증의 2, 9의 각 기재, 갑제9호증의 1 내지 3의 각 영상과 원심법원의 현장검증결과, 원심감정인 정지웅의 측량감정 결과 및 원심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 서울 강동구 암사동 437의 2 대 77평(이하 이 사건 토지라 한다)은 1971. 10. 1. 이래 원고의 소유로서 도시계획구역내의 일반주거지역이나 현재는 그 지상에 아무런 건축물이 없는 공지로 채소밭으로 이용되고 있으며, 원고는 그 지상에 주택을 신축하려고 하고 있다.
나. 이 사건 토지는 그 주위가 별지 제2도면 표시와 같이 피고소유의 같은 동 437의 1 대 202평방미터와 그 지상 벽돌조 평슬래브 지붕 2층 단독 주택, 소외 정윤수 소유의 같은 동 437의 4 대 147평방미터와 그 지상 2층 단독주택, 소외 서은종 소유의 같은 동 437의 44 대 162평방미터와 그 지상 2층 단독주택, 소외 송영길 소유의 같은 동 437의 3 대 139평방미터와 그 지상 2층주택, 소외 신금순 소유의 같은 동 437의 36 대 199평방미터와 그 지상 2층 단독주택 및 소외 신의영 소유의 같은 동 437의 21 대 198평방미터와 그 지상 3층 다가구주택으로 둘러싸여 있고, 주위의 건물들과 이 사건 토지의 경계에는 블럭조 담장이 설치되어 있어, 이 사건 토지의 북쪽편으로 있는 동서방향의 공로로 나가기 위하여는 현재 피고 소유의 토지에 개설되어 있는 아래 다항 기재와 같은 통행로를 통행할 수 밖에 없는 형편이다.
다. 종래에는 피고소유의 위 437의 1 대 202평방미터가 나대지 상태였으므로 이 사건토지의 이용에 별다른 지장이 없었으나, 1989. 12.경 피고는 그 소유의 위 토지상에 벽돌조 평슬래브 지붕 지하 1층, 지상 2층의 단독주택을 신축하면서 이 사건 토지의 북쪽에 접하여 있는 피고의 위 토지 중 공로에 면하는 통행로의 폭이 2미터가 되도록 별지 제1도면 표시 ㄱ, 16, 19, 20, 18, 17, 3, 0, 5, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 3평방미터, ㉯부분 13평방미터 등 합계 16평방미터 상당을 도로후퇴면적이라 하여 통행로로 남겨두고, 대문도 그 통행로를 침범함이 없는 같은 도면표시 19, 8의 각 점을 연결한 선상에 축조하는 것으로 하여(즉, 같은 도면 6, 7의 각 점을 연결한 선상에는 대문축조가 설계되지 않았다) 건축허가를 받았다.
그러나 실제 피고 소유의 위 건물을 신축할 때에는 피고의 위 토지 중 공로에 면한 통행로의 폭1.65미터(같은 도면 표시 ㄱ-16), 이 사건 토지에 면한 통행로의 폭1.8미터(같은 도면 표시 0-3), 깊이 약 7.65미터(같은 도면 표시 ㄱ-0)의 통행로(즉 별지 제1도면 표시 0, 3, 4, 15, 16, ㄱ, 0의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 14평방미터, 이하 이 사건 통행로라고 한다)만을 남겨 이 사건토지가 공로에 이를 수 있도록 제공하고, 위 통행로에 제공한 면에 접하거나 인접한 나머지 부분의 토지에는 같은 도면 표시 6, 7, 8의 지상에 각각 가로0.55미터, 세로0.45미터, 높이2.1미터의 시멘트 벽돌조 기둥 3개를 세우고, 같은 도면 표시 6, 7의 각 점을 연결한 선상에 길이 1미터, 높이1.8미터의 철파이프조 대문 1짝, 같은 도면 표시 7, 8의 각 점을 연결한 선상에 길이 2미터, 높이1.8미터의 철파이프조 대문 2짝과 위 시멘트 벽돌조 기둥 및 철제 대문 위에 같은 도면 표시 9., 10, 11, 12, 13, 14, 9의 각 점을 순차로 연결한 추녀를 설치함과 아울러 같은 도면 표시 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선상에 시멘트벽돌조 담장을 설치하였다가 위 담장 윗부분을 철거하여 경계를 이루는 정도의 나지막한 부분만이 일부 남아있다.
라. 그 후 피고는, 원고가 위 통행로 부분을 적당한 가격으로 매수하려는 별다른 태도를 보이지 아니하자 1992년 가을경 이 사건 통행로 부분중 입구쪽인 같은 도면 표시 4, 5의 각 점을 연결한 선상에 길이 1.8미터, 높이0.8미터의 시멘트벽돌조 담장을, 그리고 이 사건토지와 면한 쪽인 같은 도면 표시 0, 17의 각 점을 연결한 선상에 길이 2미터, 높이0.8미터의 연와조 및 시멘트벽돌조 담장을 각 설치하여 그 안쪽부분을 피고의 텃밭으로 사용하면서 아예 이 사건 토지로의 통행로를 봉쇄하였다.
2. 주위토지 통행권에 대한 판단
가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 북쪽에 현존하는 이 사건 통행로부분은 이 사건 토지의 주위토지 소유자인 피고의 묵인하에 그 토지의 일부분을 통행로처럼 사용하고 있었던 것에 불과하여 원고에게 어떠한 통행권이 보장된 것도 아니고, 더구나 위 1.라항에서 본 바와 같이 위 토지 소유자인 피고가 이 사건 통행로부분에 담장을 쌓아 그 통행로로서의 기능을 폐지한 것이 분명하므로, 이 사건 토지는 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있어 토지의 용도에 필요한 공로에 이르는 통행로가 없다고 봄이 상당하다 할 것이어서 이 사건 토지의 소유자인 원고에게는 민법 제219조의 규정에 따라 공로에 출입하기 위하여 주위토지통행권이 있다 할 것이다.
나. 한편, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통행로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지 소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는데 그 목적이 있는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 따라 판단하여야 할 것이다. 그리고 위요된 토지가 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치하고 현재 나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우에 있어서 건축법 제33조제1항 제8조의 각 규정에 의하면 도시계획구역내에서 건축을 하고자 하는 경우 방재 및 통행의 안전을 위하여 특별한 경우를 제외하고는 건축물의 대지는 2미터이상 도로에 접하여야 하며 이에 적합하지 아니할 경우에는 건축허가를 받을 수 없도록 규제하고 있어, 비록 위 규정이 행정법규에 불과하여 그에 따른 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지 통행권이 바로 생긴다고 할 수는 없으나 만일 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설이 허용되지 않는다고 하면 이는 토지소유자로 하여금 건축물의 신축행위를 할 수 없게 하여 당해 토지의 용도에 따른 이용상의 중대한 지장을 주게 되는 매우 불합리한 결과가 생기게 되므로 공익상의 견지에서 토지의 이용관계를 합리적으로 조정하기 위하여는 건축법규상의 규제내용도 그 참작요소로 삼아 위요된 토지의 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 위요지 소유자가 입게되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지 통행권의 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결 참조).
다. 앞에서 살펴본 이 사건 토지와 주위 토지의 상태와 용도 및 이 사건 토지에서 공로로 이르는 거리 등 제반 사정을 살펴볼 때 이 사건 토지에서 공로로 통하기 위한 통행로의 개설에 있어서 가장 손해가 적은 장소와 방법으로는 이 사건 토지의 북쪽면과 접하는 피고 소유의 토지 위에 위 1.다항 기재와 같이 이미 개설되어 있던 이 사건 통행로 부분을 택하는 것이라고 인정되고, 나아가 이 사건 주위통행로의 노폭을 정함에 있어서는 이 사건 토지의 용도가 현재는 나대지이지만 일반주거지역에 위치하고 있으며 원고가 장차 그 지상에 주택을 신축하려고 계획하고 있는데, 만일 피고소유의 위 토지상에 공로로 통하는 노폭 2미터이상의 통로를 확보하지 못하게 되는 경우 행정당국으로부터 건축허가를 받을 수 없게 되고, 그렇게 되면 원고는 이 사건 토지를 택지의 용도로 이용하지 못하고 달리 적절한 이용방법을 도모할 수 없는 처지가 되어 그로 인하여 막대한 손해를 입게 되는 반면, 피고는 이미 건축허가를 신청할 때 이 사건 통행로를 포함한 폭2미터부분을 도로후퇴면적으로 하여 이를 제외시키고 나머지 대지부분상에 건물을 신축하였고, 건물신축후 폭1.8미터의 통행로를 남기고 별지 제1도면 표시 3, 4의 각 점을 연결한 선상에 담장을 설치하였다가 이를 철거하였으며 폭2미터로 할 경우 통행로로 제공될 부분중 대부분을 차지하는 벌제 제1도면 표시 ㉯부분 13평방미터는 피고가 텃밭으로 사용하고 있을 뿐 그 소유토지의 이용에 꼭 필요한 부분은 아닌 점 등을 참작하면, 설사 피고가 노폭 2미터정도의 범위내에서 통로의 개설에 따른 제한적인 사용을 수인하고 이에 따라 위 1.나항에서 본 바와 같이 이 사건 통행로에 인접하여 설치한 대문, 기둥 등을 철거하여야 하는 손해를 입게 되더라도 위와 같은 통로의 위치나 면적, 원.피고 소유의 각 대지의 면적, 현재의 토지이용상황 등 상린관계에 있어서의 제반사정에 비추어볼 때 그다지 큰 손해를 입게 될 형편은 아니라 할 것이니, 피고가 이미 개설하여 놓은 이 사건 통행로 부분을 포함하여 2미터의 노폭을 인정하여 같은 도면 표시 ㄱ, 16, 19, 20, 18, 17, 3, 0, 5, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯부분 16평방미터를 주위 통행로로 함이 상당하다 할 것이다.
3. 피고의 항변에 대한 판단
가. 피고는, 먼저 원고가 이 사건 토지를 1971년 이래 장기간 소유한 자로서 이 사건토지 주변에 건물들이 신축되면 이 사건 토지가 공로로 통하는 통행로가 없는 위요지가 될 것임을 잘 알고 있었으면서도 이 사건 토지 주변에 건물들이 신축될 당시 통로의 개설을 위한 아무런 조치를 취한 바도 없고, 또한 1922년경 이 사건토지가 위요지가 되는 최종 원인이었던 소외 신의영의 가옥 개축당시 위 신의영과 사이에 이 사건토지가 위요지가 되는 것을 방지하기 위하여 공로에 출입할 수 있도록 위 신의영 소유의 토지일부와 원고소유의 토지 일부를 교환하는 협상을 한 사실이 있었으나 원고의 무성의로 결렬된 바 있으며, 이 사건토지가 위요지가 된 이후에는 이 사건 토지상에 건축을 할 목적으로 피고와 사이에 피고소유의 토지일부를 통로로 제공하여 줄 것에 관한 협상을 하면서도 토지 매수단가에 대하여는 언급하지 않고 무성의로 일관하여 결국 이 사건 분쟁의 원인을 제공하였는 바, 그러한 원고가 이제와서 피고 소유 대지상에 주위토지통행권을 주장하고 피고소유의 담장 등의 철거를 구함은 피고의 재산권 침해는 외면하고, 이 사건 토지가 위요지가 됨을 기화로 그 재산적 가치의 증대에만 관심을 쏟는 신의칙에 위반한 권리의 남용이라고 주장한다.
살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건토지가 타인소유의 토지에 둘러싸여 있어 토지의 용도에 필요한 공로에 이르는 통행로가 없음이 명백한 이상 피고가 주장하는 위 사유들만으로는 원고의 이 사건 주위토지 통행권 확인청구를 신의칙에 위반한 권리남용이라고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 다음으로 피고는, 원고는 1971년 이래 이 사건토지에 대한 권리의 행사로 볼 수 있는 아무런 조치가 없었고 통로의 개설을 위한 아무런 노력도 하지 아니함에 따라 결국 통로의 차단을 자초하여 통행권이 소멸하였으므로 그 소멸에 책임이 있는 원고가 다시 그 통행권을 주장함은 신의칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 청구하는 주위토지 통행권은 민법 제219조에 의하여 위요지와 공로사이에 그 토지에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 경우 그 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설할 수 있는 권리를 일컫는 것으로 이미 개설된 기존의 통행로에 대하여 가지는 권리가 아니므로 기존의 통행로가 소멸된 뒤 다시 그 통행권을 주장하는 것을 전제로 한 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고에게는 주문 제1의 가항 기재 ㉮, ㉯부분 16평방미터에 대한 주위토지통행권이 있다 할 것이고(이러한 원고의 지위를 다투고 있는 피고에게 그 확인을 구할 이익도 있다), 피고로서는 원고의 위와 같은 주위토지 통행권을 보장하기 위하여 위 ㉮, ㉯부분 16평방미터내에 대한 원고의 통행을 방해할 수 있는 일체의 공작물을 설치하지 않을 의무가 있다고 할 것이므로 위 수인의무에 반하여 설치된 주문 제1의 나항 기재 담장과 대문 및 기둥을 각 철거할 의무가 있다 할 것이다.
따라서, 위 주위토지통행권의 확인 및 위 각 철거의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소는 이유있고 피고의 부대항소는 이유없으므로 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.
판사 손지열(재판장) 이준범 최중현
[별지생략]
12-10-24 15:02 
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