[근저당권소멸]-판례-불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위
판례명 : 【소유권말소등기·소유권이전등기말소등기
사건번호 : 2008다18284,18291
【판시사항】
[1] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위
[2] 갑이 무효인 교환계약에 기해 이전받은 부동산을 타인왔 임대함으로써 그 부동산에 관한 경매절차에서 담보가등기권자에 대한 배당액이 감소한 경우, 갑이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해가 입게 될 것을 예견하여 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 교환계약이 위법하다고 하여 이를 달리 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 갑의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다고 한 사례
【참조조문】
[1] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조
【참조판례】
[1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14)
【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 양종렬)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김형진)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나31909, 32001 판결
【주 문】
원심판결 중 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고(반소피고, 이하 원고’라고만 한다)들과 제1심 공동피고 조병식 사이의 교환계약은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가제를 잠탈하는 것으로서 무효이므로 그에 따라 이 사건 (1)부동산에 관하여 조병식 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고(반소원고, 이하 피고’라고만 한다)들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효라고 판단한 다음, 조병식에 대한 공사대금채권자인 피고 1이 그 채권을 담보하기 위하여 이 사건 (2)부동산 중 토지에 관하여 근저당권을 설정하였다가 이 사건 (1)부동산에 관한 조병식 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 (1)부동산 중 일부 토지를 대물변제로 등기이전받으면서 위 근저당권을 말소하였으므로 근저당권 상실로 인한 손해의 배상을 구함과 아울러 이를 지급받기까지는 원고의 소유권이전등기 말소청구에 응할 수 없다는 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들이고, 그로 인한 손해액을 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 5,600만 원으로 산정하였다.
그리고 원심은, 원고 1이 위 교환계약에 따라 이 사건 (2)부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 위 부동산 중 일부 주택을 다른 사람왔 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임대차에 해당하는 임차보증금으로 임대함으로써 위 부동산에 관한 담보가등기권리자인 피고 2로 하여금 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 소액임차인들의 배당액만큼 배당받지 못하게 한 것은 불법행위에 해당한다고 판단하고, 그에 관한 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들였다.
2. 그러나 피고들의 반소청구 및 동시이행항변에 관한 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이나( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조), 근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치 상당액을 손해로 보아야 할 것이다.
원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고 1이 당초 근저당권을 설정하였던 이 사건 (2)부동산 중 토지에는 위 피고의 근저당권보다 선순위인 4개의 근저당권이 설정되어 있었고 그 채권최고액도 합계 3억 2,200만 원에 이르렀으며, 그 후 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 위 피고의 근저당권보다 우선하는 주택임차인들이 합계 7,200만 원을 배당받은 사실을 알 수 있으므로, 위 근저당권의 상실로 인하여 피고 1이 입게 된 손해액을 산정하려면 우선 그 불법행위일 성립 당시를 표준으로 하여 담보목적물의 시가 및 위 근저당권에 의하여 우선변제받을 수 있는 잔존 담보가치를 확정하여야 하고, 그 시가 및 잔존 담보가치 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 손해액으로 인정할 수 있다 할 것인바, 원심이 위 담보목적물의 시가 얼마인지, 나아가 위 피고의 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액이 얼마인지 등을 밝혀 보지도 아니한 채 위 피고가 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정한 데에는 담보권 상실로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
나. 피고 2가 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 소액임차인의 배당액만큼 배당받지 못하게 된 것은 원고 1의 주택임대라는 새로운 행위가 개재되었기 때문이지만, 원고 1이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해를 입게 될 것을 예견하여 이를 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 원고들과 조병식 사이의 교환계약이 위법하다고 하여 달리 볼 수도 없으므로, 당사자 간에 새로운 임대차를 금하는 약정이 있었거나 담보권자를 해하기 위하여 부당하게 임차보증금을 낮추어 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차보증금에 해당하도록 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 원고의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다.
그렇다면 원심으로서는 원고 1이 담보가등기권리자인 피고 2를 해하기 위하여 정당한 임차보증금보다 부당하게 저렴한 금액으로 임대하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 살펴본 후 불법행위의 성립 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 위 원고의 주택임대행위가 그로써 곧 위 피고에 대한 불법행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 역시 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수
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12-01-10 16:55 
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