질문: 甲은 도박장에서 도박자금으로 乙로부터 4,000만원을 빌리면서 그 채무를 담보하기 위하여 甲소유 부동산에 소유권이전청구권보전의 가등기를 설정하였다가 다시 위 채무담보의 목적으로 乙 앞으로 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 사람들이 도박채무는 무효이므로 갚지 않아도 된다고 하던데, 그렇다면 甲이 위 부동산 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지요?
답변: 불법원인급여에 관하여 민법 제746조에 의하면 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 반사회질서의 법률행위에 관하여 민법 제103조에 의하면 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 판례에서도 도박채무에 대한 양도담보조로 경료한 소유권이전등기의 말소청구가 가능한지에 관하여 “민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9 29. 선고 89다카5994 판결. 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결). 따라서 위 사안에서도 사기도박 등과 같이 그 불법원인이 어느 일방에게만 있는 경우가 아닌한 甲은 乙에게 도박채무에 대한 양도담보조로 경료해 준 위 부동산의 소유권 이전등기를 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유만으로 말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.
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