(1) 소유권, 지상권, 지역권, 전세권 등 용익물권, 저당권, 권리질권 등 의 담보물권, 가등기(학설은 담보가등기도 포함되는 것으로 봄 ― 가등기의 형식을 빌려 사실상 명의신탁효과를 거두려는 것을 방지하기 위하여)
(2) 임차권은 채권이므로 등기되었거나 주택임대차보호법에 의하여 대항력을 갖추었더라도 포함되지 않는다.
나. 물권을 보유한 자
건물의 신축자와 같은 원시취득자, 민법 제187조에 의하여 물 권을 취득하였으나 아직 등기를 마치지 아니한 자를 포함한다.
다. 위임․위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우도
포함
(1) ‘민법 제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이전의무)와 상법 제102 조(위탁매매인의 지위)에 따라 수임인 또는 위탁매매인 에게 매수대금을 제공하여 수임인 명의로 부동산을 매수하고 그 등기이전을 받게 한 후 수임인으로 하여금 위임인 또는 위 탁자가 원하는 때에 위임인 또는 위탁자에게 소유권을 이전 하도록 하는 내용의 계약’의 포함 여부에 관한 견해가 대립 한다
(ⅰ) 사실상 진정한 위임에 의한 경우와 위임형식을 가장한 명의신탁으로을 구별하기 불가능하므로 이 경우의 명 의신탁약정도 무조건 포함된다는 견해(권오창)
(ⅱ) 진정한 위임의 경우는 포함되지 않는다는 견해
(이동명)
(2) 단독행위의 형식을 빌어서 금지를 회피하는 것을 방지
하기 위해 ‘추인’에 의한 경우도 포함한다.
명의신탁
유형
가. 양자간 등기명의신탁
: 신탁자 ----- 수탁자
나. 3자간 등기명의신탁(‘중간생략명의신탁’이라고도 함)
: 매도인---신탁자---수탁자
신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매 도인으로 부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 형식
부동산실명법은 매도인이 명의신탁사실을 알고 있는 경우만 상 정하고 있다. 실제로 현행 인감증명제도(매도용 인감증명을 신 청할 때 매수인의 인적 사항을 기재해야 함)상 매매의 경우에 는 매도인이 명의신탁사실을 모르는 경우는 거의 없을 것임
다. 계약명의신탁
신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 계약을 체결한 후, 그 등기를 수탁자 앞으로 이전하는 형식. 기업이 임직원 명의로 부동산을 취득할 때 많이 이용하여 온 유형이다.
부동산실명법상 명의신탁약정에 포함되지 않는
유 형
부동산실명법 제2조 제1호 소정의 세가지 유형으로서, 양도담 보(양도담보도 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하는 형식을 가지고 있어 명의신탁당사자들이 양도담보 라고 주장할 가능성이 있기 때문에), 상호 명의신탁(2인 이상이 한 필지의 부동산의 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하였으나, 등기는 공유지분등기를 한 경우로써, 실제 소유자가 공유자로서 등기부에 모두 노출되며 탈법 ․ 탈세의 위험성이 희박하므로), 신탁등기가 여기에 해당한다.
기 존
명의신탁등기
부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁약정도 이 법의 규 제대상이 된다. 다만 이 법 시행일로부터 1년간 실명전환 기 간을 부여하였다(제11조).
장기미등기
부동산등기특별조치법 제2조 제1항(부동산소유권이전을 내용 으로 하는 계약을 체결한 자는 반대급부이행 완료 또는 계약 효력 발생일로부터 60일 이내에 소유권이전등기신청을 하여야 한다)의 적용을 받는 자가 3년 이내에 소유권이전등기를 신청 하지 않는 경우 과징금, 이행강제금, 형사처벌의 대상이 된다 (제10조)
아파트 당첨권을 전매 취득한 자가 3년 이상 최초 등기인 당첨자 명의의 등기로부터 소유권이전등기를 하지 않은 경우가 여기에 해당한다. 다만, 당첨자는 자신이 실질적으로 매수 할 의사로 아파트를 당첨받은 후 그 당첨권을 전매취득자에게 매각한 것이므로 당첨자 명의의 최초의 등기가 명의신탁이 되는 것은 아니다.
명의신탁약정의 효력
총 설
가. 명의신탁약정의 무효
명의신탁약정은 무효(제4조 제1항).
나. 등기의 무효
명의신탁약정에 따라 행하여진 부동산물권변 동은 무효가 되므로(제4조 제2항 본문) 등기도 원인 무효의 등기가 된다. 다만, 계약 명의신탁의 경우 매도인이 명 의신탁약정사 실을 모른 경우에는 부동산물권 변동이 유효 하다(제4조 제2항 단서).
다. 제3자에 대한 효력
위와 같은 명의신탁약정과 등기의 무효는 제 3자 에게 대항하지 못한다(제4조 제3항).
유형별 법률관계 및 그 효력
가. 양자간 등기명의신탁
소유권의 귀속; 신탁자
(1) 명의신탁약정상의 채권채무
명의신탁약정은 무효이므로 신탁자는 수탁 자를 상대로 위 계약이 유효임을 전제로 한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전 등기청구소송 또는 이전등기 말소소송청구 를 할 수 없다.
(2) 물권적 청구권
명의신탁약정 무효가 됨으로써 그에 기한 수탁자 명의의 소유권이전등기가 원인무효 의 등기가 되고 신탁자는 소유권을 회복 하므로 신탁자는 소유권에 기한 방해배제청 구로서 소유권이전등기말소청구를 하거나 진정등기명의회복을 위한 소유권이전등기청 구를 할 수 있다.
나. 3자간 등기명의신탁
소유권의 귀속; 매도인
(1) 신탁자와 수탁자간의 관계
명의신탁약정이 무효이므로, 신탁자는 명의 신탁약정의 해지에 기하여 수탁자에게 직접 소유권이전등기를 구할 수 없으며, 소유권은 매도인에게 귀속하므로 소유권에 기한 물권 적 청구권도 행사할 수 없다.
(2) 매도인과 수탁자간의 관계
소유권은 여전히 매도인에게 남아있는 것이 므로, 매도인은 수탁자를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권, 즉 방해배제청구권에 기하여 소유권이전등기말소를 구하거나 진 정등기명의회복청구권에 기하여 소유권이 전등기를 구할 수 있다. 그러나, 이러한 청 구가 매매계약의 해제 또는 무효로 인한 원 상회복청구가 아니므로 수탁자는 매도인이 매매대금을 신탁자에게 반환할 때까지 말소 또는 이전등기이행을 거부한다 는 동시이행 항변권을 행사할 수 없다.
신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청 구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 수탁자에 대하여 소유권이전등기 말소 또는 매도인 앞으로의 이전등기를 구할 수 있고, 매도인에게는 매매계약을 원인으로 한 소유 권이전등기를 구할 수 있다(대법원 199 9. 9. 17. 선고 99다21738 판결).
다만, 2003. 11. 28. 서울지방법원 민사 20 부에서는 ‘명의신탁자나 매도인은 그 명의신 탁을 하게 된 불법의 원인이 명의수탁자 에게만 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정의 해지나 소유권 또는 부당이 득 등의 어떠한 근거로도 명의수탁자를 상 대로 그 등기의 말소나 이전등기 등의 청 구를 할 수 없다’는 취지의 판결을 선고하 였는 바(2003가합490 28), 이는 신탁자의 소유권확보를 인정해주던 그간의 판례의 흐름(위 99다21738판결 등)에 배치되는 것이어서, 위 판결에 대한 상급심의 판단이 주목됨
다. 계약명의신탁
(1) 매도인이 선의인 경우
소유권의 귀속; 수탁자
(가) 매도인과 수탁자간의 관계
매매계약은 부동산실명법의 적용을 받지 않으며, 소유권이전등기도 유효하다.
(나) 신탁자와 매도인간의 관계
아무런 법률관계가 없으므로 어떠한 청 구도 할 수 없다.
(다) 신탁자와 수탁자간의 관계
부당이득반환청구로써 소유권이전등기청구의 가부(그간 견해가 대립하였으나 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결에서 가능하다고 판시하였다-부당이득의 대상은 부동산 자체-금전 부당이득청구가 가능하다는 데에는 학설이 일치 한다).
(라) 수탁자가 자의로 신탁자에게 소유권 이전등기를 마친 경우 그 등기의 효력 에 관한 견해 대립
(ⅰ) 그 소유권이전의 원인이 없거나 무효이므로 수탁자는 언제나 반환을 청구할 수 있고, 다만 비채변제의 법리에 따라 그 반환 청구가 부인 되는 경우가 있을 뿐이라는 견 해 (양창수)
(ⅱ) 당사자들의 의사에 합치하므로 유효하다는 견해(권오창)
(ⅲ) 판례 없음
(2) 매도인이 악의인 경우
소유권의 귀속; 매도인
(가) 매도인과 수탁자간의 관계
매도인과 수탁자간의 매매계약은 수탁자명의의 소유권이전등기가 원인무효가 되므로, 원시적으로 물권변동이라는 목적을 달성할 수 없는 계약이 되어 무효가 된다.
따라서 매도인은 수탁자에게 위 매 매계약의 무효로 인한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소를 구하거나 그 소유권에 기하여 소유권이 전등기말소 청구 또는 진정등기명의회복청구권에 기한 소유권이전등기청구가 가능하다.
수탁자도 기지급 매매대금 반환청구 할 수 있다.
(나) 신탁자와 수탁자의 관계
명의신탁약정이 무효이므로 이에 기한 소유권 이전등기 청구는 불가능
금전부당이득반환청구권 행사
는 가능
이를 보전하기 위하여 수탁자를 대위하여 수탁자의 매도인에 대한 매매대금 상당의 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있음. 다만, 이 경우는 특정채권의 보전을 위한 것이 아니므로 신탁자가 수탁자의 무자력을 주장, 입증해야 한다 (대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결)
(다) 신탁자와 매도인간의 관계
신탁자는 매도인과 사이에 아무런 법률 관계가 없으므로 원칙적으로 그에 대해 등기이전을 구할 수 없다. 다만, 대법원 2003. 9. 5. 선고 200 1다32120 판결에서는 ‘신탁자와 매도인 사이에 수탁자명의의 소유권이전등기가 무효로 되는 경우에는 매도인과 신탁자 사이에 신탁자를 매수인으로 하는 새로운 매매 계약의 체결을 예정 하였다고 인정되는 경우에는 신탁자는 매도인에게 그 별도의 매매계약에 기한 소유권이전 등기 청구를 할 수 있다’고 하여 일정한 경우에 신탁자가 매도인의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 소유권을 확보할 수 있는 가능성을 언급하고 있다.
제3자에 대한 효력
가. 제3자의 범위
수탁자가 소유자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺는 자 또는 수탁자 로부터 거래행위를 통하여 부동산 자체 또는 부동산에 관한 권리를 취득한 자
소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 가압류채권자도 포함한다 (대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결).
부동산을 임차한 자와 같이 채권적 권리를 취득한 자도 포함되는지 여부에 관하여 견해 대립하는데 긍정설(양창수, 권오창, 김상용)이 다수설이다.
나. 악의의 제3자 포함 여부
판례는 선악을 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결).
다. ‘대항하지 못한다’의 의미
제3자는 수탁자와의 사이에 이루어진 법률 관계의 유효를 주장할 수 있으므로, 제3자 명의의 소유권이전 등기는 유효하고 그 소유 권이전등기의 말소를 구하는 것은 허용되지 않는다.
제3자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지에 관하여 견해가 대립하며(긍정설 권오창/부정설 양창수), 판례는 없는 것으로 보인다.
라. 수탁물의 처분과 수탁자의 민사상의
책임
(1) 양자간 등기명의신탁
수탁자의 행위는 신탁자에 대한 불법행위를 구성하므로, 처분 당시 부동산시가 상당의 손해배상해야 한다.
(2) 3자간 등기명의신탁
(가) 신탁자와 매도인
매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 유효한데 수탁자의 처분으로 인하여 매도인의 신탁자에 대한 소유권이전 등기의무가 이행불능으로 되므로, 이론상 매도인은 신탁자에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 시가 상당의 손해배상책임을 지게 된 다.
(나) 매도인과 수탁자
일응 수탁자는 매도인에게 이행불능으로 인한 손해배상 책임을 지나 매도인이 입은 손해는 그가 신탁자에게 배상하여야 할 범위로 제한 된다.
(다) 신탁자와 수탁자
신탁자는 수탁자에 대하여 처분 당시의 부동산 시가에서 신탁자가 매도인으로부터 배상받을 수 있는 금액을 뺀 차액을 부당이득 또는 손해배상 으로 청구 가능하다.
(3) 계약명의신탁
(가) 매도인이 선의인 경우
소유권은 수탁자에게 귀속되므로, 수탁자는 신탁자에게 금전부당이득반환 의무만 부담하고 아무런 불법행위 책임을 지지 않는다.
(나) 매도인이 악의인 경우
소유권이 매도인에게 귀속되므로, 수탁자의 처분행위는 매도인에 대하여 위법행위가 된다. 그러나 매도인에게 손해가 발생하였다고 할 수는 없다. 왜냐하면 비록 매도인이 수탁자에게 매매대금을 반환하여줄 채무가 있다 할 지라도 이는 수탁자로부터 소유권 이전 또는 말소등기와 동시이행으로 이루어져야 하는바, 수탁자의 처분 행위가 유효한 이상 동시이행항변이 충족될 수 없으므로, 매도인의 수탁자에 대한 반환채무는 인용될 여지가 없기 때문이 다(권오창, 목영준).
소유권이 매도인에게 귀속되며, 신탁자는 수탁자에 대하여 지급한 매매 대금 상당액에 대한 부당이득반환 청구권을 가지는 이외에 수탁자나 수탁부동산에 대하여 다른 권리를 가지지 아니하므로 수탁자의 제3 자에 대한 처분 행위로 새삼 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 수탁자는 신탁자에 대한 불법행위 책 임을 부담하지 않는다(권오창, 목영 준).
마. 수탁물의 처분과 수탁자의 형사책임
(1) 판례가 인정하는 경우
2자간 등기명의신탁(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결), 3자간 등기명의 신탁(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도3463 판결)에서 신탁자에 대한 관계에 서 횡령죄가 성립한다
(2) 판례가 부정하는 경우
계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우, 수탁자는 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 횡령죄 성립 부정(대법원 2000. 3. 2 4. 선고 98도4347 판결).
(3) 판례가 없는 경우-계약명의신탁에서 매도 인이 악의 인 경우
판례는 없고 견해 대립{긍정설 권오창/부정설 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결의 검토보고서(공동일반조 유남석 부 장판사 작성)}
효력에 대한 특례
종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 중종 외의 자 명의로 등기한 경우 및 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에는 조세 포탈, 강제집행의 면탈, 법령상 제한회피를 목 적으로 하지 않는 경우에 한하여 명의신탁 약정의 효력(제4조), 과징금(제5조), 이행강제 금(제6조), 벌칙(제7조) 및 기존 명의신탁의 실명등기 의무위반시 효력(제12조 제1, 2 항)에 관한 각 규정의 적용이 배제된 다(제8조).
기존명의신탁의 효력
가. 기존명의신탁의 실명등기의무
기존 명의신탁자는 부동산실명법 시행일 이후 1년 내에 명의신탁자 자신의 명의로 실명등기 하여야 하며(제11조 제1항 본문), 그 기간이 도과하면 명의신탁약정 및 그에 따라 행하여 진 물권변동은 모두 무효가 된다(제12조 제1 항, 제4조). 다만, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3 자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우와 종교단체, 향교 등이 조세포탈이나 강제집행 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정한 부동산의 경우 를 제외한다(제11조 제1항 단서).
나. 유예기간의 연장
부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중 부동산물 권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 판결이 확정된 날로부터 1년 이내 실명등기를 하면 되고(제11조 제4항), 그 때까지는 기존의 명의신탁관계가 실효되 지 않는다.
다. 실명등기하지 아니한 명의신탁약정의
효력
유예기간 내에 실명등기를 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 법 제4조를 적용하므로(제12 조 제1항), 유예기간 경과 후 기존명의신탁에 관하여는 앞서 본 이론들이 그대로 적용된다.
부동산실명법위반에 대한 제재
과징금부과
l실명등기의무를 위반한 명의신탁자, 양도담보사실 기재의무를 위반한 채권자 및 등기공무원에 대한 제출서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자에게 부동산가액. 의무위반기간 및 조세포탈목적이 있었는지 여부 등에 따라 과징금이 부과된다(제5조).
l장기미등기자도 3년이 경과하도록 등기를 하지 않은 경우에는 과징금 부과대상이 된다(제10조). 다만 부동산등기특별조치법상 과태료가 이미 부과된 경우에는 이를 과징 금에서 차감한다(제10조 제1항).
이행강제금의 부과
명의신탁자가 과징금을 부과받고도 실명 등기를 하지 않으면 과징금 부과일로부터 1년이 경과한 때에 부동산가액의 10%가 이행강제금으로 부과되고, 다시 1년이 경 과한 때에는 부동산 가액의 20%가 이행 강제금으로 부과된다(제6조).
다만, 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우는 이행강제금이 부과되지 않으며(제6 조 제1항 단서 전문), 신탁자가 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있 는 경우에는 그 사유가 소멸될 때까지 이행강제금에 관한 규정이 적용되지 아니 한다(제6조 제1항 단서 후문).
형사처벌
실명등기의무를 위반한 명의신탁자, 양도 담보사실 기재의무를 위반한 채권자 및 등 공무원에 대한 제출서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고, 명의수탁자 및 그 교사자 (부동산 거래과정에서 중개인, 법무사 등 이 교사하는 경우 빈번)는 3년 이하의 징 역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하며, 방조자는 1년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(제7조).
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