대법원은 간통종용에 해당하는 이혼의사의 합의가 있었는지 여부의 판단기준에 관하여 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용의 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐 만 아니라 당사자의 언행등 여러가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고 어느 일방의 이혼 요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다 판시하고 있어 사실상 간통의 허용 범위를 폭넓게 인정해 주고 있습니다.
나. 간통의 사후 용서인 유서가 있는 경우
간통유서의 법적 성질을 보면 배후자의 일방이 상대방에 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위 라고 할 것입니다.
다. 간통유서의 방식과 요건
유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는 ① 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, ② 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로 단순한 외면적인 용서의 표현(예를 들면 용서는 해 주겠지만 다시는 만나고 싶지 않다고 말한 경우 등)이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어려운 것입니다.
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