[이혼]-준비-사전처분-사전처분의 의의 및 필요성
● 사전처분의 의의 및 필요성
가사소송법 제62조 제1항에서는 "가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할수 있고 사건에 관련된 재산의 보전을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 이정되는 처분을 할 수 있다"고 사전처분을 규정하고 있다.
위와 같은 사전처분제도는 1990.12.31. 자 폐지된 가사심판법(37조)과 인사소송법(제40조 및 제45조)이 규저한 선고전 처분제도를 보완하여 가사소송법이 규정한 제도이다.
가사사건의 경우 일반 다른사건과 달리 대부분이 당사자 기타 관계인의 일상생활과 밀접한 관계를 갖고 있고 그들 사이의 이해와 감정이 복잡하게 얽혀있어 사연이 복잡하고 재판의 확정이나 조정 성립시까지 장기간이 소요되는 경우가 많으므로 재판이나 조정 전에 민사소송법상의 가압류, 가처분의 범위를 초과하여 어떤 임시적 처분을 하여야 할 급박한 필요가 있는 경우가 흔히 발새하고 때로는 민사소소 법상의 가처분의 방법으로는 불가능한 경우도 있으므로 가사사건 전반에 걸쳐 재판 전 또는 조정 전에 적당한 처분을 할 필요성이 절실히 요구된다.
예를들어 가정폭력피해여성이 이혼소송을 제기하는 경우 본안판결 선고 확정까지 상대방인 남편의 폭력으로부터 보호받기 위하여는 남편의 접근을 금지시키는 사전처분이 필요하고 부양료나 양육비청구사건의 경우에는 심판의 확정시까지 사이에 생활비, 양육비 등을 지급받지 않고서는 사건 관계인의 일상생활 자체가 곤란하게 되어 심판청구 자체가 무의미해질 가능성이 있으므로 민사소송법상의 보전처분과 별개로 당사자의 권리의 구제 또는 지위의 실현을 꾀하기 위하여 사전처분이 필요하다.
● 사전처분과 보전처분의 차이점
가사소송법상의 사전처분은 민사소송법상 가압류, 가처분과 다음과 같은 차이점을 지니고 있다.
① 사전처분은 가정법원이 후견적 입장에서 적극적 처분을 그 본질로 하는 것으로 직권으로도 할 수 있으나 보전처분은 현상유지적인 소극적 처분을 본질로 하는 것으로 신청에 의해서만 할수 있고, ② 사전처분은 가사소송사건이나 가사조정신청사항등 모든 가사사건을 본안으로 할수 있으나 보전처분은 가사소송사건이나 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 경우에 한하여 허용되고 라류 가사비송사건을 본안으로 하여서는 이를 할 수 없고, ③ 사전처분은 본안을 제기한 후에만 할 수 있으며 보전처분은 판결 또는 심판이 확정되기 전인 한 그 시기에 제한이 없고, ④ 사전처분은 집행력이 인정되지 아니하고 위반행위 대하여 과태료에 의한 간접강제의 수단이 마련되어 있음에 비하여 보전처분은 그 결정에 집행력이 있으며, ⑤ 사전처분은 본안사건의 상대방뿐만 아니라 기타 관계인에 대하여도 할 수 있으나 보전처분은 본안사건이 상대방에 대하여 함이 원칙이고, ⑥ 사전처분에 담보제공이 요건이 아니나 보전처분을 함에는 상대방의 손해에 대하여 담보를 제공하게 하는 것이 원칙이며, ⑦ 사전처분은 즉시 항고에 의하여서만 불복할 수 있으나, 보전처분은 상대방의 이의신청 기타의 절차에 의하여만 가능하다.
● 사전처분의 태양 및 유형
우리 가사소송법이 규정하고 있는 사전처분의 내용으로는 현상의 변경, 물건처분 행위 금지처분, 재산보전처분, 관계인 감금과 양육을 위한 처분, 기타 적당하다고 인정되는 처분이 있으며, 그 동안 서울가정법원에 신청된 사전처분을 유형별로 살펴보면 친권상실선고사건을 본안으로 하여 친권자인 부의 자에 대한 친권행사를 정지시키고 대행자로 다른 친족의 선임을 구하는 사건, 자의 양육에 관한 처분내지 부양에 관한 사건을 본안으로 하여 양육비 또는 부양료의 지급을 구하는 사건, 면접교섭의 허용과 면접교섭방해금지를 구하는 사건, 자녀의 인도를 구하는 사건, 이혼 및 위자료청구를 본안으로 구하면서 피신청인의 폭행 등을 이유로 접근금지를 신청하는 사건 등이 대표적이다.
● 사전처분의 이용실태
가사소송법에서는 당사자의 신청에 의하는 경우 이외에도 명백히 법원이 직권으로 사전처분을 명할 수 있게 규정하 있음에도 불구하고 법원이 직구너으로 사전처분을 명하는 예를 거의 찾아볼 수 없다.
서울가정법원에 접수된 사전처분의 신청 건수를 살펴보면 1999년의 경우 42건, 2000년에는 64건 2001년 70여건이 접수되었고 이에 대한 법원의 결정 통계를 보면 1999년 인용 1건, 기각 41건, 2000년 인용 48건 기각 3건 2001년 인용 29건, 기각4권이다. 사전처분의 이용 건수는 최근 점차 증가하는 추세를 보이고 있으나 아직까지도 서울가정법원에서의 사전처분의 인용 예는 미흡한 것이 현실이다.
● 사전처분 불이행의 제재
사전처분을 이행하지 않는 경우 이를 직접적으로 강제할 방법은 없으나 당사자나 관계인이 정당한 이유없이 가정법원의 사전처분을 위반한 때에는 서울가정법원, 조정위원회 또는 조정 담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 100만원 이하의 과태료에 처할 수 있도록 하고 있다.
● 가사소송법상 사전처분의 실무상 문제점 및 대안
가사소송법상 사전처분 신청을 하는 경우 관행상 사전처분 인용결정이 내려지는 경우가 드물다는 이유로 조사절차나 조정절차에서 위 사전처분 신청을 취하하게 하는 경우가 많은 것이 현실이다. 더구나 가사소송법에서는 당사자의 신청에 의하는 경우 이외에도 명백히 법원이 직권으로 사전처분을 명할 수 있게 규정하고 있음에도 불구하고 법원이 직권으로 사전처분을 a여하는 예를 거의 찾아볼 수 없다. 이와 같이 사전처분이 활성화되어 있지 않기 때문에 가사소송법에 명문의 규정을 두고도 위 사전처분의 신청이 형식적인 것으로 인식되는 경우가 대부분이다.
사전처분은 대부분 가정폭력피해자인 여성이 신청인의 지위에서 접근금지가처분을 신청하는 경우와 경제적 약자인 여성이 상대방인 남편을 상대로 하여 양육비 및 부양료 심판을 구하면서 양육비 및 부양료 사전처분을 구하는 경우가 대다수라는 버을 고려해 볼때 여성피해자의 권리보호라는 측면에서 위 제도를 활성화 하는것이 필요하고, 법원에서도 사안의 성질을 고려하여 직권으로 이를 활용하는 등 적극적인 태도를 보이는것이 필요하다.
실질적으로 부양료청구 사전처분의 경우 위 신청이 인용되지 않는 경우 경제적 약자인 여성이 재판이 종료되어 실질적으로 양육비를 지급받을 때까지 양육을 하기가 여려워져 양육을 하고 싶어도 양육권을 포기하는 사례가 많고, 본안판결로 여성이 양육비를 지급받게 된다고 하더라도 양육비를 지급받는 기산일이 판결선고 다음날인 경우가 대부분이므로 소송기간 중 여성이 자녀를 양육하고 있는 경우 소송이 종료될 때까지 양육비와 생활비가 고스란히 여성의 부담으로 남는것이 현실이다.
가정폭력피해자인 여성이 남편을 상대로 이혼소송을 제기하면서 접근금지가처분신청을 하는 경우에도 인용결정이 이루어지지 않는 경우 여성은 무방비상태로 가정 뿐 아니라 직장에서 남편의 폭력에 방치되는 경우가 많고 법원에서 접근금지가처분 인용결정을 해 주는 경우에도 대부분 폭력행위가 다시 반복되는 경우에만 뒤늦게 인용결정을 해주는 경우가 대부분이기 때문에 실질적으로 폭력을 예방하기 위한 사전처분의 의미가 유명무실해지고 있다.
또한 차선책으로 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 '가폭법'이라고 한다)상의 접근금지 임시조치결정이 내려진다고 하더라도 접근금지 기간을 통상 3개월에서 6개월로 정하는 점에 비추어 볼때 이 기간이 경과한 이후의 피해자는 소송이 종료될 때까지 다시 폭력의 위험에 놓이게 된다. 소송기간이 수개월에 걸쳐 심지어 1년 이상 걸려 진행된다는 점을 고려하여 본다면 접근금지 기간을 최소한 6개월 이상 더 나아가 소송이 종료될 때까지로 연장해 주는것이 시급하다 할 것이다.
위에서도 살펴보았듯이 실무상 가사소송법상의 사전처분제도가 거의 활용되지 않고 있기 때문에 그 동안은 대부분의 가정폭력피해자가 사전처분 대신 차선의 방법으로 가폭법상의 임시조치를 활용해 오고 있는 실정이다. 그러나 당사자로 하여금 절차와 기능이 여러모로 상이한 가폭법상의 임시조치를 활용하도록 하는 것은 바람직하지 않은 측면이 있다. 가폭법상의 임시조치청구는 가정폭력피해자가 상해죄 및 폭행죄 등의 고소를 하면서 경찰고소단계에서 접근금지 등 임시조치 청구를 하면 사법경찰리가 이사건을 가정폭력범죄로 분류하여 검찰에 송치하고 검사가 다시 이를 가정법원으로 송치한 이후 가정법원에서 이를 심리한 결과 비로소 임시조치 결정을 명할 수 있게 되어 복잡한 절차 및 시간을 필요로 한다. 따라서 가사소송법상 사전처분제도가 제대로 활용되기만 한다면 굳이 이와 같이 복잡한 절차를 활용할 이유가 적다고 할 것이고 시간과 절차를 절약할 수 있으면서도 가정폭력범죄로부터 직접적인 방법으로 용이하게 피해자의 권리를 보호할 수 있을 것이다.
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