① 법률행위(매매계약 등)가 유효하기 위하여 그 목적(내용)이 확정되어 있거나 또는 장래에 확정할 수 있는 것이어야 한다.
② 판례에 의하면 ‘매매목적물과 매매대금은 계약체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니며, 사후에 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다’고 한다.
③ 법률행위의 목적(내용)이 불확정한 경우에는 절대적으로 무효이며, 법률행위의 목적(내용)의 확정․불확정 여부는 법률행위의 해석문제이다.
목적의 가능
① 법률행위가 유효하기 위하여 법률행위의 목적(내용)이 가능하여야 한다. 법률행위의 목적(내용)의 가능․불가능의 여부는 사회관념(사회통념)에 따라 결정된다.
② 법률행위(매매계약 등)의 성립 당시에 그 법률행위의 목적(내용)이 실현 불가능(원시적으로 불가능)한 것이라면, 이는 절대적으로 무효이다.
예를 들면, 이미 소실된 건물의 매매계약은 무효이다.
③ 불능은 원시적 불능과 후발적 불능, 전부 불능과 일부 불능으로 구분된다.
목적의 적법
① 법률행위가 유효하기 위하여 법률행위의 목적(내용)이 적법하여야 한다. 즉, 법률행위의 목적(내용)이 강행법규에 위반되지 않아야 한다.
② 강행규정 중 효력규정에 위반한 법률행위는 절대적으로 무효이며, 단속규정에 위반한 법률행위는 유효하나 행정벌이 적용되는 경우가 있다.
③ 또한 강행법규를 직접적으로 위반하는 행위는 물론, 간접적으로 위반(탈법행위)하거나 모두 절대적으로 무효이다.
④ 임의규정에 의한 위반한 법률행위는 유효하다. 즉, 당사자의 특약이 우선한다.
목적의
사회적 타당성
① 법률행위의 목적(내용)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(제103조). 이는 절대적 무효이다.
② 어떠한 법률행위가 사회질서에 위반하는 내용인가는 법원의 판결에 의하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다.
③ 법률행위의 동기에 불법(不法)이 있는 경우 예를 들면, 도박을 하기 위하여 금전을 차용하는 경우에는 불법(不法)한 동기가 상대방에게 표시되거나(알려진 경우에), 그 법률행위는 무효이다(판례).
④ 부동산에 대한 이중매매는 원칙적으로 유효하나, 매도인이 이미 제1매수인에게 부동산을 매도하였음을 잘 알면서도 제2매수인이 매도인에게 이중매매를 적극 가담(권유)하여 그 소유권 이전등기를 받은 경우에는 무효이다(판례).
⑤ 사회질서에 위반한 법률행위에 의한 급부가 아직 이행 전(前)인 경우에는 이행할 필요가 없으며, 이미 이행한 경우에는 민법 제746조의 불법원인급여(不法原因給與)에 따라 반환청구를 할 수 없다.
⑥ 민법 제104조 “당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.” 이를 불공정한 법률행위(폭리행위)라 한다.
⑦ 불공정한 법률행위의 무효는 절대적 무효이므로, 급부된 부동산이 이미 제3자에게 이전된 경우에는, 그 제3자가 선의(善意)라고 하더라도 그 소유권을 취득하지 못한다. 즉, 피해자는 제3자에게 반환을 청구할 수 있다.
원시적 불능과 후발적 불능의 비교
구 분
원시적(原始的) 불능
후발적(後發的) 불능
불 능
① 법률행위(매매계약 등)가 유효하기 위하여 법률행위의 목적(내용)이 실현 가능하여야 한다.
② 법률행위(매매계약 등)의 성립 당시에 그 목적(내용)이 실현(이행) 불가능한 것이라면,
이는 절대적으로 무효이다(이는 원시적 불능인 경우이다).
③ 법률행위(매매계약 등)의 목적(내용)의 실현 가능 또는 실현 불가능의 여부는,
물리적으로 판단할 것이 아니라 사회관념 내지 사회통념에 따라 결정된다(판례).
의 의
① 원시적 불능이란 법률행위의 성립 당시에, 법률행위의 목적이 불능인 경우를 말한다.
② 예를 들면, 이미 화재로 소실된 건물에 대하여, 매매계약을 체결하였다면, 이는 원시적 불능이다.
① 법률행위의 목적이 성립당시에는 가능하였으나, 그 이행 전에 불능인 경우를 말한다.
② 예를 들면, 매매계약의 체결 후 그 이행 전에 건물이 화재로 소실하였다면, 이는 후발적 불능이다.
효 과
① 법률행위의 목적(내용)이 원시적 불능인 경우에, 그 법률행위는 무효이다.
② 원시적 전부불능의 경우에는 계약체결상의 과실(過失) 책임이 문제된다.
③ 원시적 일부불능의 경우에는 매도인의 담보책임이 문제된다. (일부멸실․수량부족인 경우에 매도인의 담보책임이 적용된다)
① 법률행위의 목적(내용)이 후발적 불능인 경우에, 그 법률행위는 유효이다.
② 채무자에게 귀책사유가 없는 후발적 불능은 위험부담이 문제된다.
③ 채무자의 귀책사유로 인한 후발적 불능은 채무불이행 책임이 문제된다(채권자의 계약해제 및 손해배상청구권이 적용된다).
민 법
규 정
민법 제535조 (계약체결상의 과실) ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는, 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.
② 전항(前項)의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
민법 제574조 (수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임에 관한 규정은, 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에, 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.
민법 제537조 (채무자 위험부담주의)
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
민법 제538조 (채권자 귀책사유로 인한 이행불능)
① 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
② 전항(前項)의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는, 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
구 분
비진의 표시 (非眞意 表示)
통정허위표시 (通情虛僞表示)
의 의
민법 제107조(진의 아닌 의사표시)
① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것 이라도 그 효력이 있다.
그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거 나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
② 전항(前項)의 의사표시의 무효는
선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제108조(허위표시)
① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한 다.
② 전항(前項)의 의사표시의 무효는
선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
예
① 甲은 증여의 의사도 없이 乙에게 자기 소유의 부동산을 증여하기로 표시한 경우
② 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 사직서를 작성․제출하게 한 후, 이를 수리하여 근로계약을 종료시키는 경우
사업의 실패로 부도 위기에 몰린 甲이 채권자의 강제집행을 면할 목적으로, 친구인 乙과 짜고서 자기의 부동산을 乙에게 매도하는 것처럼 가장하여, 소유권 이전등기를 해 주는 가장행위 또는 가장매매의 경우
요 건
① 일정한 효과의사를 추단(推斷) 할만한
의사표시가 있어야 한다.
② 진의(내심의 효과의사)와
표시(표시상의 효과의사)가
일치하지 않아야 한다.
③ 표의자가 그 불일치를 알고 있어야 한다.
④ 비진의 표시의 동기나 이유는 불문한다.
① 일정한 효과의사를 추단(推斷) 할만한
의사표시가 있어야 한다.
② 진의(내심의 효과의사)와
표시(표시상의 효과의사)가
일치하지 않아야 한다.
③ 표의자가 그 불일치를 알고 있어야 한다.
④ 의사와 다른 표시를 하는 것에 관하여
상대방과 합의(통정)를 하여야 한다.
⑤ 통정 허위표시의 동기나 이유는 불문한다.
효 과
① 원칙 ： 표시한 대로 그 효과가 발생한다.
(유효 - 표시주의 이론)
② 예외 ： 상대방이 표의자의 진의 아님을
알았거나 알 수 있었을 경우에는
무효로 한다(의사주의 이론).
① 허위표시는 당사자간에는 언제나 무효이다
(무효 - 의사주의 이론).
② 제746조(불법원인급여)는 허위표시에 적용되지 않는다. 따라서 허위표시로 이미 이행된 경우에 는 반환청구를 할 수 있다.
제3자
진의 아닌 의사표시의 무효와 통정 허위표시의 무효는,
선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (상대적 무효이다)
적 용
범 위
① 상대방 있는 단독행위 → 적용
② 상대방 없는 단독행위 → 적용(유효)
③ 계약 → 적용
① 상대방 있는 단독행위 → 적용
② 상대방 없는 단독행위 → 부적용
③ 계약 → 적용
추 인
민법 제139조(무효행위의 추인)
“(상대적) 무효인 법률행위는 추인(追認)하여도 그 효력이 생기지 아니한다.
그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위(法律行爲)로 본다.”
민법상 물권의 비교
구 분
의 의
주 요 내 용
점유권
제192조 (점유권의 취득과 소멸) ① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.
② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다.
① 점유보조자와 간접점유자의 비교
② 자주점유와 타주점유의 비교
③ 점유자의 과실(果實) 수취권
④ 점유자의 목적물 멸실․훼손에 대한 책임
⑤ 점유자의 비용(필요비․유익비) 상환청구권
⑥ 점유보호청구권 및 자력구제권
소유권
제211조 (소유권의 내용) 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.
제212조 (토지소유권의 범위) 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다.
① 상린관계(相隣關係)에 관한 규정
② 취득시효에 의한 소유권의 취득
③ 무주물 선점․유실물 습득․매장물 발견
④ 첨부(부합․혼화․가공)
⑤ 소유권에 기한 물권적 청구권
⑥ 공동소유(공유․합유․총유)의 비교
지상권
제279조 (지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.
① 지상권의 최단 존속기간의 보장
② 지상권자의 계약갱신 및 지상물매수청구권
③ 지상권자의 물권적 청구권 및 상린관계
④ 지상권자의 유익비 상환청구권 (필요비 X)
⑤ 구분지상권
⑥ 법정 지상권 및 관습법상 법정지상권
지역권
제291조 (지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.
① 지역권의 부종성․수반성․불가분성
② 지역권의 시효취득
③ 지역권자의 물권적 청구권 (반환 청구권 X)
④ 특수 지역권
전세권
제303조 (전세권의 내용) 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.
① 용익물권 및 담보물권(경매권․우선변제권)
② 전세권의 존속기간 및 법정(묵시의) 갱신
③ 전세권자의 물권적 청구권 및 상린관계
④ 전세권자의 유익비 상환청구권 (필요비 X)
⑤ 전세권자 및 설정자의 부속물 매수청구권
⑥ 전세권의 양도․담보제공 및 전전세(轉傳貰)
유치권
제320조 (유치권의 내용) 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
① 법정 담보물권 (물상대위성과 우선적 효력 X)
② 유치권과 동시이행 항변권의 비교
③ 유치권의 성립요건 - 견련성
④ 유치권자의 경매권 및 간이변제 충당권
⑤ 유치권자의 과실수취권 및 비용상환 청구권
⑥ 유치권의 특유한 소멸사유
저당권
제356조 (저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
제357조 (근저당) 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.
① 근대적 저당제도와 우리 저당제도의 비교
② 저당권의 부종성․수반성․불가분성․물상대위성
② 피담보 채권의 범위 및 목적물의 범위
③ 저당권자의 경매권 및 우선변제권
④ 저당부동산의 제3취득자의 지위
⑤ 저당권자의 물권적 청구권 (반환청구권 X)
⑥ 저당권자의 담보물(저당물) 보충청구권
⑦ 특수저당권 - 근저당(根抵當)․공동저당
부동산 물권변동
구 분
법률행위로 인한 부동산 물권의 변동
법률의 규정에 의한 부동산 물권의 변동
민 법
규 정
민법 제186조 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”
- 이를 형식주의 또는 성립(효력) 요건주의라 한다.
민법 제187조 “상속․공용징수․판결․경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.”
내 용
① 부동산의 증여․매매․교환의 계약에 의한 소유 권의 취득
② 부동산에 관한 지상권․지역권․전세권․저당권 설정계약에 의한 물권의 취득
③ 지상권․지역권․전세권․저당권 변경계약에 의 한 물권의 변경
④ 지상권․지역권․전세권․저당권 이전계약에 의 한 물권의 취득
⑤ 소유권 등 물권의 포기에 의한 부동산 물권의 상실(소멸)
⑥ 공유자 전원의 물권 포기에 의한 부동산 소유권 의 상실(소멸)
⑦ 법원의 부동산에 관한 이행판결 또는 부동산의 소유권 확인판결은 등기하여야 소유권 취득
① 상속(相續)：피상속인의 사망시에 물권 변동
㉠ 포괄적 유증은 등기 없이 물권 변동
㉡ 특정적 유증은 등기 하여야 물권 변동
㉢ 회사의 합병은 등기 없이 물권 변동
② 공용징수：국가 등의 토지 수용시에 물권변동
- 협의 또는 재결에서 정하는 시기에 물권변동
③ 판결：법원의 형성판결의 확정시에 물권변동
㉠ 부동산 공유물의 분할판결의 확정
㉡ 부동산 상속재산 분할판결의 확정
㉢ 채권자(사해행위) 취소판결의 확정
④ 경매：경락인의 경매대금 완납시에 물권변동
㉠ 법원의 공경매는 등기 없이 물권변동
㉡ 개인의 사경매는 등기 하여야 물권변동
기 타
① 부동산 점유권과 유치권은 등기능력이 없다.
② 부동산 점유취득시효
- 제245조 ①항 “20년간 소유의 의사로 평온․공 연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다.”
③ 재단법인 설립시 출연 부동산의 소유권의 귀속
㉠ 출연자와 재단법인 사이에는 등기 없이 귀속
㉡ 재단법인과 제3자 사이에는 등기하여야 귀속
※ 동산 물권의 변동
① 제188조 (동산물권 양도의 효력) 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생 긴다.
② 제249조 (선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수 한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는, 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에 도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.
① 신축건물, 공유수면매립지에 대한 소유권 보존 등기 없이 소유권의 취득
② 첨부(부동산에 동산의 부합)에 의한 소유권의 취득은 변경등기 없이 취득
③ 부동산의 전부 멸실에 따른 멸실등기 없이 소유 권 및 제한물권의 소멸
④ 피담보 채권의 소멸로 인한 저당권 말소등기 없 이 저당권의 소멸
⑤ 용익물권(지상권․지역권․전세권)의 존속기간 의 만료에 의한 말소등기 없이 소멸
⑥ 용익물권(지상권․지역권․전세권)의 소멸시효 의 완성에 의한 말소등기 없이 소멸
⑦ 원인행위의 실효(계약의 무효․취소․해제)에 의한 말소등기 없이 소유권의 복귀
⑧ 혼동(混同)에 의한 물권의 소멸은 말소등기 없 이 소멸
⑨ (관습법상) 법정 지상권, 법정 저당권의 취득은 등기 없이 취득
상린관계와 지역권의 비교
구 분
상린관계 (제215조 - 제244조)
지역권 (제291조 - 제302조)
의 의
인접하고 있는 부동산 소유자 상호간의 이용을 조절하기 위한 관계 즉, 소유권의 내용 내지 효력이다.
일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에
이용하는 권리 즉, 용익물권이다.
성 립
① 법률의 규정(제215조 이하)에 의하여 당연히 성립한다.
② 부동산(토지․건물) 상호간의 인접성을 요한다.
① 당사자 사이의 설정계약과 등기에 의하여 성립한다.
② 요역지와 승역지 상호간의 인접성을 요하지 않는다.
효 력
① 소유권의 내용이다. (제한과 동시에 확장 ; 양면성)
② 지상권, 전세권에 준용된다. (부동산 임차권에 유추적용)
① 독립된 용익물권이다.
② 지역권은 토지에 관한 권리이며, 건물은 제외된다.
소 멸
상린관계는 소멸시효에 걸리지 않는다.
지역권은 소멸시효에 걸린다(20년간 불행사로 소멸).
기 타
판례는 상린관계에 관한 규정을 임의규정으로 본다.
지역권에는 부종성, 수반성, 불가분성이 있다.
간접점유와 점유보조자의 비교
구 분
간접점유 (間接占有)
점유보조자 (占有補助者)
의 의
“지상권․전세권․질권․사용대차․임대차․임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한자는 간접으로
점유권이 있다.” (제194조 - 예 ; 임대인의 점유)
“가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.” (제195조 - 예 ; 가정부, 점원 등)
효 과
① 간접점유자도 점유권을 가진다.
② 간접점유자도 점유보호청구권을 가진다.
③ 간접점유자에게는 자력구제권이 없다.
① 점유보조자에게는 점유권이 없다.
② 점유보조자에게는 점유보호청구권이 없다.
③ 점유보조자에게는 자력구제권이 있다.
물권적 청구권과 손해배상청구권의 비교
구 분
물권적 청구권 (物權的 請求權)
손해배상 청구권 (損害賠償 請求權)
원 인
① 물권에 대한 침해로 발생한다.
② 침해자의 고의․과실을 요하지 않는다.
① 불법행위(不法行爲)로 발생한다.
② 가해자의 귀책사유 즉, 고의․과실을 요한다.
성 질
① 물권적 청구권은 물권의 효력(내용)이다.
② 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.
① 불법행위에 기한 손해배상청구권은 채권이다.
② 손해배상 청구권은 소멸시효에 걸린다(10년).
내 용
물권에 대한 침해의 가능성으로 성립한다.
손해의 결과 발생을 요건으로 한다.
효 력
물권적 반환, 방해제거, 방해예방 청구권이다.
금전으로 환산한 손해의 배상을 청구한다.
병 존
물권적 청구권과 손해배상청구권의 요건을 모두 갖춘 경우에, 양자는 병존(동시에 존재)한다.
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12-02-02 12:34 
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