[이혼]-간통-간통죄 이번엔 위헌 결정 날까?
최근 형법상 ‘간통죄’에 대해 5번째 위헌법률심판이 헌법재판소에 제청된 사실이 알려지면서 간통죄의 위헌성과 존폐를 둘러싼 찬·반 논쟁이 다시 불붙고 있습니다.
앞선 4번의 심판에서 헌재는 모두 간통죄에 대해 합헌 결정을 내렸지만, 2008년 4번째 사건에서는 과반수가 넘는 5인의 재판관이 간통죄가 ‘위헌’이라는 입장을 밝혔던 데다가 당시 합헌 의견을 냈던 두 명의 재판관이 퇴임해 교체된 상황이어서 어느 때보다도 위헌 결정이 내려질 가능성이 높게 점쳐지고 있습니다.
특히 비슷한 이유로 위헌 논란이 끊이지 않았던 ‘혼인빙자간음죄’에 대해 2002년 재판관 7(합헌):2(위헌)의 의견으로 합헌 결정했던 헌재가 지난 2009년 재판관 6(위헌):3(합헌)의 의견으로 위헌 결정을 내렸다는 점이 이 같은 전망에 더욱 힘을 실어주고 있습니다.
하지만 ‘간통죄가 개인의 프라이버시권과 성적 자기결정권을 침해하며 국가가 형벌로써 도덕과 윤리를 강제하는 것 자체가 문제’라는 위헌론의 입장 못지않게, ‘간통이 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도를 해치고 이혼 등 다양한 사회적 문제를 유발하기 때문에 법적 규제가 필요하다’는 합헌론의 논리도 일면 타당해 보이는 것도 사실입니다.
◇ 외국의 입법례와 간통죄의 입법연혁
간통죄에 대한 외국의 입법례를 살펴보면 크게 3가지로 나누어 볼 수 있습니다.
우선 1947년 폐지되기 전 일본의 구형법과 이를 그대로 받아들인 우리나라 구형법에서는 부인의 간통만을 처벌하는 ‘남녀불평등처벌주의’를 취했었습니다.
개정 전 프랑스 형법이나 이탈리아의 구형법은 남편과 부인의 간통에 대해 처벌을 달리했는데 이 역시 이 첫 번째 유형에 속한다고 볼 수 있습니다.
현재 우리나라의 형법과 유럽의 오스트리아, 스위스, 그리고 미국의 몇몇 주에서는 간통을 저지른 남편과 부인을 똑같은 형으로 처벌하는 ‘남녀평등처벌주의’를 취하고 있습니다.
마지막 유형은 간통을 처벌하지 않는 ‘남녀평등불벌주의’입니다.
덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 에 각 간통죄를 폐지했습니다.
우리나라에서는 최초의 법이라고 할 수 있는 고조선의 8조법금(八條法禁)에도 간통죄가 존재했다고 보는 것이 학계의 지배적인 견해입니다.
근대에 이르러서는 1905년 공포된 형법대전(刑法大全) 265조가 유부녀가 간통한 경우 그 유부녀와 상간자를 6월이상 또는 2년이하의 유기징역에 처하도록 정했었고, 일제시대인 1912년 시행된 조선형사령에 따라 의용된 일본의 구형법 183조 역시 부인과 상간자를 2년이하의 징역형으로 처벌하도록 했습니다.
기록에 따르면 대한민국 정부가 수립된 이후 최초로 형법을 제정하면서 간통죄를 포함시킬지에 대한 국회 표결에서는 남녀를 함께 처벌하면서 친고죄로 하는 현재와 같은 내용의 안이 국회의원 재적(110명) 과반수인 56표보다 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과됐습니다.
현행 형법은 간통죄를 음행매개죄나 공연음란죄 등과 함께 22장 ‘성풍속을 해하는 죄’로 편제하고 있어, 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무를 대외적으로는 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호법익으로 한다고 헌재는 보고 있습니다.
◇ 우리나라의 간통죄 처벌규정
형법 241조는 1항에서 ‘배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다’고 정하고 있습니다.
즉 간통죄는 법률상 배우자가 있으면서도 다른 사람(혼인 여부를 불문하고)과 성관계를 맺은 사람이나 배우자 있는 사람과 그 사실을 알고서도 성관계를 맺은 상대방을 처벌하는 규정입니다.
간통죄의 중요한 보호법익이 혼인제도의 보호에 있는 만큼 여기서의 배우자는 반드시 혼인신고가 된 법률상 배우자여야 하고 아무리 결혼식을 치르고 오랜 기간을 함께 살았더라도 사실상 배우자는 제외됩니다.
반드시 성기가 결합하는 성교행위가 있어야 하며 그 밖의 부정한 행위들(소위 불륜으로 통칭되는)로는 간통죄가 성립하지 않습니다. 바로 이점이 실무상 간통죄를 입증해 처벌하기 어렵게 만드는 부분이지만 다행히 법원은 남녀가 함께 호텔에 들어가 옷을 벗고 있었다거나 하는 주변 정황을 통해서도 간통사실을 인정해주고 있습니다.
간통죄는 또 한 번 성교를 할 때마다 한 개의 간통죄가 성립하기 때문에 동일한 상대방과 수차례 성관계를 가진 경우 수개의 죄를 범한 것이 되어 가중처벌 됩니다.
한편 같은 조 2항은 ‘전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다’고 정하고 있습니다.
따라서 배우자의 고소가 없어도 간통죄라는 범죄가 성립하는 데는 아무 지장이 없지만 간통죄는 검찰이 기소하기 위해서는 반드시 배우자의 고소가 필요한 친고죄(親告罪)입니다.
한 가지 특이한 것은 형사소송법에서 간통죄로 배우자를 고소하기 위해서는 반드시 이혼소송을 제기해 소송이 계속 중이거나 아니면 혼인관계가 해소됐을 것을 조건으로 삼고 있다는 점입니다.
즉 형사소송법 229조 1항은 ‘형법 241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다’고 정하고 있고, 2항은 ‘전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다’고 정하고 있습니다.
대법원은 이와 관련 ‘간통죄 고소를 위한 혼인관계의 부존재 혹은 이혼소송의 계속은 간통죄의 공소제기시부터 재판이 종결할 때까지 구비해야 하는 것’이라는 입장을 취함으로써 간통죄로 고소할 당시 이혼소송을 제기했다 하더라도 그 소장이 각하되거나, 중간에 소를 취하하면 처음부터 이혼소송을 제기하지 않은 것과 마찬가지로 간통죄 고소는 적법하지 않다고 판단하고 있습니다.
다시 말해 현행법상 자신의 배우자를 간통죄로 고소해 처벌하기 위해서는 부부생활을 끝낼 결심을 하고 가정법원에 이혼소송을 내야 하는 것입니다.
이런 이유로 실제 간통죄 사건에서는 쌍방 간에 합의금이 오가며 도중에 고소가 취하되는 경우가 많습니다. 이렇다보니 도표에서 알 수 있듯이 법원에 접수된 간통죄 사건 중 실제 처벌(집행유예 포함)까지 가는 경우는 절반 남짓에 그치고 있습니다.
대법원의 민사 판례 중에는 간통죄 고소 취하를 조건으로 억대의 금품을 주기로 합의한 것도 ‘당사자의 지위와 재산 정도를 고려할 때 불공정한 계약으로 볼 수 없다’며 효력을 인정한 경우도 있습니다.
간통죄 고소는 고소할 수 없는 불가항력적인 사유가 없는 한 형사소송법 230조에 따라 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 해야 합니다.
형법 241조 2항 단서의 ‘종용’은 배우자가 사전에 간통에 동의하거나 오히려 부추기는 것을 의미하고, ‘유서’는 사후에 용서해주는 것을 말합니다.
가령 부부가 이혼에 합의하고 이혼신고서에 서명날인하거나, 일방의 이혼 요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보인 경우에는 다른 이성과의 정교관계를 종용했다고 볼 수 있습니다.
하지만 일방이 재판상 이혼심판청구를 했다거나, 일방이 제기한 이혼소송에 대해 상대방이 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기한 경우에는 종용으로 볼 수 없다는 것이 대법원의 입장입니다.
또 배우자의 유서는 반드시 간통사실에 대해 확실하게 알고서도 자발적으로 한 것이어야 하고, 그럼에도 불구하고 혼인관계를 유지하겠다는 진실한 의사가 명백하게 믿을 수 있는 방법으로 표현돼야 한다는 것이 대법원의 입장입니다.
따라서 단순한 외면적인 용서나 용서하겠다는 약속을 한 것만으로는 간통죄의 고소권이 소멸하지 않습니다.
그리고 고의범의 특성상 성관계를 맺을 때 상대방이 결혼한 사람이라는 것을 몰랐다면(가령 상대방이 유부남이라는 사실을 속이고 접근한 경우) 간통죄로 처벌할 수 없습니다.
출처:아시아 투데이
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11-09-17 13:12 
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