[형사]-강도죄의 일반이론
<강도죄의 일반이론>
1. 의의
(1) 가장 강력한 형태의 폭행ㆍ강박으로 타인의 재물을 강취하거나(불법영득) or 제3자로 하여금 취득
하게 하는 범죄 (재물죄인 동시에 이득죄, 폭행ㆍ협박죄와 결도죄의 결합범)
(2) 보호법익: 의사결정ㆍ의사활동의 자유, 소유권ㆍ재산권
(3) 타죄와의 구별
① 절도죄와의 구별
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절도죄 |
강도죄 |
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공통점 |
탈취죄, 불법영득의사를 요함 |
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차
이
점 |
객체 |
재물 |
재물 및 재산상 이익 |
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수단 |
절취 |
강취(폭행ㆍ협박 + 절취) |
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보호법익 |
소유권 |
재산권 및 자유권 |
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친족상도례 |
적용 |
적용 × |
② 공갈죄와의 구별
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공갈죄 |
강도죄 |
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공통점 |
객체 (재물ㆍ재산상 이익), 수단(폭행ㆍ협박) |
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차이점 |
폭행ㆍ협박의 정도 |
단지 공포심을
생기게 할 정도 |
상대방의 반항을 억압할 수
있을 정도 |
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재물ㆍ이익의 정도 |
편취 |
탈취 |
2. 구성요건체계
(1) 기본구성요건: 단순강도죄[제333조]
(2) 행위방법에 의해 불법이 가중되는 요건: 특수강도죄[제334조], 해상강도죄[제340조]
(3) 결합범의 형식에 의해 가중되는 요건: 강도상해ㆍ치상죄[제337조], 강도살인ㆍ치사죄[제338조],
강도강간죄[제339조]
(4) 책임 가중적 구성요건: 상습강도죄[제341조]
(5) 독립된 구성요건: 준강도죄[제335조], 인질강도죄[제336조]
(6) 강도죄는 미수범[제342조], 예비ㆍ음모[제343조]를 처벌함
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<단순강도죄- 333조>
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제333조 (강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나
제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제342조 (미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제345조 (자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를
병과 할 수 있다. |
1. 의의
(1) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금
이를 취득함으로써 성립하는 범죄
(2) 절도죄ㆍ강요죄ㆍ사기죄 구성요건의 결합으로 이루어지기 때문에 타인의 재물은 절도죄, 재산상의
이득은 사기죄에서 정한 것과 내용이 같음. 폭행 or 협박은 강요죄에서 정한 것과 동일하나 강도죄에서
그 정도가 가중 됨.
→ 폭행ㆍ협박이 타인의 재물이나 이익을 빼앗기 위한 수단으로 사용되는 것은 강도죄의 고유한 점
2. 행위객체 → 타인의 재물 or 재산상의 이익
(1) 타인의 재물: 절도죄에서 설명한 것과 같음
(2) 재산상의 이익: 재물 이외에 재산가치가 있는 모든 이익
→ 재산개념을 어떻게 파악하는가에 따라 학설대립
① 법률적 재산설
- 경제적 가치를 불문하고 민법적으로 승인된 모든 재산상의 권리와 의무의 총체를 재산상의 이익으로
파악하는 견해 (지지견해 없음)
- (비판) 경제적 손실을 주더라도 민법적 권리의무와 무관하면 재산이 되기 때문에 재산범위가 지나치게
좁아짐
② 경제적 재산설
- 재산의 법적 측면을 전혀 고려하지 않고 경제적 교환가치만으로 재산을 판단하는 견해
(우리 판례의 견해)
- 경제적 교환가치가 없는 사법상 권리는 재산이 되지 않음. But, 사법상 권리는 없더라도(청구권, 노동력
등) 경제적 가치만 있으면 얼마든지 재산이 될 수 있다고 보기 때문에 재산범위를 넓히게 됨
- 불법한 이익도 재산상 이익이 되고 경제가치만 있으면 여기서 말하는 재산이 됨
ex) 첩 계약, 청부살인의 대가
- (비판) 법적으로 승인되지 않은 위법한 이익도 형법적으로 보호되는 재산이 되는 것은 사회질서 유지
라는 형법의 기본적 기능과 모순되고 법질서의 통일성을 해침.
ex) 배임죄에 있어서 재산상의 손해 유무 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악
해야 하며, 법률판단에 의해 배임행위가 무효라고 해도 경제적 관점에서 봤을 때 현실적인 손해를 가했
거나 위험을 초래한 경우, 이 죄의 손해에 해당함 (재산상 손해유무는 경제적 관점에서 파악해야 함)
ex) 찢어진 어음이라도 아직 경제적 가치 or 금전적 교환가치를 가지고 있는 경우, 그것은 여전히 강도죄
의 객체인 재물.
③ 절충설(법률적ㆍ경제적 재산설)
- 경제적 재산개념에서 출발하면서 법률로써 그 인정범위를 제한하는 견해 (통설)
즉, 경제적으로 가치가 있는 재화 가운데 법질서가 승인한 것만을 재산으로 인정하는 견해
3. 행위 → 폭행ㆍ협박에 의한 재물강취 기타 재산상 이익취득
(1) 폭행ㆍ협박
① 폭행의 개념: 사람의 신체에 강제로 물리적 힘을 사용하여 반항하지 못하도록 하는 것
→ 3가지 구성요소 有.
a. 신체에 대한 강제작용
- 강도죄의 폭행은 피해자의 신체에 직접 물리적인 힘을 사용하는 것이어야 하기에 단순히 물건에 대한
유형력은 강도의 수단이 될 수 없다. But, 물건에 대한 유형력이 피해자에게 간접적으로 강제작용이
일어나면 강도로 인정함(물건폭행)
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ex) 甲이 乙이 자고 있는 방문을 잠그고 거실에서 물건을 훔친 경우, 甲이 재물이 빼앗기 위해 문을
부수는 행위를 하여 乙이 반항할 수 없을 정도로 만든 경우는 강도죄(특수강도죄)가 성립함.
→ 물건에 대한 직접폭력(방문을 잠그거나 문을 부수는 행위)은 간접적으로 乙에 대한 물리적 폭력이 됨.
But, 乙이 집에 없는 사이 甲이 문을 부수고 들어와 물건을 훔친 경우에는 특수절도죄만 성립함 |
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ex) 핸드백을 날치기 하는 것 → 절도
But, 피해자의 핸드백을 세게 날치기 하여 피해자가 매우 놀란 경우 or 피해자가 이를 예상하여 핸드백을
꼭 잡고 있는데 행위자가 강제로 빼앗아간 경우에는 강도죄가 성립할 수 있음 |
b. 물리적ㆍ육체적 힘의 사용
- 유형력 행사는 폭력을 사용하는 경우에 일반적이지만 반드시 이에 한하는 것은 아니기에 상대방의 동의
를 받지 않고, 주류ㆍ마취제 등으로 항거불능상태를 만드는 것도 여기 폭행에 해당함
c. 저항불능
- 피해자가 잠을 자거나 의식이 없어 행위자의 강제작용을 느끼지 못하는 경우, 즉 피해자가 폭력을 폭력
으로 느끼지 못한 경우는 엄격히 말하면 반항을 못하게 하는 것에 포함되지 않으나 판례는 이를 폭행
으로 인정함.
② 협박의 개념
- 협박: 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 갖게 하는 일체의 행위.
- 내용에 제한이 없기에 사람이 불이익으로 느낄 수 있는 모든 것은 해악이 될 수 있으며, 생명ㆍ신체에
대한 해악에 국한 되지 않음. → 그런 협박만 피해자의 의사결정ㆍ의사활동 자유를 완전히 빼앗는 것으로
볼 수 없기 때문에
- 행위자가 현실적으로 해악을 가할 의사(능력)가 있는가 or 협박수단이 실제로 강제작용에 적합한가는
문제되지 않음.
ex) 장난감권총으로 상대방을 협박하여 재물을 빼앗은 것도 강도죄에 해당
③ 폭행ㆍ협박의 정도
- 상대방의 반항을 억압 할 정도가 되어서 그 결과 피해자가 재산을 자의로 처분할 수 없는 상태가 되어야
함
- 완전한 박탈 여부는 행위자의 내심의사에 따라 판단할 것이 아니라 폭행ㆍ협박의 행위성을 토대로 행위
당시의 구체적 사정(피해자의 수, 범행의 시간ㆍ장소) 등을 고려한 객관적 판단에 의해야 함
ex) 수명의 반항의 행위자가 피해자를 둘러싸고 도피할 수 없도록 위협을 가한 경우, 피해자의 뒤를 따라
가다가 그 등을 발로 차서 상해를 입힌 연후 핸드백을 빼앗은 경우 등은 피해자가 반항이 불가능한 것으로
판단함
(2) 재물의 강취
① 강취: 폭행ㆍ협박에 의하여 타인의 재물을 취득하는 경우. 반드시 탈취여야 할 필요는 없음
상대방이 재물을 교부하는 경우(스스로 건네주는 경우)에도 그것이 억압된 의사의 결과이면
강취에 해당
② 강취가 인정되기 위한 요건
a. 재물강취에 대한 폭행ㆍ수단의 수단성
- 폭행ㆍ협박은 재물을 빼앗거나 재산상 이익을 얻어내기 위한 수단으로 사용되어야 하기에 폭행ㆍ
협박은 재물강취보다 시간적으로 앞서야 함 (즉, 폭행ㆍ협박은 절취기수 전에 행해져야 함)
cf. 점유취득 후에 폭행ㆍ협박을 한 경우는 준강도죄가 성립할 뿐.
- But, 시간적으로 앞선다고 해도 폭행ㆍ협박이 취득의 수단이 되지 않은 경우에는 강도죄가 되지 않음
ex) 甲의 목을 조르고 나서 乙의 지갑을 떨어뜨린 것을 알고 그것을 자기 주머니에 넣었을 경우 강도죄
가 성립하지 않으나 甲이 乙의 목을 조르던 중 지갑을 잡고 갖겠다는 의사(불법영득의사)를 가진 경우
에는 강도죄가 성립
b. 폭행ㆍ협박 & 재물강취 사이의 인과관계
- 폭행ㆍ협박은 재물강취의 수단이어야 하므로 양자사이에는 일정한 인과관계가 존재해야 함
(통설, 판례)
- 강도죄가 성립하지 않은 경우
㉠ 폭행ㆍ협박을 한 후 상당한 시간이 흐른 경우
→ ex) 甲이 乙을 폭행하여 열쇠를 빼앗고 다음날 乙의 집에 들어가 재물을 훔친 경우에는 열쇠에
대해서는 강도죄가 성립하지만 절취한 재물에 대해선 절도죄만 성립
(인과관계를 인정하기 어렵기 때문에)
㉡ 객관적으로 상대방이 반항하지 못할 만큼 폭행ㆍ협박을 하였지만 상대방이 동정심으로 재물을 교부
한 경우 → 강도미수가 성립할 뿐
㉢ 강도고의를 가지고 반항할 수 없을 정도의 폭행ㆍ협박을 하였지만 상대방은 항거불능상태에 빠지지
않고 단지 공포심만 가지고 재물을 교부한 경우
→ 강도미수로 보는 것이 다수설 (폭행과 재물교부 사이에 인과관계가 없기 때문에)
(3) 재산상 이익의 취득
① 이용취득의 유형
- 재산상 이익도 강도죄의 객체가 되기에 행위자가 자신이 그 이익을 직접 얻거나 제3자에게 얻게 하는
경우에 해당 여기에서도 폭행ㆍ협박이 재산상 이익취득이 수단이 됨
- 상대방은 재산처분행위를 할 수 없을 만큼 의사결정ㆍ의사활동의 자유를 빼앗겨야 하며, 그렇지
않을 땐 공갈죄가 성립.
ex) 상속인이 존재하는 경우에 피해자의 살인은 재산상 이익취득에 해당되지 않음
- 피해자가 반항을 할 수 없는 상태에서 범죄가 이루어진 경우
㉠ 피해자의 경제적 노무에 대한 부당한 이익취득
ex) 택시운전자를 폭행ㆍ협박하여 택시를 운영하게 한 경우는 강도죄.
㉡ 피해자의 일정한 처분행위에 의한 이익취득 ex) 채무변제의 승낙을 받는 경우
㉢ 피해자에게 일정한 의사표시를 강제하여 이익취득
ex) 피해자로 하여금 소유권이전등기의 의사표시를 하게 하는 것
② 처분행위ㆍ의사표시의 필요성
- 재산상 이익취득에 의한 강도죄가 성립하는데 피해자의 일정한 처분행위나 의사표시가 요건이 되는
것은 아님 (다수설)
- 외관상으로 처분행위나 의사표시로 보일지라도 내용적으로 반항할 수 없는 상태에서 이루어진 것이기
때문에 철저하게 강제된 행위로서 일정한 법률행위의 의미를 가질 수 없음
(4) 실행착수, 기수시기
① 실행착수: 폭행ㆍ협박을 개시한 때
ex) 필요하면 강도로 돌변하겠다는 의사를 가지고 재물을 물색하거다가 검거된 경우, 실행
착수가 인정되지 않고 강도예비 내지 절도미수가 될 뿐.
② 기수시기: 폭행ㆍ협박을 수단으로 재물 or 재산상 이익을 취득한 때
* 취득: 자기의 실력적 지배로 옮겨서 타인의 방해를 받지 않고 재물을 사실상 지배할 수 있는 상태
5. 주관적 구성요건
(1) 고의: 폭행 or 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 재산상 이익을 취득하는 것에 대한 인식ㆍ의욕
(미필적인식 충분함)
(2) 불법영득 내지 불법영득 의사가 고의의 내용이 되는 것은 다른 재물죄가 마찬가지임
6. 공동정범
(1) 강도죄의 공동정범이 되기 위해서 폭행ㆍ협박과 재물 강취를 모두 같이해야 하는 것은 아지만, 모두
불법영득의사 or 불법이득의사는 가지고 있어야 함.
(2) 공동정범의 과잉
① 공동정범의 양적 초과 → 공모내용과 발생된 결과가 구성요건을 달리하는 경우
ex) 강도공모에 강도치상
㉠ 공범자의 1인이 발생시킨 결과가 공모내용의 결과적 가중범에 속하는 경우
→ 결과적 가중범으로 처리[제15조 2항]
㉡ 공범자의 1인이 발생시킨 결과가 공모내용과 전혀 다른 구성요건에 해당하는 경우
→ 사실의 착오로 해결[제15조 1항]
ex) 甲과 乙이 절도를 공모하였는데, 乙이 현장에서 강도를 실현한 경우
② 공동정범의 질적 초과
ex) 甲, 乙이 강도를 공모하고 乙이 강간을 행한 경우
→ 폭행ㆍ협박의 개시가 있었으면 甲은 강도미수가 되고, 없었으면 강도예비ㆍ음모죄.
7. 타죄에 대한 관계
(1) 죄수: 동일인이 관리하는 수인 소유의 재물을 동일한 기회에 강취한 경우는 단순일죄
동일한 기회에 재물강취와 재산상 이익취득을 동시에 행한 경우에는 강도죄의 포괄일죄
(2) 동일한 기회에 절도와 강도를 행한 경우에 절도행위는 강도죄에 흡수되어 강도의 포괄일죄가 성립
강도가 폭행ㆍ협박의 수단으로 행한 체포ㆍ감금이나 공갈 등은 모두 강도죄에 흡수되어 별죄를 구성
하지 않음
11-07-04 09:47 
1,153
e-mail : lawdomi@gmail.com