[형사지식]-협박죄
제 6 장. 협박죄
1. 서
1-1. 의의
협박죄는 타인을 협박함으로써 성립되는 범죄이다. 자유에 대한 죄 중에서 가장 기본적인 형태로서 사람의 내심적 의사결정의 자유를 침해하는 범죄이다.
협박죄는 폭행죄 및 강요죄와 특히 구별을 요한다. 폭행죄는 유형력의 행사로써 신체의 건재를 해하는 범죄임에 반하여 협박죄는 무형력의 행사로써 의사결정의 자유를 해하는 범죄이다. 아울러 강요죄는 폭행 내지 협박을 수단으로 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하거나 권리실행을 못하게 하는 범죄로서 폭행 및 협박에서 한 걸음 더 나아간 범죄이다.
1-2. 보호법익
협박죄의 보호법익은 의사의 자유 혹은 의사결정의 자유이다. 어떠한 내용의 의사자유인지는 묻지 않는다. 내심의 자유는 내용 불문하고 절대적으로 보호되어야 하기 때문이다.
그러나 독일형법은 협박죄의 보호법익을 내심의 법적 평온(Rechtsfrieden)이라고 한다. 즉, 사람이 내심에 가지고 있는 평화로운 법질서의 안전의식을 보호하는 범죄라는 것이다. 여기서 이러한 입장에 따르면 올바른 법질서의 안전의식을 손상시키는 행위만을 협박이라 하게 된다. 즉, 협박은 고지하는 내용이 불법적이어야 한다는 것이다. 독일형법은 실제로 협박죄의 내용을 그렇게 구성하고 있다. 하지만 우리 형법은 협박죄는 단순히 '사람을 협박한' 것으로만 규정하고 있으므로, 고지하는 내용이 반드시 불법적이지 않더라도 사람의 자유로운 마음의 결정을 손상시키면 협작에 해당한다. 따라서 우리 형법상 협박죄의 보호법익은 보다 광범하게 의사결정의 자유라고 하는 것이다.
아울러 협박죄 보호법익의 정도와 관련하여서는 위험범이라는 견해와 침해범이라는 견해가 대립되나, 이는 협박죄의 기수시기의 부분에서 따로 설명하기로 한다.
1-3. 협박죄의 체계
기본적 구성요건은 단순협박죄(283조 1항)이다. 이에 대해 신분으로 인해 책임비난이 가중되는 수정적 구성요건으로 존속협박죄(283조 2항)가 있고, 이 양 죄에 대해 행위태양의 특수성으로 말미암아 불법성이 가중되는 특수협박죄(284조)가 있다. 아울러 이 3개의 범죄가 상습적으로 행해지면 상습협박죄(285조)에 의해 책임비난이 가중되고, 협박죄의 모든 유형은 미수범(286조)이 처벌된다. 마지막으로 단순협박죄와 존속협박죄는 반의사불벌죄로 되어 있다(283조 3항)
외국원수에 대한 협박, 외교사절에 대한 협박에 대해서는 형법 제 107조와 제 108조에 별도의 규정이 있다.
2. 단순협박죄
조문 : 「사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다」(§283 ①)
「피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다」(§283 ③)
「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§286)
2-1. 의의
이 죄는 사람을 협박하여 성립되는 범죄로서 협박죄의 기본적 구성요건이다.
2-2. 구성요건
(1) 객체
이 죄의 객체인 사람은 자연인인 타인이다. 즉, 법인은 이 죄의 객체가 되지 못하고 자기에 대한 협박도 있을 수 없다.
문제는 이 죄의 객체인 사람이 의사능력자이어야 하는가 인데, 적극설과 소극설의 대립이 있기는 하나 이 죄가 의사결정의 자유를 침해하는 것을 내용으로 한다고 보면 적극설이 타당하다. 즉, 영아, 만취자, 정신병자, 수면자 등의 의사능력이 없는 자는 침해될 의사결정의 자유가 없으므로 이 죄의 객체로 되지 못한다.
(2) 행위 및 결과
이 죄에 규정된 협박이란 '해악을 고지하여 공포심을 일으키는 것'이라고 정의할 수 있다. 이 중에서 '해악고지'라는 전반부가 행위태양이고 '공포심야기'라는 후반부가 결과라고 할 수 있는 바, 내용을 분설하면 다음과 같다.
(가) 해악고지
해악고지는 협박행위의 제 1 요건이다. 따라서 비록 공포심을 일으키거나 놀라게 했다 하여도 해악고지를 통한 것이 아니면 협박이라고 볼 수 없다. 예를 들어 귀신모습을 보여서 공포에 떨게 하였다든지 고함을 질러서 놀라게 하는 것은 협박이 아니다. 단순한 폭언도 협박이 아니라는 점은 이미 기술하였다. 해악의 고지와 관련하여 적시할 사항은 다음과 같다.
① 해악실행의 주체는 행위자 자신일 수도 있고 제 3자일 수도 있다. 다만 제 3자의 해악실행을 고지하는 경우에는 행위자가 제 3자에게 영향력을 가지고 있음을 피해자에게 인식시켜야 한다. 실제로 그러한 영향력이 있는지는 불문한다.
② 해악실행의 대상은 피해자 본인일 수도 있고 본인과 일정 관계에 있는 제 3자일 수도 있다. 다만 제 3자일 경우에는 그에 대한 해악의 실행이 피해자 본인에게 공포심을 일으키는 경우여야 한다.
③ 해악의 내용에도 제한이 없다. 구형법은 본인 또는 친족의 생명, 신체, 자유, 명예 또는 재산에 대한 위해로 협박죄에서의 해악의 내용을 제한하였지만, 현행 형법은 이러한 제한을 두고 있지 않다. 따라서 정조, 신용, 비밀 등 광범한 법익에 대한 위해가 모두 해악 내용에 포함될 수 있다. 아울러 해악은 현재의 위해만이 아니라 장래의 위해까지 포함하며, 해악실행의 여부가 조건부여도 상관없다.
그러나 협박죄의 보호법익을 '내심의 법적 평온'으로 새기는 관점에서는 해악의 내용이 범죄적인 것이어야 한다고 주장한다. 즉, 상해나 폭행 등을 가하겠다고 을러대는 것은 협박죄에 해당되지만, 고소하겠다거나 해고하겠다는 식으로 그 자체를 불법하다고 볼 수 없는 사항을 이야기한 경우에는 상대가 공포심을 느꼈더라도 협박죄가 성립되지 않는다는 것이다. 독일 형법은 협박죄에서의 해악의 내용을 '중죄의 실행'으로 한정하고 있어서 이러한 입장이 적용될 수 있지만, 우리 형법은 그저 협박이라고만 규정하고 있으므로 해악의 내용을 범죄적인 것에 국한시키는 것은 옳지 않다.
④ 해악실행의 방법은 대부분 작위이겠지만, 경우에 따라서는 부작위일 수도 있다. 즉, 특정인이 위해를 가해와도 도와주지 않고 방치하겠다고 협박할 경우에는 부작위의 해악실행을 이야기하는 것이다.
⑤ 해악고지의 방법에도 제한이 없다. 즉, 언어에 의하든 문서에 의하든 불문하고, 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 아울러 거동이나 태도에 의한 해악고지도 가능하고, 경우에 따라서는 부작위로 해악을 고지할 수도 있다고 이해된다.
(나) 공포심야기
협박죄는 해악고지 행위로 말미암아 상대가 실제 공포심을 느껴야 기수로 된다. 즉, 상대가 '공포심을 느낄 것'이 협박죄의 결과로 되는 것이다. 문제되는 점들을 분설하면 다음과 같다.
① 해악을 고지하였는데 상대가 아예 공포심을 느끼지 않았다면 협박이 성립하지 않는다. 이 때에는 협박죄의 미수만이 문제될 뿐인데, 이에 대해서는 협박죄의 미수부분에서 따로 설명한다.
② 해악의 고지로 상대가 공포심을 느끼게 되는 대상은 협박자여야 한다. 즉, 협박자에 대해 특수하게 느끼는 공포심이어야지 일반적인 공포심은 협박의 요건을 충족시키지 못한다. 아울러 이렇게 상대가 협박자에게 공포심을 느끼게 되려면 고지되는 해악의 실행여부가 협박자의 의사에 의해 좌우되는 것이어야 한다. 즉, 자연발생적인 재앙이나 천재지변을 단순히 경고하는 것일 때에는 상대는 공포심을 느끼더라도 경고자에게 느끼는 것이 아니므로 협박에 해당되지 않는다. 나아가 길흉화복을 알리는 점술행위도 단순히 운수의 도래를 말해주는 것일 때에는 경고에 불과하고, 운수도래 여부가 자기의 손에 달렸다고 암시해야 협박이 된다. 물론 이 경우에 금품까지 요구하였다면 공갈죄에 해당될 것이다.
형법에는 폭행과 더불어 협박이라는 용어도 여러 곳에서 사용되는 바, 그 개념을 분류, 정리해 보면 다음과 같다.
(가) 광의의 협박
공포심을 느끼게 할 목적으로 해악을 고지하였지만 실제 상대가 공포심을 느꼈는지는 묻지 않는 협박개념이 있다. 내란죄, 소요죄, 공무집행방해죄, 특수도주죄 등에서의 협박이 이에 해당된다.
(나) 협의의 협박
공포심을 느끼게 할 목적으로 해악을 고지하였고, 실제 상대가 공포심을 느껴야 협박이라고 하는 협박개념이다. 협박죄에서의 협박과 강요죄, 공갈죄에서의 협박이 이에 해당된다.
(다) 최협의의 협박
해악의 고지로 공포심을 일으켜서 상대의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도까지 이르러야 협박이라고 하는 협박개념이다. 강도죄와 강간죄에서의 협박이 이에 해당된다.
(3) 고의
이 죄의 고의는 상대에게 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 하겠다는 점에 대한 인식, 인용이다. 이러 저러한 해악을 고지하면 상대가 두려워하리라는 점에 대한 인식, 인용만 있으면 족하고, 실제로 그러한 해악을 실행할 의사를 가지고 있는지는 불문한다. 즉, 실제 실행의사는 없이 해악을 고지하는 경우에도 협박은 성립된다.
(4) 기수와 미수
협박죄는 미수가 처벌된다(286조). 그리하여 어느 경우가 협박의 기수이고 어느 경우가 미수인지를 구별해야 하는데, 다음과 같이 견해가 대립된다.
(a) 침해범설
협박죄를 침해범이라고 보면 협박의 기수는 해악을 고지하여 상대가 공포심을 일으켜야 성립된다. 즉, 해악을 고지하였지만 아예 동 고지 자체가 상대에게 도달되지 못한 경우 뿐 아니라 상대가 인식은 하였지만 전혀 두려움을 느끼지 않은 경우까지 모두 협박의 미수에 해당되는 것이다.
(b) 위험범설
협박죄를 위험범으로 이해하면 해악을 고지하는 행위 자체만으로 협박의 기수는 성립한다. 즉, 상대가 공포심을 느꼈는지 여부는 불문하는 것이다. 따라서 협박의 미수는 해악을 고지하였지만 동 고지가 상대에게 도달되지 못한 경우에만 국한된다.
협박 대상이 실제 공포심을 느낄 것을 협박죄의 결과요소로 포함시켰다는 것은 협박죄를 침해범으로 파악한다는 전제를 깔고 있는 것이다. 그렇지 않다면 동 요소가 결과로 취급되지 않았을 것이다. 아울러 기존 논의에서는 협박의 개념 자체는 '해악을 고지하여 상대에게 공포심을 일으키는 것'이라고 정의하곤 하는데, 이것 역시 협박죄를 침해범으로 보는 전제에 입각해 있는 개념정의이다.
2-3. 위법성
협박이 위법성조각사유의 요건을 갖추고 있으면 위법성이 조각된다. 다만 문제되는 것은 협박이 권리행사의 수단으로 사용되었을 경우에 위법성을 조각할 수 있는가 하는 논제인데, 사회상규에 비추어 해악의 고지가 권리행사의 수단으로 허용될 성질의 것이면 위법성이 조각되지만 권리의 남용으로 파악되면 협박죄가 성립한다는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 채무변제를 독촉하면서 변제하지 않으면 저당물을 처분하겠다고 한 경우에는 정당한 권리행사로 허용되지만, 생명이나 신체에 위해를 가하겠다고 한 경우에는 협박죄가 성립된다.
형사고소의 고지가 협박죄에 해당되는가에 대하여는 다음의 견해대립이 있다.
(a) 제 1 설
권리행사와 마찬가지의 차원에서 고소권의 남용에 해당되는지의 여부로 협박죄의 해당여부를 판단하려는 견해이다. 즉, 회사 돈을 횡령한 경리여사원에게 피해를 변상하지 않으면 고소하겠다고 한 경우에는 협박죄가 성립하지 않지만 자기와 성교하지 않으면 고소하겠다고 한 경우에는 협박죄가 성립된다고 한다.
(b) 제 2 설
실제로 고소의 의사가 있는지를 판단기준으로 삼아서 고소의사가 없음에도 불구하고 공포심을 일으킬 목적으로 고소를 고지한 경우에만 협박죄가 성립한다는 견해이다.
(c) 제 3 설
고소는 그 자체가 불법이 아니므로 고소의 고지에는 협박죄가 성립되지 않는다는 견해이다. 협박죄에서 고지되는 해악은 범죄적인 것이어야 한다는 입장에서 비롯된 견해이다.
2-4. 기타
(1) 반의사불벌죄
이 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 기소할 수 없다. 즉, 반의사불벌죄이다. 참고로 구형법은 협박죄를 친고죄로 규정한 바 있다.
(2) 죄수
동시에 수명에게 협박하면 협박죄의 상상적 경합이 된다. 아울러 협박과 동시에 고지된 해악의 내용인 폭행을 실행까지 하면 협박죄는 폭행죄에 흡수되어 폭행죄만이 성립된다. 하지만 폭행을 가한 후 협박을 하면 양 죄의 경합범으로 처리될 것이다.
3. 존속협박죄
조문 : 「자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제 1항(협박죄)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또 는 700만원 이하의 벌금에 처한다」(§283 ②)
「피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다」(§283 ③)
「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§286)
이 죄는 자기 또는 배우자의 직계존속을 협박함으로써 성립되는 범죄로서 부진정신분범이다. 협박의 개념은 협박죄에서와 같고 배우자 및 직계존속의 개념은 존속살인죄에서와 같다.
4. 특수협박죄
조문 : 「단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조(단순협박죄, 존속협박죄)의 죄를 범한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다」(§284)
「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§286)
이 죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 단순협박 내지 존속협박을 함으로써 성립되는 범죄이다. 협박의 의미는 협박죄에서와 같고 특수협박의 방법은 특수폭행죄에서와 같다. 아울러 형법상의 이 죄는 실제에 있어서 폭력행위등처벌에 관한법률 제 3조 1항과 2항에 의해 사문화된 규정이다.
5. 상습협박죄
조문 : 「상습으로 제 283조 1항(단순협박죄), 제 2항(존속협박죄) 또는 전조(특수협박죄)의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분지 1까지 가중한다」(§285)
「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§286)
이 죄는 상습성으로 인하여 협박죄의 형벌을 가중시킨 범죄이다. 상습성의 내용은 상습상해죄의 경우와 같다. 이 죄도 폭력행위등처벌에관한법률 제 2조 1항과 3조 3항에 의해 사문화되었다.
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