[형사]-판례-형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미
【판시사항】
[1] 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미
[2] 고소인으로서는 처의 상간자에 대한 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례
[3] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건
[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례
[5] 수사기관이 아닌 사인이 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력
[6] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항 소정의 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미
【판결요지】
[1] 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.
[2] 고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.
[3] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.
[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.
[5] 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.
[6] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
【참조조문】
[1]형사소송법 제230조 제1항/ [2]형법 제241조,제297조,형사소송법 제230조 제1항/ [3]형사소송법 제247조/ [4]형사소송법 제247조/ [5]형사소송법 제313조 제1항,통신비밀보호법 제3조,제4조,제14조/ [6]형사소송법 제310조의2,제312조,제313조,제314조,제316조 제1항
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 각 본형에 산입한다.
【이유】
형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다고 할 것이다.
기록 및 원심이 인정한 사실관계에 의하면,
고소인
은 피고인들 사이에 이 사건 성관계가 있은 당시 외국에 있다가 1996. 9. 23. 귀국한 후 처인
피고인 1
의 신변에 이상이 있음을 알고 1996. 10. 31. 집 전화의 통화내역을 조사하는 등으로 증거를 수집하고 1996. 11. 11. 및 같은 달 12일 피고인들을 추궁하여 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 취지의 말을 들었으나,
피고인 1
이 위 성관계는
피고인 2
의 강간에 의한 것이라고 주장하며 1996. 12. 30.
피고인 2
를 강간죄 등으로 고소하자 그에 대하여 검찰에서 1997. 4. 1.자로 무혐의결정이 이루어진 후인 1997. 4. 7. 피고인들을 간통죄로 고소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면
고소인
으로서는
피고인 1
의
피고인 2
에 대한 강간 고소사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 1997. 4. 1. 비로소 피고인들의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 6월 내인 1997. 4. 7. 이루어진 이 사건 고소는 적법하다 할 것이다.
따라서
고소인
이 1996년 9월 말경 피고인들의 간통사실을 알았음을 전제로 이 사건 고소가 고소기간 도과 후에 제기된 부적법한 것이라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
기록에 의하면, 이 사건은 1997. 4. 7.
고소인
이 피고인들을 간통으로 고소함에 따라 검찰에서 수사가 시작되었는데, 이에 대하여
피고인 1
은 강간을 당했다고 주장하고
피고인 2
는 처음에는 성관계가 없었다고 부인하다가 1998. 2. 23. 강간사실 등을 자백하자, 검사는 1998. 2. 27. 피고인 박규남을 강간죄 등으로 기소하고 피고인들의 간통에 대하여 무혐의결정을 한 사실, 그 후 1998. 3. 9.
피고인 1
의
피고인 2
에 대한 강간 고소취소로 1998. 3. 13.
피고인 2
에 대하여 공소기각판결이 선고되고, 1998. 8. 18.
고소인
의 위 간통 무혐의결정에 대한 항고에 관하여 서울고등검찰청의 재기수사명령이 있자, 이에 검사는 피고인들의 간통에 관하여 재수사를 한 후 1999. 1. 12. 이 사건 공소를 제기한 사실을 알 수 있다.
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조), 이 사건 공소제기에 이르게 된 위와 같은 사정만으로는 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
원심은, 제1심 제2회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재, 제1심 제3회 공판조서 중 증인
고소인
의 진술기재, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(
고소인
진술부분 포함), 검사 작성의 피고인들 및
고소인
에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재,
피고인 1
작성의 진술서의 일부 기재 등을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 판단하였다.
그러나통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 8.
피고인 1
과 무속인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이의 피고인들간의 전화통화를 녹음한 부분은
피고인 2
의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다 할 것이다.
또한, 원심의 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이에
고소인이
피고인 1
과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 위 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 위 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 위 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 위 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인
고소인
의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것임에도 위 녹음테이프의 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점에 관한
고소인
의 공판준비 또는 공판기일에서의 아무런 진술이 없으므로, 이 또한 그 증거능력이 없다 할 것이다.
한편,
고소인
의 제1심 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중
고소인
의 진술기재 및
고소인
에 대한 각 진술조서의 기재 중에는 피고인들의 진술을 내용으로 하는 전문진술 내지 그 전문진술을 기재한 부분이 포함되어 있으나,피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 참조),여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인들의 진술 경위와
고소인
의 청취 경위 및 그 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있다고 보여지므로, 위 부분은 그 증거능력이 있다 할 것이다.
그렇다면 원심이 유죄의 증거로 채용한 증거들 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없으나, 그 나머지 증거들은 증거능력이 있으므로, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사실 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하여 인정된 원심판결문 제6면 13행부터 제7면 9행까지의 부분과 제8면 4행부터 8행까지의 부분을 제외한 나머지 사실을 인정한 것은 수긍이 가고, 그것만에 의하여도 피고인들에 대한 판시 각 간통 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심이 피고인들에 대한 판시 각 간통의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이고, 결국 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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