[간통죄]-판례-간통재판중에 이혼했다가 다시 혼인 간통유효조건 해제 판례
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결
1.형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바(대법원 1975.6.24.선고 75도1449전원합의체 판결,대법원 2008.8.21.선고 2008도5335판결 등 참조),고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로,결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당하게 된다.
2.이 사건 공소사실의 요지는,“피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서,2008.2.22.00:30경 서울 ○○구 ○○동 ○○호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고,2008.6.18.01:00경 서울 ○○구 ○○동힐하우스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음2008.12.26.협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009.6.23.피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로,이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다
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