[간통죄]-판례-간통 유서의 방식과 요건 판례
【판시사항】
[1] 간통 유서의 방식과 요건
[2] 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다고 본 사례
【판결요지】
[1] 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다.
[2] 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다고 본 사례.
【참조조문】
[1]형법 제241조/ [2] 형법 제241조
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결 참조).
원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면,
피고인 1
은 1997. 2. 6.
피고인 2
가 운전하는 택시를 타면서
피고인 2
를 알게 된 후 그와 교제를 하여 오다가 1997. 3. 4.경 처음으로 그와 성관계를 가졌고 그 후 여러 차례 그와 성관계를 가져 온 사실, 피고인들은 1997. 5. 26.에도 만났는데,
피고인 1
이 더 이상 만나지 말자고 하여 마지막으로 성관계를 가진 후 같이 술을 마시던 중
피고인 1
의 남편인 이 사건
고소인
으로부터
피고인 1
에게 만나서 같이 귀가하자는 전화가 와서 헤어진 사실, 그러나
피고인 2
가
피고인 1
의 뒤를 몰래 따라와서 술에 취한 상태에서
고소인
에게 시비를 거는 바람에,
고소인
은 피고인들의 사이를 의심하게 되어
피고인 1
을 추궁하였고, 1997. 5. 27.경
피고인 1
로부터 그녀가
피고인 2
와 성관계를 가졌다는 말을 들은 사실, 그런데
피고인 2
는 그 무렵부터 1997. 5. 30.까지 사이에
고소인
에게 자신이
피고인 1
과 성관계를 갖는 등 교제를 하면서
피고인 1
에게 빌려준 돈과 선물을 한 핸드폰이 있으니 이를 반환받아야겠다고 시비를 걸어와
고소인
과 사이에 서로 욕설이 오갔고, 1997. 5. 31.에는
피고인 2
와
고소인
이 위와 같은 금품반환의 문제로 고양시 소재 능곡역 광장에서 만났다가 시비가 되어 상호 폭력을 행사하기까지 한 사실, 그 후
피고인 2
가 다시 1997. 6. 1. 고양시 토당동 소재
고소인
의 집에 술에 취한 상태로 찾아와
고소인
과 시비 끝에
고소인
의 눈을 손가락으로 찔러
고소인
의 눈에서 피가 나오게 하는 등 그에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하여,
고소인
은 인근 병원에 입원을 하게 된 사실,
피고인 2
는 1997. 6. 2. 위 상해사건에 대하여 합의를 하고자 동료 택시기사로 친목계원인
공소외인
을 내세워 그의 주선으로
고소인
과 사이에
피고인 2
가 그 동안 요구하여 오던 금 50만 원과 핸드폰을 포기하고
고소인
에게 금 200만 원을 주기로 하여 위 상해사건에 관하여 합의를 하기로 하였는데, 당시
고소인
은
피고인 2
에게 아래와 같은 내용의 이 사건 각서의 작성 및 공증을 요구하였고, 이에
피고인 2
는 1997. 6. 3. "이 각서 작성 후
고소인
및 그 가족 일체와의 관계를 아무 이해관계가 없는 남남이다. 이 시간 이후
고소인
및 이해관계, 채무관계, 원한관계 등 기타 등등 그 가족을 찾아가거나 전화하거나 또 직장이나 아이들 학교도 찾아갈 수도 전화할 수 없다. 이 사항을 어길 시에는 1997. 6. 1. 상해사건의 합의사항은 무효이며 이후 어떠한 처벌을 하여도 감수할 것을 각서합니다."라고 기재된 이 사건 각서를 작성한 후 1997. 6. 4. 공증까지 하여
고소인
에게 교부한 사실, 이 사건 각서의 작성을 전후하여
고소인
은
피고인 2
에게 "모든 것을 없는 것으로 하고, 더 이상 마누라만 만나지 않으면 모든 것이 끝난다."라고 말하였고,
공소외인
이 "그렇다면 위 합의서에 이러한 내용을 기재하여야 할 것이 아니냐."고 하자,
고소인
이 "기타 등등이라고 한 문구가 그러한 취지이다."라고 말하였던 사실,
고소인
은 이 사건 고소와 아울러 서울지방법원 의정부지원 97드17881호로
피고인 1
을 상대로 이혼청구를 하여 1998. 1. 22.
고소인
과
피고인 1
은 이혼한다는 재판상화해가 이루어졌으나,
고소인
과
피고인 1
은 원심 법정에 이르기까지 동거를 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 토대로 하여 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 고소인
고소인
은 이 사건 각서의 작성 및 공증을 전후하여 피고인들의 간통사실을 유서하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 간통죄에 있어서 유서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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11-11-14 12:02 
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