이혼소송이 아직 끝나지 않았더라도 부부 상호간에 이혼의사가 명백한 경우에는 배우자가 이성과 정을 통했더라도 간통혐의로 고소할 수 없다는 대법원판결이 나왔다.
대법원 형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 11일 간통 혐의로 기소된 서 모씨(44) 등 2명에 대한 상고심(2003도6102) 선고공판에서 검사의 상고를 기각하고 공소기각 판결을 내린 원심을 확정했다.
재판부는 판결문에서 “당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 봐야한다”고 밝혔다.
재판부는 이어 “서씨와 당시 배우자였던 고소인이 가사조사관 앞에서 이혼에 동의하는 취지의 진술을 한 때에는 그들 사이에 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었다고 봐야하므로 그 이후의 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국 고소인이 서씨의 간통을 종용한 경우에 해당된다고 보고 공소를 기각한 원심판단은 정당하다”고 덧붙였다.
서씨는 전처 안 모씨와 이혼소송 중이던 지난해 2월 허 모씨(40)와 정을 통한 혐의로 기소돼 1심에서는 징역 8월의 실형을 선고받았으나, 2심에서는 공소기각 판결을 받았었다.
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