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[가사]-친생자-친생자관계존재확인의 소의 확인의 이익 및 제척기간
서 울 가 정 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2006르1290 친생자관계존부확인
원고, 항소인 1. 최□□
2. 최□□
피고, 피항소인 서울중앙지방검찰청 검사
제1심 판결 서울가정법원 2006. 6. 22. 선고 2006드단31323 판결
변 론 종 결 2006. 10. 27.
판 결 선 고 2006. 11. 10.
주 문
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
청구취지 및 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들과 망 최○○ 사이에는 각기 친생자관계가 존재함을 확인한다.
이 유
1. 기초사실
가. 원고들은 실제로는 망 최○○와 김○○ 사이에서 태어났으나, 호적상으로는 망최○○의 형인 최△△를 부(父)로, 그 처인 류△△을 모(母)로 하여 그들 사이에서 태어난 친생자로 등재되어 있었다.
나. 그러나 ‘원고들와 최△△, 류△△ 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니 한다’는 내용의 친생자관계부존재확인판결이 광주지방법원 가정지원에서 선고되어 2001. 7. 22. 확정됨에 따라, 김○○은 2003. 3. 25. 자신을 모(母)로 하고, 부(父)란은 공란으로 하여 원고들에 대한 출생신고를 하였다.
다. 한편, 망 최○○와 김○○은 1948년경 혼인을 하여 원고들을 출산하였으나, 미처 혼인신고는 하지 못한 채, 망 최○○가 6. 25 전쟁에 참전하였다가 1953. 5. 17. 전사하자, 김○○은 1964. 5. 29. 망 전선경(1990. 8. 5.)과 혼인신고를 하였다.
라. 원고들은 2006. 4. 21. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 판 단
가. 먼저, 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 보건대, 혼인 외 출생자의 경우에 있어서 부자관계는 부(父)의 인지(認知)에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父) 가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고 친생자관계존재확인을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원1997. 2. 14. 선고 96므738 판결 등 참조), 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
나. 또한, 친생자관계존부확인의 소는 친생자관계에 있는 당사자 중 일방이 사망한 경우 다른 일방이 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 이를 제기하여야 하는바(민법 제865조 제2항, 제1항), 원고들은 늦어도 광주지방법원 가정지원으로부터 친생자관계부존재확인판결을 선고받아 위 판결이 확정된 2001. 7. 22. 무렵에는 망 최○○의 사망 사실을 알았다고 봄이 상당하고, 이로부터 2년이 훨씬 지난 시점에 이 사건 소가 제기되었음은 역수상 명백하므로, 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 것 으로서 역시 부적법하다.
다. 이에 대하여 원고들은, 망 최○○는 6. 25 전쟁 당시 실종되어 관공서에 의하여 전사한 것으로 처리된 소위 ‘인정사망’의 경우로서 이에는 사망의제의 효력이 없어, 원고들이 2006. 1. 3. 육군참모총장으로부터 망 최○○의 사망확인서를 받기까지는 망 최○○의 사망에 따른 신분행위를 할 요건이 갖추어지지 않았다고 할 것이므로, 이 사건친생자관계존재확인의 소의 제척기간의 기산점은 2006. 1. 3.이 되어야 한다고 주장하나, 소위 ‘인정사망’의 경우에도 반증이 없는 한 호적에 기재한 일자에 사망한 것으로 인정되므로(그에 따라 원고들은 검사를 상대로 이 사건 소를 제기하였다), 망 최○○의 사망에 사망의제의 효력이 없어 원고들이 소를 제기하지 못하였다는 취지의 위 주장은
이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1 심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 김홍우 _________________________
판사 김소영 _________________________
판사 시진국 _________________________
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11-07-05 22:39 
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