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법률지식

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@h:법학통론1@e

2011-05-23 13:20:58   , 1382 조회

작성자: 운영자

   
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@h:법학통론1@e

      법학통론

    지은이: 최종고(서울대학교 법과대학 교수)

    발행: 박영사

    발행일: 1995년 3월 10일
@ff

    전정 신판에 부쳐

  '국제화','포스트모던','탈산업화','탈이데올로기화'의 시대로 불리우는
현대에 적응할 법학지식의 분량과 폭도 엄청나게 늘어나고 있다. 이러한 급속한
변화에 '보수적' 법학이 앞질러 갈 수는 없지만 대응태세를 소홀히 할 수는 없을
것이다.
  1991년에 본서의 전정판을 낸 이후 시대의 변화에 발맞추어 이번에 제24장
지적소유권법을 추가하였다. 대학사회는 말할 필요도 없고, 국가들 사이의
지적소유권을 둘러싼 국익대립이 첨예한 이때 이 방면의 법학지식이 필수적이라
판단되었다.
  저자는 1993년 11월에 본서의 자매편 내지 보충편으로 '법과 생활'(케이스식
법학통론)을 같은 박영사에서 출간하였다. '법학통론'교과서가 이론 중심이라면
'법과 생활'은 그 이론을 사회 현실에 적용하여 현명한 것이다. 두 책을 함께
이용하면 법학의 지식을 온전하게 갖추는 데에 기초를 닦을 수 있으리라
판단된다.
  다시 한번 본서를 애용하는 독자 여러분에게 감사하며, 계속 다듬어 갈 것을
약속한다.
  1995년 1월 10일 최종고

  '한국법입문'(박영사)을 냄으로써, 법학통론의 이론과 함께 한국법의 실상을
파악할 수 있게 되기를 희망한다.
  1994년 12월 저자
@ff

    전정판에 부쳐
  1986년에 본서의 초판을 낸 이후로 1987년에 개정판, 1989년에 삼정판,
1990년에 사정판을 내고, 이번에 전정판으로 대폭 개고하여 새책으로 내게
되었다. 그 동안 제6공화국으로 바뀌고, 민법 등 주요한 법률들이 개정되어
부분적 개정작업이 불가피하였다.
  이번에 대폭적으로 개정하는 것은 무엇보다도 강의와 연구를 통하여 내용에서
수정,보충하고자 하는 생각을 오랫동안 미루어 오던 것을 이제야 이루게 된
것이다. 해방 후 45년간의 법학의 발전, 남북통일을 향한 법학적 준비,
국제화시대의 법학적 과제 등을 반영하는 것이 이번 개정의 근본적 시각이다.
그러나 초판에서 품었던 기본방향과 정신은 여전히 계속해서 연장된다고 말하고
싶다. 법이 바뀌고 시대가 바뀌어도 '법학통론'에서 말하는 근본원칙과 정신은
변하지 않아야 이 땅에도 법치주의를 통한 민주주의가 실현될 수 있으리라고
믿기 때문이다. 여러 해 동안에 걸쳐 이 책으로 공부한 수많은 대학생들과
저자가 연결되는 정신적 유대감은 여기에 있다고 할 것이다.
  이 간단치 않은 개정 작업을 도와주신, 여기서 일일이 거명할 수 없는
여러분들께 감사한다. 그리고 박영사 편집부의 윤석원씨의 수고에도 고맙게
생각한다.
  1991년 1월 10일
  눈 덮인 관악산을 바라보며 저자
@ff

    머리말
  서울대학교 법과대학에서 '법학통론'강의를 담당해 온 지도 어언 7년의 세월이
흘렀다. 매학기마다 법대 신입생 혹은 타과생들의 교양과목으로 이 강의를
하면서 학생들이 법학에 대하여 무엇을 기대하고 강의를 어떻게 받아들이나
관찰하는 동시에 나 자신이 새삼 배우고 느끼는 점도 많았다. 우선 일정한
교과서에 매이지 않고 나름대로 가르치려니 학생들에게 정신적 부담을 주는 것
같고, 50여 종에 가까울 정도의 수많은 '법학통론' '법학개론' 교과서들이
있지만 쉽게 손에 잡히는 책은 없었다는 것이 솔직한 심정이다. 굳이 한 권을
고르라면 라드브루흐(Gustav Radbruch, 1878-1949)가 쓴 '법학원론'(Einfuhrung
in die Rechtswissenschaft, 1910)이 있는데, 그는 이 책을 쓴 동기를 이렇게
적었다.
  이 책은 법학의 개론이 아니라 문자 그대로 법학에의 입문을 목적으로 하고
있으며, 우리들의 관심과 감정에 친근한 지식과 사고의 여러 분야로부터 독자를
이끌어 법학의 문턱까지 안내하고자 하는 책이며, 바로 국가관, 세계관 및
생활감정과 연관지으면서 논술하자 노력한 책이다. 나는 30년 전의 자기가
아마도 읽고 싶었으리라는 그러한 책을 써 보고자
노력하였다(G.라드브루흐/정희철역, '법학원론', 양영각, 1982, 16면).
  나도 이런 '법학통론'을 한번 써보고 싶은 충동을 늘 지니고 본서도 흉내를
내보려고 했지만, 그것이 결코 쉬운 일이 아니라는 사실을 새삼 느끼게 된다.
우선 자신의 능력부족은 두말할 필요도 없거니와, 한국의 사회상황과 학생들의
사고방식이 서양과는 상당히 차이가 잇다는 사실이다. 라드브루흐의 책처럼
법과 법학의 의미를 세계관,인생관과 결부시켜 법철학적으로 서술하고 학생들로
하여금 스스로 생각하고 결단하게 하는 방식으로 한다면, 국민학교,
중학교시절부터 암기위주로 공부해온 우리 학생들은 무언가 허전하고 '배운'것이
없다고 느끼는 것같다. 우리 학생들은 왜 항상'생각'하지 아니하고 '배우'려고만
하는지? '생각'하는 학문으로서 법학은 새로운 재미를 학생들에게 전해줄 수도
있지 않을까?
  이 책을 쓰면서, 아니 나 자신이 가르치면서 항상 강조하고 싶으면서 또
문제가 되는 것이 바로 여기에 있다. 물론 나 자신도 이런 식으로 공부했고
생각하는 버릇을 벗어나지 못했지만, 그렇다면 언제까지 우리는 유아적 학문과
문화를 벗어나지 못할 것인가? '법학통론' 교과서 하나만 두고 보아도 '한국적'
제약이 분명히 있는데, 그에 따라 양과 체제, 내용이 어쩔 수 없이 채색된다.
  이 책은 우선 한 학기 동안에 처음부터 끝까지 떼어낼 수 있는 교과서로서
'한국적인' 요점식 공부위주의 안내서로서의 역할을 무시할 수는 없으되,
그러면서도 다소나마 한 걸음 법학의 본질에 가깝도록 법을 사회과학 내지
인문과학과 연결시켜 광범한 교양을 쌓게 하는 동시에 독자 스스로 생각하고
판단하도록 이른바 법적 정신(legal mind) 또는 법적 추론(legal Reasoning)을
유도하는 방향으로 노력하였다. 그것이 독일이나 영미법학에서처럼 본격적으로
되지는 못했다 하더라도 뜻만은 그렇게 하고 싶어서 간단한 케이스들을
제시하고, 도표와 문헌을 삽입하고, 연습문제를 붙이고, 법학자들의 사진도
곁들여 보았다. 기존 교과서들과는 다소 색다른 이러한 시도가 조금이라도
학생들에게 법학의 바른 모습을 전달하는 데에 도움이 되기를 바라는 바이지만,
이러한 개선을 위하여는 법과대학의 커리큘럼과 교양교육에 대한 근본적인
검토가 제도적으로 함께 이루어져야 할 것으로 생각된다.
  주어진 상황에서나마 좋은 책, 즉 나름대로 철학이 있고, 역사와 인생과
사색이 깃들여 있는 법학의 안내서를 만들어 보려고 애썼지만 얼마나 이루어
졌는지는 두려움이 앞설 뿐이다. 이 일을 도와준 사랑하는 후배, 제자 몇몇과
'박영사'의 선우태호 과장 등 여러분에게 감사한다.
  1986년 8월 10일
  서울대학교 법과대학 연구실에서
  저자 씀
@ff

    목차
      제1장: 학문으로서의 법학
    1.키르히만의 고발
    2.법학도의 유형
    3.법학의 학문성
    4.법학과 법률가
    5.법학공부의 방법

      제2장: 법의 개념
    1.서론
    2.법은 하나의 사회규범이다
    3.법은 정치적으로 조직된 사회의 강제성을 띤 규범이다
    4.법은 정의라는 법이념을 향한 문화규범이다
    5법은 존재와 당위 사이의 '사물의 본성'으로서의 규범이다
    6.법은 상대적이면서도 절대적인 규범이다
    7.결론

      제3장: 법과 사회규범
    1.서론
    2.법과 관습
    3.법과 종교
    4.법과 도덕
    5.법과 예
    6.결론

      제4장: 법의 이념
    1.서론
    2.정의
    3.합목적성
    4.법적 안정성
    5.법이념의 내적통일
    (보론)현대법철학에서의 정의론

      제5장: 법의 존재형태(법원)
    1.서론
    2.성문법
    3.관습법
    4.판례법
    5.조리

      제6장: 실정법과 자연법
    1.서론
    2.실정법
    3.자연법
    4.악법의 문제
    5.저항권의 문제
    6.양심의 문제

       7장: 법의 체계
    1.서론
    2.국내법과 국제법
    3.공법과 사법
    4.공,사법과 법발전
    5.제3의 영역
    6.법학의 체계

      제8장: 법의 효력
    1.서론
    2.법의 실질적 효력
    3.법의 형식적 효력

      제9장: 법의 적용과 해석
    1.법의 적용
    2.법의 해석
    3.해석과 해석자

      제10장: 법계와 법문화
    1.서론
    2.로마 게르만법계(대륙법계)
    3.코몬 로법계(영미법계)
    4.사회주의법계
    5.법계간의 교섭
    6.현대세계의 법문화
    7.결론

      제11장: 권리, 의무와 법률관계
    1.서론
    2.권리의 학설
    3.권리와 구별되는 개념들
    4.권리의 종류
    5.의무의 개념
    6.권리의무의 주체,객체
    7.법률관계

      제12장: 법의 변동
    1.서론
    2.법과 사회력
    3.법과 정치
    4.법과 경제
    5.법과 혁명
    6.법의 발전

      제13장: 국가와 법치주의
    1.서론
    2.국가의 개념
    3.국가의 형태
    4.국가의 구성
    5.법치주의
    6.법치국가의 철학

      제14장: 기초법학
    1.기초법학이란 무엇인가
    2.법철학
    3.법사학
    4.법사회학

      제15장: 헌법학
    1.헌법의 개념과 분류
    2.헌법의 제정과 개정
    3.대한민국 헌법
    4.국민의 기본권과 의무
    5.통치구조

      제16장: 행정법학
    1.행정법의 의의
    2.행정조직
    3.행정작용
    4.행정주체
    5.개별행정

      제17장: 민법학
    1.민법의 의의
    2.민법전의 체제
    3.민법의 기본원리
    4.권리행사의 한계
    5.민법총칙
    6.재산권
    7.가족법

      제18장: 상법학
    1.상법의 의의
    2.기업의 주체
    3.기업의 물적 조직과 그 공시
    4.기업의 양도
    5.상행위
    6.회사
    7.보험
    8.해상
    9.어음,수표법

      제19장: 형법학
    1.형법이란 무엇인가?
    2.형법의 기능
    3.한국형법의 성립
    4.형법이론의 발전
    5.죄형법정주의
    6.범죄론
    7.형법각칙의 구성
    8.형벌론

      제20장: 소송법학
    1.사법
    2.민사소송법학
    3.형사소송법학

      제21장: 사회법학
    1.사회법의 개념
    2.노동법
    3.사회보장법
    4.경제 법

      제22장: 국제법학
    1.서론
    2.국제법의 주체
    3.국가 이외의 국제법의 주체
    4.국제연합
    5.외교사절과 영사
    6.분쟁의 평화적 해결
    7.분쟁의 실력적 해결
    8.안전보장과 전쟁

      제23장: 국제사법학
    1.서론
    2.국제사법의 기본문제
    3.준거법

      제24장: 지적소유권법학
    1.지적소유권법의 의의
    2.통상문제로서의 지적소유권
    3.특허권
    4.영업비밀
    5.상표권
    6.저작권
    7.국제기술제휴
    8.지적소유권법의 집행

      제24장: 한국법학의 과제
    1.서론
    2.한국의 전통적 법학
    3.서양법학의 수용
    4.한국법학 45년
    5.법언어의 문제
    6.한국법학의 과제

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@ff

      제1장: 학문으로서의 법학


  법학은 맥주와 같다. 처음에는 치를 떨지만 마실수록 뗄 수 없는 것이다.
- 괴테(J.Goethe)
  법학은 여성과 같다. 멀리하면 달려오고 가까이 하면 달아난다.
- 라반트(P.Laband)
  법학은 이해적, 개별학적 및 가치관계적 학문(verstehende,
individualisierende und wertbeziehende Wissenschaft)이다.-
- 라드브루흐(G.Radbruch)


    1.키르히만의 고발
  독일의 검사 출신으로 유명한 문필가가 되었던 키르히만(J.H.von Kirchmann,
1802-1884)은 '학문으로서의 법학의 무가치성'(Uber doe Wertlosigkeit der
Jurisprudenz als Wissenschaft, 1847)이라는 강연을 책으로 발간하여 화제를
불러일으킨 바 있다. 그는 "입법자가 세 마디만 수정하면 실정법이 매우
가변적이며, 그 가변적 법질서 위에 세워진 법학이 과연 학문성을 가질 수
있겠는가 하는 적나라한 고발이라 하겠다.
  법학을 선택하려는 사람이나 이미 법학을 공부하고 있는 사람도 때때로
키르히만의 이 말을 생각하면서 법학이 학문이 될 수 있을까 회의하는 때가
있다. 물론 이점을 깊이 논하려면 학문이 무엇인가부터 따져야 할 것이고,
그렇게 본다면 학문성이 의심스럽지 않은 분야가 어디에 있겠는가 하는 데까지
논의가 미칠 것임에 틀림없다. 그러나 유독 법학에 대하여 학문성 자체를 되묻는
이유는 어디에 있을까 하는 것에 의문의 심각성이 깃들어 있는 것이다.


    2.법학도의 유형
  독일의 형법학자요, 법철학자였던 라드브루흐(Gustav Radbruch, 1878-1949)는
법학을 공부하기 위하여 대학에 오는 젊은이들을 관찰해 보면 대체로 다음과
같은 세 부류로 나눌 수 있다고 말했다.(주1)
  첫번째 부류는 학문에는 별로 관심이 없고, 남들이 법을 공부하면 결코 손해는
안된다고 말하는 바람에 지망해온 젊은이들이다. 이들은 로마시대로부터
내려오는 법격언 "유스티니아누스가 명예를 준다"(Dat Justinianus Honores!)는
유혹에 끌려 '빵을 위한 학문'(Brotwissenschaft)으로 법학을 선택한 자들이다.
이러한 사람들은 별로 기대할 바가 못되며, 이들이 설령 법률가가 된다고
하더라도 국민생활에 손해를 주면 주었지 이익을 주지 못하는 존재가 된다.
그리고 오늘날의 시대는 더 이상 이러한 자들을 법률가로 받아들이기를 환영하지
않는다고 하겠다.
  두번째 부류는 지식만 발달하고 인격성이 부족한 젊은이다. 이들은 대개
중,고등학교에서 우수한 성적을 유지한다. 이들은 법학자가 되든 법률실무자가
되든 대체로 유능하다는 평을 받는다. 법률가의 과제가 매우 형식적이고 별다른
창조성을 요구하지 않는 한에서는 이들을 가리켜 '전형적인 법률가'라고 해도
잘못이 아니다.
  그런데 라드브루흐에 따르면 우리가 주목해야 할 세번째 부류가 있다. 그들은
강렬하고도 섬세한 감수성을 가지고 철학, 예술 혹은 사회와
인도주의(Humanismus)에 기울어지면서도 외부사정 때문에 부득이 법학을 택할
수밖에 없었던 젊은이들이다. 예를 들면 가난하여 저술가나 학자와 같은
불안정한 생로를 선택할 수 없었거나 혹은 예술에 대한 뛰어난 감수성을 가지고
있지만 창작활동에 뛰어들 수 없는 자들이다. 이들은 당분간 법학을 선택하면
지적으로나 감정적으로나 시간과 정력을 절약할 수 있을 것이고, 그 틈을
이용하여 자기 본래의 취미방면에 정진할 수 있을 것이라고 생각한다. 이들은
법학에 대하여 깊이 고민하고 때로는 도중에 포기하고마는 수도 잇다. 그러나
이들이 끝까지 법학을 공부하고 나면 누구보다도 훌륭한 법학자와 법률가가 될
수 있다는 것이다.
  이러한 상황은 비단 독일에서만이 아니고 한국에서도 대체로 경험상 들어맞는
사실이라고 생각되며, 자신의 법학에 대한 기대와 결부시켜 자문해 봄직한 문제
설정이라고 여겨진다. 나는 어떠한 부류에 속하는 법학도이며 장차 어떤 인간이
될 것인가? 각자는 마음 속에 자기가 되고 싶은 인간상을 간직하고 있을 것이다.


    3.법학의 학문성
  그러면 다시 법학은 학문인가? 법학의 학문성은 어떻게 설명되어질 수 있을까?
이에 대하여는 다음과 같은 설명이 가능할 것이다. 인간이 가치 혹은 비가치에
대하여 가질 수 있는 태도는 다음 네 가지 양태로 대별할 수 있을 것이다.(주2)
  우선 우리는 가치 혹은 비가치에 대하여 완전히 등한시하는 태도를 취할
경우가 있다. 이것을 가치맹목적 태도(wertblindes Verhalten)라고 부를 수
있는데, 이와 같은 태도는 혼돈된 주어진 소여 가운데서 자연의 왕국(Reiche der
Natur)을 이룬다.
  반대로 가치 혹은 비가치 자체에 주의를 돌리는 경우가 잇다. 이것을 평가적
태도(bewertendes Verhalten)라고 부르는데, 이러한 태도는 자연에서 독립된
가치의 왕국(Reiche der Werte)을 이룬다. 가치맹목적 태도가 자연과학적 사유의
본질을 이룬다고 한다면, 평가적 태도는 가치철학(논리학, 윤리학, 미학)의
특징을 이룬다고 할 수 있다.
  제3의 태도는 이상 두 태도와의 관계에서 설명되는 성질의 것이다.
학문(Wissenschaft)이라고 하는 개념은 반드시 진리(Wahrheit)라고 하는 가치와
같지는 않다. 왜냐하면 그것은 한 시대의 학문적 성과뿐만 아니라 오류까지
포함하고 있기 때문이다. 그럼에도 우리가 학문이라고 할 때에는 그들 모두가
진리일 것이라고 생각한다. 즉 학문은 그것이 실제 진리에 도달했건 못했건 간에
적어도 진리에 봉사한다고 하는 '의미(Sinn)를 가진 실재'이다. 마찬가지로
예술(Kunst)도 미 자체는 아니지만 그것이 예술사의 대상이라는 의미에서 미에의
노력에 의해 하나의 개념을 형성하는 것이다. 윤리(Ethik)도 실상은 많은 양심의
미혹을 포함하지만 선에의 노력이라는 의미에서 윤리 혹은 도덕이라는 개념을
구성한다. 따라서 일반적으로 문화(Kultur)라고 하는 개념은 결코 순수한
가치만이 아니라 인간애와 잔인, 취미와 무취미, 진리와 오류의 혼합물임에도
불구하고 그 가치를 실현하려는 '의미를 가진 소여'로서, 법철학자
슈탐러(R.Stammler, 1856-1938)의 말을 빌리면 '바른 것에의 노력'(Streben
nach dem Richtigen)을 말한다. 라드브루흐는 이와 같은 태도를 가치관계적
태도(wertbezichendes Verhalten)라고 부르는데, 이것은 소여를 문화의
왕국(Reiche der Kultur)에 포괄하여 문화과학의 방법론을 형성한다고 볼 수
있다.
  마지막으로 가치초월적 태도(wertuberwindendes Verhalten)라고 부르는 종교의
세계가 잇다. 종교는 모든 존재의 궁극적 긍정이요, 모든 사물에 대하여
'예'(Ja)와 '아멘'(Amen)을 선언하는 미소짓는 실증주의(lachelnder
Positivismus)요, 사랑하는 것의 가치 혹은 비가치를 고려하지 않는 무조건적인
사랑이요, 행,불행의 피안에 존재하는 법열(Seligkeit)이요, 유죄,무죄를 넘어선
은총(Gnade)이요, 모든 것이 보기 좋았으며, 시련받은 욥(Job)에게는 궁극적으로
그 대립으로서만 생각할 수 있는 가치의 초월을 의미한다. 즉 가치와 비가치는
마찬가지로 타당한(gleich gultig) 것이며, 그렇기 때문에 무관심한
(gleichg ultig) 것이다. 가치와 비가치의 대립과 함께 가치와 실재와의 대립도
지양된다. 종교의 세계에서는 비가치적인 것(das Wertwidrige)도 궁극적
의미에서 가치적(werthaft)이든가 비본질적(wesenlos)인 것이다. 가치가 사물의
존재근거(Seinsgrund)로 파악될 때 그것을 사물의 본질 (Wesen)이라고 부른다.
그러므로 종교의 세계는 본질을 대상으로 하는 절대의 왕국(Reich der
Absoluten)이다. 그러나 가치와 비가치의 대립을 초월하기 위하여는 항상 그
대립을 전제하지 않으면 안된다. 그러므로 종교는 항상 '그럼에도 불구하고'(in
spite of, trotz alledem)의 성격을 지닌다. 만일 그렇지 않으면 '아름다운
관대함'은 가치맹목적 태도의 '어리석은 무관심'과 다를 바가 없다. 종교적
긍정의 대상은 일단 가치의 왕국을 통과한 것이다. 즉 종교는 가치의 왕국의
피안에, 자연은 차안에 존대한다. 진정한 종교는 과학과 모순하는 것이 아니며
진실한 신앙은 결코 현실에 대립하는 것이 아니다. 과학을 극복하고 이성을
초월하는데서 비로소 참된 종교가 성립한다. 이런 의미에서 종교의 경지는 과학,
도덕, 예술의 극치이며, 진, 선, 미의 최고의 이상을 이루는 것이다. 달리
표현하면 절대적 입장에서 가치세계의 상대성을 지양하는 곳에 종교의 진수가
구해지는 것이다.
  이러한 네 가지 태도를 다시 살펴보면, 자연의 왕국은 존재를 그 대상으로
하고, 가치의 왕국은 당위(Sollen)를, 문화의 왕국은 의미(Sinn)를, 그리고
종교는 본질(Wesen)을 각각 그 대상으로 한다고 하겠다. 이렇게도 표현할 수
있다. 자연(Natur)과 이상(Ideal), 이 양자 사이에 가로놓인 심연을 뛰어넘어
연결하는 두 개의 것, 즉 영원히 완성되지 못할 문화의 다리(교)와 매순간 그
목표에 도달하는 종교의 날개, 곧 작품(Werk)과 신앙(Glaube)이 그것이다.
라드브루흐는 가치맹목적, 자연과학적 태도와 평가적, 가치철학적 태도 사이에
'다리'로서의 가치관계적, 문화과학적 태도의 독자성을 인정함으로써 높은
이상을 바라보면서도 동시에 낮은 현실을 고려하여 이상과 현실과의 교차
가운데서 인생의 진실을 발견하려고 하는 것이다. 이상 세 가지 태도를 법에
적용시키면, 가치맹목적 태도는 법과 무관계하다. 가치평가적 태도는 법의
가치이념을 평가하여 법철학(Rechtsphilosophie)의 영역을 이룬다. 가치관계적
태도는 법과 관련하여 법(과)학(Rechtswissenschaft), 즉 우리가 일반적으로
법해석학(Rechtsdogmatik)이라고 부르는 분야를 이룬다. 가치초월적 태도는 법의
종교철학(Religionsphilosophie des Rechts)을 형성하여, 법의
무본질성(Wesenlosigkeit des Rechts)의 문제를 논할 수 있다.(주3)
  법학은 인간이 사회생활을 함에 있어 마찰과 충돌이 없도록 제도적으로 마련한
법이라는 장치를 연구하는 학문이라고 본다면 그것은 매우 현실적이고 세속적인
학문이라고 하겠다. 그러면서도 천성적으로 이론을 캐기 좋아하는 사람은 법학이
너무 필연성이 없다고 생각하며, 또 활동적인 사람은 법학이 너무나 많은
구속성을 갖는 학문처럼 느낀다. 이 두 성격의 인간에게는 법학으로는 항상
인간이 정한 규칙 때문에 어떤 절대적이고도 무한한 것에 접촉할 수 없다는
번민이 따르게 된다. 또 철학이나 종교에 조금만 관심이 있는 사람이라도 법은
가변적이어서 영원한 것, 초월적인 것과는 거리가 먼 것같이 느끼기 쉽다.
그러나 사실은 이러한 생각과 느낌은 아직 성숙하지 못한 감상일 뿐이고 법학의
본질은 오히려 그와 정반대이다.
  법학은 법이라는 인간제도적 장치를 연구, 분석하지만, 그에 못지 않게 가치와
정의, 그리고 절대적이고도 신성한 것을 다루고 성찰해야 하는 학문이다. 사회가
제멋대로(?) 흘러갈 때 법률가는 언제나 바른 방향으로 걸어가고 있는가를 묻는
것이며, 정치가가 "어서 가자"고 하면 법률가는 "실수 없이 가자"고 한다. 이런
면에서 라드브루흐는 "법학도의 고민은 젊은 신학도만이 이해할 수 있는
고민이다"고 표현하기도 하였다.
  그래서 서양에서는 법학을 신학, 의학과 함께 가장 일찍부터 학문으로
정비하여 대학에서 가르치고 있다. 오늘날까지 목사(혹은 신부), 법률가, 의사
이 세 '가운을 입는' 직업을 일종의 성직으로 부르고 있고, 서양에서 아직도
목사의 성복과 판사의  법복이 매우 비슷한 것도 이 때문이다.  이런 면에서 법률
가를
'세속적 성직자'라고 부를 수 있을 것이고, 법률가는 모름지기 그렇게 되도록
노력하여야 할 것이다. 홈즈(O.W.Holmes)는 "법은 시인이나 예술가가 있을 곳은
아니다. 법이란 사색가의 직업이다"라고 하였다.

  [법학과 법률학]
  우리나라에서는 지금도 법학이란 명칭과 법률학이란 명칭이 혼용되고 있다.
동양인의 전통적 법에 대한 명칭은 율이었고, 삼국, 고려, 조선시대의 법학을
율학이라 하였다. 그래서 나이든 세대에서는 법률학이란 명칭이 입에 익었다.
그러나 오늘날 젊은 세대에서는 대개 법학이란 말이 쓰이고 이것이 바르다고
생각된다.
  법학은 영어로는 legal science라 하고, 가끔 jurisprudence라는 고전적
표현도 사용하나 이것은 법리학 혹은 법철학을 가리키는 경우가 많다.
독일어로는 Rechtswissenschaft 혹은 Jura라고 말한다. 로마시대에 처음
학문화되어서 유럽을 거쳐 우리나라에도 서양법학이 수용되었는데, 그것을
우리의 상황과 토대 위에서 발전시킬 때 '한국법학'이 되는 것이다.


    4.법학과 법률가
  법학은 사회과학 중에서도 연구영역이 넓고 연구방법이 독특하기 때문에
대학에서는 사회과학대학에 속하기 보다는 법과대학으로 독립하여 운영되고
있다. 여기에서 가르치는 법학의 내용은 학문의 성격에 따라 여러 가지 과목과
체계로 학생들에게 제공되고 있다.
  이 내용과 체계에 관해서는 뒤에서 자세히 설명하겠거니와, 어쨌든 법학은
오늘날 흔들림없는 확고한 학문으로서의 위치와 진용을 형성하고 있다. 그렇기
때문에 오늘날 사회생활에서 발생하는 문제를 해결하기 위해서는 응당 법에
호소해야 하고, 법적 해결은 대학에서 가르치는 법학의 원리와 적용으로
이루어진다. 이런 의미에서 법학을 배운다는 것은 인간사회에서 바르게 사는
원리와 지식을 배우는 것이라고 말할 수 있으며, 법학을 가리켜서 '정의의
학문'이라고 부르는 이유가 여기에 있다.
  생활인으로서 바르게 살뿐만 아니라 직업인으로서 만일 법률가가 된다면,
이제는 자기의 바른 삶만이 아니라 남에게 바른 삶의 원리를 가르쳐 줄 주 있는
존재가 된다. 그렇게 때문에 법률가의 사명과 책임은 막중하며, 이를 위하여
심오한 법학지식과 그것을 기초하는 학문적, 사상적 교양이 필요한 것이다.
법률가는 누구보다도 냉철하게 법의 소리에 귀를 기울여야 하며, 감정의 안경을
코에 걸쳐서는 안된다. 우리는 라드브루흐가 묘사하는 다음과 같은 이상적인
법률가상을 보면서 법학의 학문으로서의 중요성을 다시 한번 의식해 보기로
하자.

  이해와 자신에 충만하여 모든 인간적인 것을 통찰하는 눈을 가지고,원칙에
엄격하면서도 말없는 부드러움을 가지고 당사자의 다투는 심정을 초월하면서도
흔들리지 않는 독자성을 추구해나가는 노판사를 우리는 어쩌면 한 번쯤 접해본
일이 있을 것이다. 그러나 이와 정반대의 인물, 즉 어그러진 자아의식을 가진
가련한 자조가라든가 자기의 직업을 지탱할만큼 직업적 희열을 느끼지 못하고
지나온 사람들도 있다 세상의 직업 가운데는 항상 성공하지 못하는 직업도 있다.
법학은 그런 직업에는 분명히 속하지 않는다. 법학은 종종 실패하기 쉬운 직업일
뿐이다. 그러나 직업에 실패한다는 것은 커다란 죄이다. 왜냐하면 그것은 사람의
정신을 위축시키고 불구화하며 파괴시키기 때문이다.(주4)

  우리는 법학에 대하여 너무 거창한 이상론적 기대를 걸 필요도 없고, 그렇다고
법학은 단순히 기술적인 저속한 학문이라고 환멸할 필요도 없다. 인간은 차안적
생을 영위하는 동안에 절대적인 것, 영원한 것보다도 오히려 상대적인 것,
무상한 것에 강하게 지배되지 않을 수 없으며, 그속에서나마 바른 것, 정의로운
것, 가치있는 것을 찾으려는 노력이 법을 향한 노력이고, 그것을 학문화한 것이
곧 법학이라고 생각하면 큰 잘못이 없을 것이다.
  라드브루흐는 "직업생활이 어떠한 순간에도 자기의 직업이 필연적으로 깊은
문제라는 사실을 충분히 의식하지 못하는 법률가는 훌륭한 법률가가 못된다"고
하였고, 예일대학 로델(Fred Rodell, 1907-1980) 교수는 "저주받으리라,
법률가여"(Woe Unto you, Lawyers!, 1957) 라는 책에서 고대의 마술사, 중세의
성직자, 현대의 법률가를 대중을 착취하는 계급으로 비판하였다. 그러나 법학자
에릭 볼프(Erik Wolf)의 표현처럼, 법률가는 "사랑스럽지는 않으나 없을 수는
없는 존재"인 것이다.(주5)

  [법률가, 법조인, 법학자]
  법을 전문으로 하는 사람 내지 계층을 법률가 혹은 법조인이라 부르는데,
엄밀하게 보면 각각 다른 뉘앙스를 지니고 있다.
  서양에서는 법률가, 즉 lawyer나 jurist라 하면 법을 실무적으로 집행하는
사람이나 학문적으로 연구하는 사람을 모두 포괄하는 개념으로 사용된다. 그런데
우리나라에서는 어쩐지 법률가라 하면 법실무가, 즉 판사, 검사, 변호사를
뜻하고, 연구자는 법학자란 말로 대칭을 이루고 있는 듯 보인다. 특히
법조인이라 하면 더욱 실무중심의 뉘앙스를 풍긴다. 또 한자말로 판사, 검사에는
일 사자를 쓰고, 변호사 혹은 율사(이 말은 시대착오적 말인데도 가끔
사용된다.)라 할 때는 선비사자를 쓰고 있다. 어쨌든 이런 법실무가와 법학자를
포괄하는 뜻으로 법률가라는 말을 더 일반적으로 사용할 필요가 있다고
생각된다. 이것이 오늘날 한국에서 문제되고 있는 법실무가와 법학자의
법조이원화를 극복하는 데에도 도움이 된다고 생각된다.


    5.법학공부의 방법
  젊은 법학도로 하여금 마음껏 법학과 친근하게 하기 위한 가장 좋은 방법은
위대한 법률가의 전기를 읽게 하는 것이다. 이 방법은 직업윤리에 알맞는 인격을
형성하는 데 유효한 방법임에도 오늘날의 대학교육에서는 충분히 이용되고 있지
않다. 라드브루흐는 그의 '법학입문'(Einfuhrung in die
Rechtswissenschaft)에서 안젤름 폰 포이어바흐(Anselm von Feuerbach,
1775-1833)가 직업상의 번민에 빠진 자기 아들 루드비히(1804-1872)에게 보낸
편지를 인용하고 있다. 이것은 자기 본의와 어긋나는데도 법학을 공부하는 많은
학생들에게 광명을 주는 교언으로 자주 인용되고 있다.

  법학은 나의 소년시절부터 마음에 맞지 않았다. 그리고 지금도 학문으로서의
법학에 나는 매력을 느끼지 않는다. 나는 오로지 역사와 철학에 애착을 가지고
있었다. 나의 대학생활의 제1기는 주로 이 두 학과에만 소비되었고 이 밖의 것은
아무것도 생각하지 아니했으며, 이것 없이는 살 수도 없다고 믿었다. 나는 당시
장차 철학교수가 되려고 이미 철학박사 학위를 얻고 있었다. 그러나 보아라!
거기서 너의 엄마를 알게 되었다. 그리하여 철학보다 빨리  지위와 수입을 얻을
수 있는 전공을 잡을 필요가 있게 되었다. 나는 재빨리 단호한 결심을 하여 나의
사랑하는 철학을 버리고 염증나는 법학으로 전향하였다. 그러나 법학을 공부하는
동안에 차차로 그것이 싫어지지 않게 되었다 왜냐하면 나는 그것을 사랑하지
않으면 아니된다는 것을 깨달았기 때문이다. 이리하여 끈기와 의무감에서 나오는
용기만 가지고 - 별로 재주도 없으면서 - 나는 점점 성공을 거두어 2년
후에는 교단에 서게 되었고, 부득이한 사정으로 빵을 위하여 선택한 법학에
저술로서 기여하고 드디어 독자적인 입장을 확립하기에 이르렀다. 그리고 이
입장에서 나는 급속한 명성과 외적인 행복을 차지하고 자신의 생애가 인류를
위하여 유용하였다는 것을 세상 사람들로부터 소리 높이 증명 받을 수
있었다.(주6)

  이것으로도 알 수 있는 바와 같이 어느 직업에 대한 흥미도 적성도 없는
사람이 그 직업에 들어가면 차차로 필요한 흥미와 적성이 생기는 법이며,
'직무는 이해력을 가져온다'는 말은 해묵은 진리이다. 일단 법학을 선택한
사람에게 직업의 실패는 없어야 할 것이다.
  법학공부를 시작한 학생들의 가장 큰 관심사는 법학의 효과적인 학습방법 내지
공부비결이 아닌가 한다. 그런데 모든 사람에게 알맞는 묘안은 없고, 학문에
왕도는 없는 것이다. 그러나 선학의 학습방법은 하나의 타산지석으로서 학생
각자가 자기에게 적합한 학습방법을 찾아내는 데 도움을 줄 수 있으리라고
생각된다. 그래서 독일 괴팅겐대학 민법교수 디이데릭센(Uwe Diederichsen,
1933-)이 권장하는 법학공부 수칙을 소개하기로 한다. 그는 '민법총칙
입문'(Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts fur die Anfanger)이라는
책에서 다음과 같은 12개의 수칙을 제시하고 있다.

  제1칙: 지금부터 공부를 시작하라! 양심에 가책을 느끼지 아니하고 휴가를
즐길 수 있을 정도로 열심히 공부하라. 그러면 법학공부는 날이 갈수록 우리에게
즐거움을 더해 줄 것이다.
  제2칙: 한꺼번에 너무 많이 공부하려고 하지 말라! 매일매일 일정한 시간
규칙적으로 열심히 공부를 하여야 하며 휴식도 취해야 한다. 규칙적인
학습태도를 길러야 한다. 그러므로 자기 자신에 대해서 성급해서는 안 되며
참을성이 있어야 한다. 법률가에게 특히 중요한 이해력, 기억력, 그리고 논리적,
체계적 정리능력을 훈련을 통하여 길러야 한다.
  제3칙: 학습계획(Arbeitsprogramm)을 세워서 이에 따라 공부하는 것이
효과적이다! 학습자료(즉 교과서나 법전)를 중요도에 따라 쪼개어 우선 중요한
것부터 공부하고 중요도가 낮은 것은 나중에 공부하는 것이 효과적이다. 모든
것을 똑같이 중요한 것으로 생각하는 사람은 산더미같은 학습자료에 절망을
느끼게 될 염려가 있기 때문이다.
  제4칙: 법은 가치의 실현이다. 그러므로 법규의 의미(즉 법규의 목적)를
탐구하여야 한다. 조문을 읽을 때마다 법률이 이 조문(규정)을 통하여 어떠한
목적을 추구하고 있느냐(즉 법률의 목적), 어떤 가치의 실현을 추구하고
있느냐를 탐구하여야 한다. 우리가 법적 논의를 할 때에는, 법률이 보호하려는
이익이 무엇이냐를 항상 염두에 두어야 한다. 그래야만 법규의 의미를 정확하게
이해할 수 있다.
  제5칙: 읽기와 듣기(강의 수강)만으로 공부가 끝난 것으로 생각해서는 안된다.
공부를 하면서 가장 중요한 것은 학습성과를 점검해 보는 일이다. 자기가
교과서에서 읽은 것이나 강의에서 들은 것을 진실로 정확하게 이해하고 있느냐
아니냐를 항상 검증해 보아야 한다. 읽은 것과 들은 것을 머리 속에서 또는
말(문자 또는 구두)로 되새겨 보고 자기가 이것을 정확하게 이해하고 잇느냐를
되씹어 보아야 한다.
  제6칙: 이해되지 않는 부분이 있으면 참고문헌을 참조하여 이해하려고 힘써야
한다. 교수, 조교, 선배 또는 저자에게 질문하여 의문을 풀어야 한다. 질문하기
싫어하는 버릇은 하루 속히 버리는 것이 좋다.
  제7칙: 판례를 읽는 습관을 길러야 한다. 판례를 읽을 때, 우리는 법원은 왜
그렇게 판결하였으며, 달리 판결하지는 아니하였는가? 원고와 피고 사이에
어떠한 이익의 충돌이 존재하는가? 등등의 문제, 즉 판결의 근거 내지는 이유
등을 면밀히 검토하여야 한다.
  제8칙: 여러 개의 교과서들 가운데서 최량의 것으로 생각되는 것 하나를
선택하여 이것을 거듭 반복하여 읽을 것! 어려운 부분은 녹음테이프에 녹음하여
반복해 듣는 것도 효과적인 방법 중의 하나이다. 그렇게 하면 이 부분이 기억
속에 박히게 되고 또한 대부분의 경우 이해도 될 것이다.
  제9칙: 기본서 이외의 저서들에서 읽은 것 중 중요하다고 생각되는 내용은
기본서의 해당부분의 페이지의 여백에 써넣거나, 또는 다른 종이에 베껴서
기본서의 해당부분에 붙여 놓는다. 이 경우 시간과 노력을 들여 기록하는 것보다
복사기를 이용하는 것도 효율적이다.
  제10칙: 개념규정, 정의를 낱말 하나까지 정확하게 암기하여야 한다. 그러기
위해서는 정의(Defintion)를 다시 여러 개의 구성요소들, 즉 개념요소들로
쪼개서 그 하나하나를 정확하게 이해하고 암기하여야 한다.
  제11칙:  많은 학생들이 그들의 기억력 내지 암기력이 좋지 않다고 호소한다.
물론 사람에 따라 기억능력(암기능력)에는 정도의 차이가 있기도 할 것이다.
그러나 대부분의 경우 사람들은 그들의 기억능력을 효과적 방법에 따라 사용해
보려는 노력은 하지 아니하고 자기의 기억력이 나쁘다고 탓한다. 우리는
기억능력을 끊임없이 사용하고 훈련시켜야 한다. 그러면 기억력이 향상될
것이다. 쓰지 않으면 쇠처럼 녹슬게 마련이다. 우리가 배우는 것을 정확히
기억하고 암기하기 위해서는 중요한 부분은 계속 반복하여 공부해야 한다.
급하게 새것을 자꾸 배우려고 해서는 안된다. 즉 읽은 부분이 아직 충분히
이해되지 아니하였는데도 자꾸 교과서를 앞으로 앞으로 읽어 나가려 해서는
안된다. 오늘 배운 것은 며칠 후 다시 반복해 보아야 한다. 이러한 노력을 하지
않는다면 우리의 공부는 모래성 쌓기와 같은 것이다. 그러나 이러한 노력을
게을리하지 않으면 우리는 확고한 기본실력을 얻게 될 것이다.
  제12칙: 되도록 빠른 시일 안에 동료 및 선배들과 공부그룹(Arbeitsgruppe)을
조직하여 정기적으로 공동으로 토론하는 것이 바람직하다. 여기서 법적 논의의
방법과 기술을 효과적으로 터득할 수 있게 될 것이다. 초기부터 큰 성과를
기대하는 것은 금물이다. 그룹공부는 처음에는 학습에 별로 큰 도움을 주지
못하는 것처럼 보일지 모르지만 꾸준히 계속하면 성과를 가져다 줄 것이다.

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  [주석]
  주1: 라드브루흐/최종고 역, '법학의 정신'(종로서적, 1983), 139면 이하.
  주2: G Radbruch, Rechtsphilosophie, 1932, S. 93; 라드브루흐/최종고 역,
'법철학', 중판(삼영사, 1989), 33면
  주3: 자세히는 최종고, '법과 종교와 인간'(삼영사, 1982), 103-123면.
  주4: 라드브루흐, '법학의 정신', 1983, 149면
  주5: Erik Wolf, Der unbeliebte, aber unentwehrliche Jurist(Freiburg,
1977): 에릭 볼프에 관하여는 최종고, "에릭 볼프",'위대한사상가들3'
(학연사, 1985), 20-64면.
  주6: 라드브루흐/정희철 역, '법학원론'(양영각, 1982), 315면

  [연습문제]
  1.법학은 어째서 학문인가?
  2.키르히만(Kirchmann)의 법학부정론을 비판하라.
  3.나는 왜 법학을 배우는가?
  4.바람직한 법률가상을 논하라.
  5.법학에서의 논리와 감정을 논하라.
  6.법학과 인접학문의 관계를 논하라.
  7.바람직한 법학공부의 방법을 설명해 보라.
@ff

      제2장: 법의 개념


  하나의 정의에로 이르는 것은 아름다우나 때로는 매우 어려운 일이다. 아직도
 법률가는 그들의 법의 개념에 관한 하나의 정의를 찾고 있다. - 칸트(I.Kant)
  이념을 회피하는 자는 결국 개념도 파악할 수 없다. - 괴테(J.Goethe)


    1.서론
  법의 개념이란 법은 무엇인가 하는 물음이다. 얼핏 생각하면 법이란 법전에
실려있는 법규 그것이 아니냐고 하겠지만, 법전에 쓰여 있지 않으면 법이 아닌가
하는 물음도 제기된다. 따라서 법의 개념 내지 본질에 관한 물음에 대답하기는
여간 어렵지 않으며 어쩌면 법학의 알파와 오메가라고 할 수도 있다. 물론 모든
학문에서 그것이 출발점으로 삼는 문제가 가장 궁극적인 문제요, 마지막 물음이
되는 것이 보통이다. 법이란 무엇인가에 대하여 깊이 이야기하려면 법철학의
심오한 이론을 벌어 논의해야겠지만, 법학통론에서는 그렇게까지 깊이 들어갈
필요는 없고 대체로 법이라는 것이 어떠한 규범인가를 이해하면 충분하다.


    2.법은 하나의 사회규범이다
  일찍이 법격언(Rechtssprichwort, legalmaxim)에 "사회있는 곳에 법이
있다"(Ubi societas, ibi ius.)는 말이 있는데, 이것은 사회가 있으면 법이 있기
마련이라는 의미도 되고, 법은 사회에만 있다는 의미도 된다. 법이란 자연의
필연의 법칙(Gesetz)과는 달리 어디까지나 인간의 사회생활에 관한
규범(Norm)이다. 그렇게 때문에 법학에서 말하는 법은 처음부터 '해는 동에서 떠
서로 진다'거나 '물은 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐른다'는 등의 존재(Sein)나
필연 (Mussen)의 법칙과는 다른 당위로서의 규범(Sollensnorm)을 의미한다.
기르케(Otto von Gierke, 1841-1921)는 인간의 인간됨은 서로 관계를 맺고 사는
데에 있다고 하였고, 여류문학가 마리 폰 에브너, 에쉔바흐(Marie von
Ebner-Eschenbach)는 "아무도 타인에 대하여 공정할 수 있을만큼 고고하게 살
수는 없다"고 하였다. 여기에서 인간사회에는 어쩔 수 없이 법이라는 사회규범이
필요한 것이다.


    3.법은 정치적으로 조직된 사회의 강제성을 띤 규범이다
  법은 정치적으로 조직된 사회, 즉 국가 속에서 스스로를 관철시키기 위하여
강제(Zwang)라는 수단을 뒷받침으로 갖고 있는 규범이다. 이런 의미에서 독일의
법학자 예링(Rudolf von  Jhering, 1818-92)은 "강제가 없는 법은  타지않는 불꽃
과
같다"고 표현하였고, 현대의 법학자 켈젠(Hans Kelsen, 1881-1973) 역시 법에서
강제는 본질적 속성이라고 보았다.
  법은 자기를 거부하는 자에게는 반드시 제재(Sanktion)를 가한다는 점에서
다른 사회적 규범들, 예컨대 도덕이나 종교 또는 관습과 성격을 달리한다(이에
대해 뒤에 상론하겠다). 그렇기 때문에 우리가 커피숍에 앉아 나는 하이데거
철학이 좋다, 나는 야스퍼스가 마음에 든다고 한담할 수는 있지만 법이라 한번
제정되면 좋으나 싫으나 그에 따를 수밖에 없는 것이다. 여기에서 법규범의
강력함과 권위, 따라서 그에 대한 막중한 책임이 생기게 된다.


    4.법은 정의라는 법이념을 향한 문화규범이다
  우선 법은 하나의 문화개념(Kulturbegriff)이라는 사실부터 설명하겠다. 이
세상은 현실과 가치, 존재와 당위의 세계로 나뉘어져 있는데, 인간은 현실에
발을 딛고 살면서도 항상 그것에 만족하지 않고 더 나은 현실, 즉 가치를 향하여
끊임없이 노력하고 있다. 이러한 노력이 끊어진다면 인간 존재의 인간됨은
그치는 것이라고 하겠다. 인간이 현실에서 가치를 향하여 노력하는 가운데서
생성되는 업적 내지 산물을 우리는 문화 혹은 작품이라고 부른다. 예를 들면
인간이 미라는 가치를 향하여 노력하는 가운데 이룬 작품을 우리는 예술이라고
부르는 것이다. 그런데 이 예술은 미 자체는 아닌 것으로 그 속에는 마만이
아니라 불미 내지 추악까지 포함되어 있다. 그렇지만 그것이 미를 향하여
노력한다는 의미(Sinn)를 안고 있기 때문에 그것은 예술로서 평가되고
정당화된다. 학문도 진리 그 자체는 아니지만 진리를 하야하여 노력하고 있다는
데에서 학문성을 갖는다.
  우리가 문화의 의미를 잃게 이해한다면, 법은 정의 자체는 아니지만 정의라는
가치(법이념)를 향하여 노력하고 있는 하나의 문화개념이라는 점이 어렵지 않게
이해될 것이다. 법은 정의를 지향하지만 정의 그 자체는 아니다. 이 세상의
법에는 정의의 법만이 아니라 부정의로운 법도 얼마든지 있다. 우리는 그것을
부르기 쉽게 악법 혹은 불법이라고 부른다. 그렇지만 법이 법인 것은 그것이
정의 그 자체는 아니지만 무엇보다도 정의를 향하여 강하게 노력하고 있는
규범이라는 데에 있는 것이다. 이런 의미에서 라드브루흐는 법을 다음과 같이
적절히 정의하였다. "법은 법이념에 봉사하는 의미 있는 현실(die Wirklichkeit,
die den Sinn hat, der Rechtsidee zu dienen)이다" 라고 했다.(주1)


    5.법은 존재와 당위 사이의 '사물의 본성'으로서의 규범이다
  법이 하나의 문화개념이라는 사실은 법이 현실과 가치의 어느 한쪽에만 속하는
것이 아닌 존재와 당위의 연결에서 나오는 규범이라는 것을 의미한다고 하겠다.
철학적으로 존재와 당위의 상관문제는 매우 어려운 테마이지만 법은 단순히
당위적 규범에만 속할 수 없는 것이다.
  일찍이 켈젠은 이른바 순수법학(Reine Rechtslehre, pure theory of law)을
주창하여 법을 오로지 당위의 순수한 규범으로만 파악하고 일체의 존재 사실과는
무관한 것으로 설명하였다. 다시 말하면 당위는 당위에서만 도출될 수 있다고
하여 존재와 당위를 엄격하게 구별하는 방법이원주의(Methodendualismus)를
수립하였던 것이다. 그래서 그는 법이 법으로서의 효력을 갖는 것은 더 상위의
법으로부터의 당위적 효력을 위임받기 때문이라는 법단계설(Stufentheorie)을
전개하였다. 즉 다음과 간이 법은 위계질서의 피라미드를 형성한다는 것이다.
  근본규범 - 헌법 - 법률 - 명령 - 규칙
  다시 말하면 명령, 규칙이라는 최하위 법규범은 더 상위의 법률에서 효력을
부여받고, 법률은 다시 최상위의 헌법에서 효력을 부여받는다는 것이다. 그러면
최상위의 헌법을 법으로서 효력을 부여해주는 것은 무엇일까? 켈젠은
실정법(positive law, positives Recht)으로서 헌법 위에는 어떠한 법도
존재하지 않으며, 헌법에 효력을 부여해주는 것은 근본규범(Grundnorm, basic
norm)이라고 설명하였다.
  그러나 근본규범이란 무엇인가? 그것은 어떤 무엇에서부터도 연역되지 않는,
스스로 규범으로서의 효력을 갖고 있는 무엇일 수밖에 없는데, 그렇다면 그것은
켈젠이 그렇게 강조하는 당위로서의 규범이 아니라 이미 존재인 것이다. 이렇게
본다면 켈젠의 법단계설은 근본규범이라는 가설 때문에 자기모순에 따지고 만다.
이러한 자기모순은 처음부터 법을 존재와는 상관없는 순수한 당위의
규범체계로만 이해하려고 출발했던 데에서 비롯된다. 그보다도 오히려 법을
존재와 당위 사이에 있는 사물의 본선(Natur der Sache, nature of things) 내지
질서라고 보는 것이 타당하다. 모든 당위적 규범은 그것이 마땅히 그래야만 하기
때문에, 즉 존재적으로 적합한 것이기 때문에 당위적으로 그렇게 해주기를
요청할 수 있는 것이다. 여기에서 우리는 법의 이해에서 엄격한 방법이원주의를
취하기 보다는 사물의 본성을 통하여 방법일원주의(Methodenmonismus), 즉
존재와 당위를 연결하는 방향을 취하는 것이 온당하다고 생각한다. 이 문제는
뒷날 '법철학' 과목을 배우면 더 깊이 이해될 것이다.(주2)
  이제 우리가 사용하는 '법'이란 말을 한번 생각해 보자. 이 글자는 물과
해태치가 간다는 뜻이 내포되어 있다. 중국의 묘족이 신의재판을 할 때 해태를
재판석 앞에 내세우면 해태는 반드시 죄지은 자에게로 가서 뿔로 떠받는다는
고사가 있었다. 그래서 오늘날도 중국의 법복에는 해태의 석상을 즐겨 해
세웠다. 즉 해태는 동양적 정의의 상징이다.(주3) 따라서 법이란 말은 물과 같이
공평하게 정의가 실현되는 것을 뜻하는 좋은 말이다. 그러나 아무리 그렇더라도
법은 한자어인데, 순수하게 우리 한글로 법에 해당하는 말이 있을까? 그것은
아마 '본'이라는 말이 아닐까 생각된다. 즉 김현배님이 어법, 산법을 말본,
셈본이라 했듯이, '본보기', '본때가 있다 없다' 할 때의 그 '본'이다. 즉 본은
지상에 있으되 꼭 있어야 할 모습대로 있는 상태, 그래서 남의 모범이 되는
상태를 말하는 것이다. 그것을 서양식으로 표현하면 존재이되 당위적으로 있는
상태, 즉 당위적 존재(Sollendes Sein)라고 표현할 수 있을 것이다. 우리는 이런
좋은 말의 뜻을 갈고 닦아 학문화시켜야 할 것이다.(주4)


    6.법은 상대적이면서도 절대적인 규범이다.
  이 명제는 다소 문학적인 표현처럼 들릴 수도 있는데, 상대적이니 절대적이니
하는 말 자체가 매우 유동적인 개념이다. 왜냐하면 자기는 상대주의자라고
강력히 주장하면 은연 중 절대적으로 되기 마련이고, 진정으로 상대적이 되려면
 자기의 주장 자체를 상대화시켜야 하기 때문이다.  그러나 여기에서 말하고자 하
는 뜻은 법이라는  규범은 존재만도 아니며 당위만도 아니기 때문에  따라서 존재
로서의 시간적, 공간적 제약을 받는 상대적  규범이면서, 그러면서도 거기에만 집
착하지 않고 정의라는 보편적 가치를 지향하는 절대적 규범이라는 점이다.
  일찍이 파스칼은  '팡세(Pensee)'에서 "피레네 산맥 이쪽에서의  정의(법)가 저
쪽에서는 부정의(불법)이다"라고  하였다. 이것은  법의 상대적 운명을  예리하게
갈파한 표현이다. 그러나  피레네 산맥 이쪽이나 저쪽이나 인간이  사는 곳이라면
언젠가는 서로  연합하여 일치된 정의를  추구하는 법을 발견할 것이라는  희망을
우리는 처음부터  배제할 필요는 없을 것이다.  "우리는 백 사람이  함께 일하고,
두 사람이  서로 사랑하고, 한 삶이  혼자 죽어간다"(Wir arbeiten  zu Hunderten
zusammen, wir lieben  zu zweit, wir sterben allein.)고 할  수 있겠지만, 살아
있는 동안만이라도 우리는 서로 의지하고 협력하면서  절대적인 것을 추구해 나가
야 하는 운명일 것이다.
  [법.법률.법전.법규]
  '법'과 관련하여 비슷한 응용된 용어들이 있다.
  법률(Gesetz, law 혹은  statute)은 실질적 의미에서는 법과 동일한  뜻으로 사
용하지만, 형식적 의미에서는 국회의 의결을 거쳐  대통령이 서명, 공포하는 법을
가리킨다. '법'은 보다 포괄적, 추상적이며, 법률은 구체적, 가시적인 개념이다.
부정당한 법'(unrichtiges Recht)이란 형용모순이지만 '부정당한
법률'(unrichtiges Gesetz)은 얼마든지 있을 수 있다(자세히는 '악법론'에 관한
설명 참조.
  법전(code, Geseztbuch)은 헌법, 법률, 명령, 규칙과 같은 실정법을
체계적으로 편별한 조직적 성문법규집의 전체를 가리킨다. 단행법전도 있지만,
'육법전서' 혹은 '법전'이라 하여 포괄적인 법전과 중소법전들이 있다. 보이는
것은 제정법률 등이며, 그 속에 '법'이 숨어 있다고 할 수 있다.
  법규(Rechtssatz)는 넓게는 법규범 일반의 준말이고, 좁게는 성문의 법령을
의미한다.
  법령은 법률과 명령을 함께 부르는 말인데, 넓은 뜻으로는 법률이나 법 전체를
가리킬 때도 있다. 법전을 법령집이라 부를 때도 있다.


    7.결론
  이상에서 우리는 법을 몇 가지 측면에서 조명하여 그 개념을 파악하려고
시도하였다. 법철학적 문제이기 때문에 매우 이해하기 힘든 것도 사실이지만,
법철학 자체에서 법이 무엇인지 속시원히 해결될 것은 아니다.
  법의 개념 내지 본질의 문제를 두고 앞으로 이야기할 자연법론자들과
법실증주의자들의 날카로운 이론대립이 법학의 역사를 이루어 왔으면서도 이
문제는 아직도 우리에게 미해결의 장으로 남아있다고 하여도 과언이 아니다.
미국의 호움즈(O.W. Holmes, 1841-1935,판사)는 '법은 법원에서 말해지는 것
외에 아무것도 아니다'고 보았는가 하면, 소련의 민법을 초안한
고이히바르(Goikhbarg)는 '법은 종교보다 더 강한 아편이다'고까지 하였다.
그러나 법이 무엇인지 잘 모르겠다고 하여 모든 것이 법이라고 할 수는 없다.
불가지와 회의를 건전한 비판주의로 구사하느냐, 파괴적 허무주의로
전락시키느냐는 우리들 판단자 자신의 교양과 윤리의 문제인 것이다. 홈즈는
자신의 첫번째 신념을 의심하는 것이 문명인의 특징이라고 하였는데, 인습과
선입견, 주관적 가치관의 정신적 노예에서 벗어나 냉정한 인식의 판단 위에서
법적인 것을 찾으려는 자세가 필요하다. 엄격히 법철학적으로 다소 불명확성을
가지고 있다 하더라도 대체로 법이 이 땅 위의 삶 속에 어떠한 의미를 지니고
있는 규범인가는 밝혀졌으리라 생각한다.

  [참고문헌]
  심헌섭, '법철학1', 법문사, 1981
  라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1975(초판), 1989(6판)
  라드브루흐/최종고 역, '법과 예술', 열화당, 1980
  A.카우프만/심헌섭 역, '현대법철학의 근본문제', 박영문고, 1974
  김병규, '법철학의 근본문제', 법문사, 1988
  최종고 편, '법격언집', 교육과학사, 1989
  H.켈젠/심헌섭 편역, '켈젠법리론선집', 법문사, 1990
  Lon Fuller, The Law in Quest of Itself, 1940
  R.Zippelius, Das Wesen des Rechts, 3.Aufl., 1973
  H.Kantorowicz, The Definition of Law, 1958
  H.L.A.Hart, The Concept of Law, 1961

  [주석]
  주1: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1991), 62면
  주2: 자세히는 심헌섭, '법철학1' (법문사, 1982), 177-220면
  주3: 최종고, '정의의 상을 찾아서', 서울대출판부 1944: 정의의 상징 해태상.
'월간미술' 1994년 11월호:법과 정의의 상징에 관한 연구, '저스타스' 27권 1호,
1994
  주4: 최종고, "법과언어", '법과 종교와 인간'(삼영사, 1992)

  [연습문제]
  1.법이란 무엇인가?
  2.법개념은 왜 문화개념인가?
  3.법과 정의의 관계를 논하라.
  4.방법이원주의와 방법일원주의를 논하라.
  5.법의 존재적 측면과 당위적 측면을 논하라.
  6.법의 보편성과 특수성을 논하라.
@ff

      제3장:법과 사회규범


  인간의 마음에 간직하고 있는 것 가운데 법 또는 국왕이 개입할 수 있고,
치료할 수 있는 부분이 얼마나 적은가! - 존슨(Dr.S.Johnson)


    1.서론
  법은 인간생활을 규율하는 하나의 규범(Norm)으로서 관습, 종교, 도덕과 같은
다른 사회규범들과 관련을 맺고 있다. 법만 동떨어져 인간과 사회를 규율해 나갈
수는 없는 노릇이다. 그렇다면 다른 사회규범들과 어떻게 다르며 또 서로 어떠한
관계를 갖는 것일까? 법은 이들 규범들과 어떻게 긴장, 갈등의 관개에 서며
어떻게 조화하여 나가는 것일까? 이 물음은 사회생활 속에서 법규범의 생생한
작용을 파악하기 위해서뿐만 아니라 법규범의 개념 자체를 이해하기 위하여 매우
중요한 사실이라고 아니할 수 없다.


    2.법과 관습
  법과 관습(custom, Sitte, 혹은 Gewohnheit)을 개념적으로 구별하기는 쉬운
일이 아니다. 법은 만들어지는 것이고 관습은 생성되어지는 것이라고 일단
구별할 수 있겠지만, 관습을 무시하고 법을 만들기는 매우 힘들고 위험한 일이며
관습법(customary law, Gewohnheitsrecht)이라는 중간 형태도 있다. 법학에서
관습법은 단순한 사실로서의 관습법으로서 존중되는 것이다. 또 법은 강제
가능한 것인 데 반하여 관습은 인간의 자유의사에 따라 이행되는 것이라고
생각할 수 있지만, 관습 역시 지키지 않으면 상당한 비난과 강제가 따르는
경우가 적지 않다. "진정으로 관습을 지킬 줄 아는 자가 신사이다" 라는 속담이
이야기하듯, 관습 역시 법에 못지 않은 은근한 힘으로써 작용하는 것이다.
  그러나 관습은 법과 개념적, 체계적으로 명확히 구분될 수는 없지만 역사적인
관점에서 보면 법과 도덕이 채 분리되지 않은 전형태(Vorform)로서 파악할 수
있다. 다시 말하면 짐멜(Georg Simmel, 1858-1918)이 표현하였듯이 '법과 도덕의
형태를 각각 다른 방형으로 출발시키는 미분화 상태'라고 할 수 있다. 예를 들면
자선이라는 관습은 한편으로는 자비라는 도덕적 의무로도 발전하고 다른
한편으로는 빈민구제라는 법제도로 발전하기도 한다. 관습은 법과 도덕을
준비하고 그것을 가능케 한 연후에 법과 도덕에 흡수된다고 하는 것이 운명이다.
그렇다고 하며 법과 도덕을 분리한 연후에 관습의 사회적 기능이 없어진다고 볼
수는 없다. 이익사회(Gesellschaft) 속에도 항상 공동사회(Gemeinschaft)의
수많은 편린들, 즉 관습들이 파괴되지 않고 통일성을 유지해 가고 있으며,
아직도 그 교육적 활동을 필요로 하는 사회계급들과 원시적 민족들이 존재하기
때문이다. 원시사회나 미개사회에서는 습속이 법과 혼연일체를 이루고 있었다.
  관습은 현실생활에서 무의식적으로 발생하는 사회생활의 준칙이며 역사적
전통을 근간으로 하여 사실에 입각한 것으로, 이상이 아니라 평균이며 사실을
규범으로 높인 것이다. 관혼상제와 같은 것을 그 에로 들 수 잇다. 혼례의
관습이나 제례의 관습은 나라마다 다르고 지방마다 다르다. 우리나라에서도 혼례
때 장롱을 신랑이 장만하느냐 신부가 장만하느냐에 관한 관습은 지방에 따라
다르다. 호남에서는 신부측에서 장롱을 장만하고 영남에서는 신랑측에서 장롱을
장만하기 때문에 호남신랑과 영남신부가 결혼하면 장롱은 아무도 안해 가게
된다. 이러한 관습을 위반한 경우에는 시가나 처가에서 두고두고 경멸을
당할지는 몰라도 법적으로 손해배상을 청구할 수는 없다. 이렇게 볼 때 사회의
강제가 따르느냐 국가의 강제가 따르느냐에 따라서 관습규범과 법규범을 구별할
수 있다. 독일에서는 신부의 부모에 대한 홍수 청구권을 인정한 일도 있었다.
  사실혼도 관습과 관련이 있다. 한일합방 이전에는 부부로 되기 위해서 신고를
할 필요가 없었다. 그러나 의용민법에 따라 신고해야만 혼인의 그 성립을
인정하게 되었다. 그럼에도 사실상 혼인식만 올리고 동거하는 부부도 많다.
오늘의 사회보장관계법에서는 사실상의 부부관계를 법적으로 인정하여 부부의
권리를 보호하고 있다.
  이와 같은 법규범 중에는 - 특히 가족법과 같이 - 관습의 영향을 많이 받은
영역이 존재한다. 관습을 무시하고는 법의 실효성을 기대하기 힘들다. 1980년에
제정된 '가정의례에 관한 법률'이 허례허식을 금지하고 2대조까지만 제사를
지내도록 하였지만 실효성을 거두지 못하고 있다.
  관습은 오래 전부터 내려오는 생활질서이기 때문에 그 내용도 좋은 것들이
많으며, 따라서 '공서양속'이라는 이름으로 법체계 속에 포함되어 존중된다.
관습법은 실정법이 모자라는 경우에 그것을 보충해주는 효력을 갖고 있다.
  이렇게 볼 때 현대에도 법과 관습은 끊임없이 내용적 상호작용을 계속함으로써
법의 일관성과 안정성을 유지해 나가고 있다고 볼 것이다. 이런 측면은 특히
법사회학과 법인류학, 법민속학 등의 연구과제이다.


    3.법과 종교
  영국의 법학자 메인(Henry Maine, 1822-1888)은 그의 '고대법'(The Ancient
Law, 1861)에서 고대법이 종교와 깊은 관계가 있음을 잘 설명하고 있다.
원시인들은 금기(Taboo)라는 규범을 가졌는데, 그것은 한편으로는 종교적이며
한편으로는 법적 규범이었다. 예컨대 동리 밖 서낭당을 지나갈 때 침을 뱉고 돌
하나를 던지지 않으면, (종교적으로) 부정을 탄다고 생각했을 뿐만 아니라 동리
전체에 재앙을 몰고 온다고 하여 (법적으로) 비난하고 제재를 가하기도 했던
것이다. 고조선의 단군과 삼한의 천군, 신라의 고유한 왕호인 차차웅(자충)은
실은 주술사나 무를 뜻했다. 신라의 금관은 시베리아계 샤만의 체모와 매우
비슷하다.모세의 십계명이나 신라의 세속오계는 종교규범이면서 법규범이었다.
또한 중세에서도 종교의 힘은 강력하여 법과 도덕의 거의 전부를 포괄하고
있었다. 중세에는 법학이 신학의 일부에 지나지 않았고 정의는 오직 신의 뜻을
따르는 것으로만 생각되었다. 그 때까지는 법과 종교를 이원적으로 대립시켜
생각할 여지가 없었다. 신정일치가 행해져 종교가 국가, 사회를 지배하였다.
서양의 신성로마제국과 회교국가들, 동양의 유교국가나 불교국가가 대표적
예이다.
  그러나 근세이래 세속화(Secularization)와 함께 정교분리가 이루어지고 법은
일단 국가법을 의미하고 교회법은 종교내부에만 적용되는 자치법으로서의 효력만
갖게 되었다. 이로써 이제 종교는 인간의 영적 문제를 다루고 그 밖의 것은 일체
법이 담당하는 것으로 생각되었다. 그러나 종교는 유한한 인간이 무한절대자를
신앙함으로써 초월과 구원에 이르려는 노력이므로 그 자체는 선한 것이기
때문에, 세속적 법은 최대한 종교적 가치와 자유를 보장해주지 않으면 안
되었다. 오늘날에도 서독에서처럼 국가와 교회가 밀접하게 관계하면서 교회법이
적용되는 나라들이 있고, 이란과 같이 회교국가들도 있으며, 스페인, 이탈리아
등은 카톨릭교회가 사실상의 국교로 되어 잇고, 태국과 같은 불교국가도
있다.(주1)
  그래서 동서양의 종교는 다양하지만 대부분의 근대국가들이 헌법과 법률을
통하여 종교의 자유와 정교관계를 규정하였다.(정교협약,Konkordat). 현대에서도
아무리 과학화와 세속화를 주장해도 종교의 가치는 점점 높아지고 있으며 법은
종교를 최대한 존중하는 방향에 있다. 독일에서는 헌법학에서 뿐만 아니라
'국가교회법'(Sraatskirchenrecht)이 독립과목으로 법과대학에서 가르쳐지고
있다. 법과 종교의 속성은 어떤 권위(Autoritat)에 대한 복종이라는 점에서
공통적이며, 법학과 신학은 절대적인 것의 추구와 독단적(dogmatic)인 성격을
가진다는 점에서 매우 유사하다.
  법률가는 '세속적 성직자'라는 표현도 있듯이 법의 이념을 추구하기 위하여
외롭고 성스런 길을 걸어가는 사람이라고 하겠다. 이것은 현대에서도 법은
여전히 종교적인 권위로까지 느껴질 때에 비로소 진정으로 법에 대한 복종심이
생긴다는 것을 뜻한다고 하겠다. 종교는 법과는 차원을 달리하는 개념이지만,
인간이 이 세상에 사는 동안 영원과 초월을 향하여 몸부림치는 동안에는 법의
제약을 떨어버릴 수 없는, 종교와 이율배반하고 긴장하면서도 어쩔 수 없이 서로
조화하고 평화를 추구해야 할 요청을 받게 되는 것이다. 이런 문데 영역은
법신학(Rechtstheologie)에서 다룬다.(주2)


    4.법과 도덕
  종교에 비하면 부차적이고도 차안적인 법과 도덕의 상호관계는 설명하기가
더욱 어렵고 미묘하다고 아니할 수 없다. 얼핏보면 법에는 도덕과 일치되는 것도
있고(예컨대 살인죄), 전혀 관계없는 것도 있다.(예컨대 교통법규). 법과 도덕은
도대체 구별될 수 있는가 하는 물음에 근본적인 두 관점이 있다. 즉
자연법론(Naturrechtslehre)의 관점에서는 인간이 만드는 법은 그보다 더
궁극적인 도덕에 기초하고 그에 합치되어야만 법으로서의 효력을 갖는 것이며,
'부정당한 법'(unjust law)이란 있을 수 없다고 주장하여 법과 도덕을 일원적인
것으로 본다.
  그러나 아무리 그렇게 설명해 보아도 이 세상에는 인간이 제정하는 실정법이
힘을 발휘하고 있는 것이며, 부정당한 법을 법이 아니면 무엇이라고 설명해야 할
것인가 하는 문제가 뒤따른다. 이 사실에 대하여 법실증주의의 입장에서는 법의
내용이 도덕에 반하더라도 법은 법이라고 보아 법과 도덕을 이원적으로
구별하려고 한다. 따라서 '악법도 법'(dura lex, sed lex)이기 때문에 아무리
사악한 법이라도 적법한 절차에 따라 제정되기만 하면 법으로서의 효력을
가진다고 본다.
  시민은 이 법을 지켜야 할 의무를 가지며, 다만 자기의 양심에 의하여 그 법을
지키지 않으려고 결단하는 것은 법의 문제가 아니라 도덕의 문제라고 설명한다.
악법의 문제는 뒤에 다시 얘기하겠다.

  1.법과 도덕의 구별
  법과 도덕을 처음부터 동일시하면 개념의 혼동만 일으키게 되니, 자연법론이니
법실증주의니 하는 관점에 구애받지 말고 이 두 개념을 일단 다음과 같이 구별해
볼 수 있을 것이다.(주3)

  (1)관심방향에서의 구별
  법은 외부적 형태에 관심을 두고 도덕은 내면적 형태에 관심을 둔다고 하겠다.
"사색에는 누구도 벌을 가할 수 없다"(Cognitationis poenam nemo patitur)는
말이 있듯이, 법은 인간의 외부로 나타난 행동에만 관계한다는 것이다.
도덕에서는 '마음속의 간음'도 가능하다고 여긴다. 그러나 이러한 구별도
절대적인 것은 될 수 없다.
  법도 인간의 내면적 사항(예컨대 고의, 선의, 책임)을 적지 않게 참작할 뿐만
아니라 도덕도 마음 속으로만 갖고 있어서는 부족하고 외부적으로 적절히
표현되어야만 통용될 수 있기 때문이다. 이런 뜻에서 톨스토이(L.Tolstoi,
1828-1910)는 "사람과 사람과의 관계가 사랑없이 법적으로 이루어질 수 있다고
믿는 것이 법률가의 죄악이다" 혹은 "법률가들은 인생에 있어서 동료와의
직접적인 관계가 필요하지 않은 상태가 존재하는 듯이 믿고 있다"라고
비판하였다.(주4)

  (2)목적주체에서의 구별
  법은 타인을 지향한 규범이요, 도덕은 항상 자기 자신에 대한 규범이라는
것이다. 그러나 자기와 타인과의 관계란 상호적, 상대적이므로 법과 도덕을 그
어느 한쪽에만 국한하여 생각하면 잘못일 것이다.

  (3)의무방식에서의 구별
  법은 규정에 적합한 형태, 즉 합법성(Legalitat)으로 충족되지만, 도덕은
규범에 적합한 심정, 즉 도덕성(Moralitat)이 끝없이 요구된다. 이런 의미에서
도덕은 무한한 자기채무이지 남에게 권리로 요구할 수 없다. 그러나 도덕은 어느
정도 공통적인 기준과 상호교환성이 있어야지
'심정윤리'(Gesinnungsethik)로서만 이해되어서는 곤란할 것이다.(주5)

  (4)타당원천에서의 구별
  법은 법복종자에 대하여 밖에서 의무지우는 타자의 의지, 즉
타율성(Heteronomie)의 규범이고, 도덕은 고유한 인격을 통한
자율성(Autonomie)의 규범이다. 그러나 단순히 타자의 의지란 불가능하며
거기에서는 필연(Mussen)은 불러올 수 있지만 당위(Sollen)는 초래할 수 없다.
법에도 스스로의 의욕(Wollen)이 배제될 수 없는 것이다.
  법과 도덕의 관계를 도식화하면 다음과 같이 나타내 볼 수 있을 것이다.
  (41쪽의 그림을 생략하고 설명으로 대신합니다.- 법과 도덕이 같은 상태, 법과
도덕이 완전히 분리된 상태, 법이 도덕의 테두리 안에 있는 상태, 도덕이 법의
테두리 안에 있는 상태 - 이상 4가지입니다.)
  이렇게 본다면 법과 도덕은 일단 구별될 수 있으면서도 성질을 판이하게
달리하는 것은 아니라고 하겠다. 그래서 혹자는 법을 도덕의 최소한(Georg
Jellinek)이라고 하기도 하고, 혹자는 오히려 도덕의 최대한(G.Schmoller)이라고
표현하기도 하였다. 법과 도덕은 분리(Trennung)될 수는 없고 다만
구별(Sonderung)될 수 있다고 하겠다. 도덕은 법의 타당근거이기도 하고 동시에
그 목적과 이상으로 작용하기도 하는 것이다. 다시 말하면 법은 항상 윤리성을
띠어야만 법으로서의 효력을 유지해 나가는 것이며, 라드브루흐가 말한 '법의
도덕의 왕국에로의 귀화'와 '도덕의 법의 왕국에로의 귀화'가 다아나믹하게
일어날 수 있는 것이다.

  2.법과 도덕과 상황
  법과 도덕이 각기 성격이 다른 사회규범이라고 하여 양자가 무관계하다는 것은
아니다. 우리들의 사회생활에서 양자는 다른 성격과 기능을 가지면서도 서로
밀접한 교섭관계를 가지고 있다.
  내용적으로 본다면 이 두 규범의 내용은 중복되기도 한다. 예를 들면
"살인하지 말라"는 규범은 도덕규범인 동시에 법규범이다. 그러나 그 규정형식이
다르다. 도덕규범은 "사람을 죽이지 말라"고 하고 있는 데 대하여 법규범은
"사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다"고
규정하고(형법 제 250조) 있어 행위규범으로서가 아니라 강제규범으로 규정되어
있다. 그런데 법과 도덕이 내용적으로 겹쳐있는 분야에서는 법은 도덕규범을
강제하는 기능을 한다. 헌법에서 범죄행위로 되어 있는 행위는 모두가
도덕적으로도 악으로 되어 있는 행위이다. 또 민법의 영역에서 공서양속이나
신의성실의 원칙 등에도 도덕적 요소가 들어 있음이 명백하다. 또 과거에 도덕의
영역에서만 문제가 되었을 뿐 법이 직접 간섭하지 않았던 것도 새로이 법의
내용으로 되는 수가 있으며 그 반대의 경우도 있다.
  도덕과 내용적으로 중복되어 있는 법의 준수는 법과 도덕의 협동으로 유지되고
있다고 하겠다. 형법에서 범죄행위는 도덕적으로 금지되어 있는 행위이며, 또
민법의 신분에 관한 법분야에서도 내용적으로 도덕과 중복되는 것이 많다.
그러나 행정법이나 상법에서는 도덕적으로 무색한 기술적인 성격의 법이 많다.
내용적으로는 도덕과 무관한 이러한 기술적 법도 그것이 일단 제정되고 나면
지키지 않으면 안된다는 도덕의식 - 준법의식 - 이 생김으로써 법의 실효성이
유지된다. 예를 들어 교통법규는 교통도덕에 의하여 지탱되고 있다고도 말할 수
있을 것이다. 일반적으로 널리 인정된 도덕에 명백히 모순되는 법이
제정되었다고 한다면 그러한 법은 실생활에서는 사회규범으로서 효력을 갖지
못하게 될 것이다.
  법과 도덕의 이론상의 이동은 이와 간다 하더라도 우리가 일상생활과 입법에서
부딪치는 문제는 더욱 복잡하고 미묘하다. 삼강오륜과 같은 것은 주로 인간의
내심을 규율하는 규범이다. 부모에게 효도를 해야 한다는 것은 윤리규범이요,
도덕규범이다. 이러한 윤리규범, 도덕규범에 위반하는 경우에도 처벌하는 경우가
있다. 다만 그것이 윤리규범이나 도덕규범 자체로서가 아니라 법규범화하였을 때
처벌된다. 우리 형법은 존속살인죄 및 존속상해죄(형법 제251조)를 규정하여,
비속인 아들이나 며느리가 아버지나 어머니를 살해했거나 상해한 경우에
일반인을 살해했거나 상해한 경우보다도 중벌로 다스리고 있다. 일본에서는
1973년에 이것이 위헌이라 하여 존속살인이란 법적 개념이 없어졌다. 법과
도덕의 판단에 관하여 다음 사례들을 들어 고찰해 보고자 한다.
  "어떤 사람이 예루살렘에서 예리고로 내려가다가 강도들을 만났다. 강도들이
그의 옷을 벗기고 상처를 입혀 거의 죽게 된 것을 버려두고 갔다. 마침 한
제사장이 그 길로 내려 가다가 그 사람을 보고 피해 지나갔다. 이와 같이
레위 사람도 그 곳에 이르러 그 사람을 보고 피해 지나갔다. 그런자 한
사마리아인이 그 길로 지나가다가 그를 보고 측은한 마음이 들어 가까이 가서 그
상처에 감람유와 포도주를 붓고 싸맨 후에 자기 짐승에 태워 여관으로 데리고
가서 돌봐주었다. 다음날 그는 두 데나리온을 꺼내어 여관주인에게 주며 '이
사람을 돌봐주시오. 비용이 더 들면 내가 돌아오는 길에 갚겠소'라고
말했다."(신약성서 누가복음 10장 30-33절)
  "위험에 처해있는 사람을 구조해 주어도 자기가 위험에 빠지지 않음에도
불구하고 자의로 구조하지 않은 자는 3개월 이상 5년 이하의 징역, 혹은 360프랑
이상 15,000프랑 이하의 벌금에 처한다"(프랑스 형법 제63조 2항)
  첫번째 인용문은 성서의 누가복음에 나타난 사례인데, 현대에도 위난을 당해
구조를 필요로 하고 있는 사람을 구조해주지 않을 때 이를 도덕적으로 비난만 할
것인가 아니면 법적으로 처벌해야 하는가 하는 문제가 제기된다. 특히
문명사회일수록 대낮에 행길에서 강도를 당해도 수십 명의 사람들이
구조해주기는 커녕 경찰에(증인으로 소환될까봐 귀찮아서) 신고조차 하지
않는다. 이러한 현실에 대하여 서양의 국가들은 이른바 "착한 사마리아인
조항"(the Good Samaritan Clause)을 형법 속에 신설하였다.(주6) 이것이 법의
새로운 윤리화(neue Ethisierung des Rechts)의 현상이라 하겠다. 그리하여
이러한 구조불이행자에 대하여는 벌금(핀란드, 터키), 3개월 이하의
구류(덴마크, 이탈리아, 네덜란드, 노르웨이, 루마니아), 6개월 이하의
구류(체코, 에티오피아), 1년 이하의 징역(독일, 그리스, 헝가리, 유고), 최고
5년 이하의 징역(프랑스) 등의 형벌을 부과할 수 있도록 하였다. 우리나라
형법은 1960년에 제정되어 개정논의 제기되고 있지만 이런 조항은 두지 않고
있다. 우리나라가 '동방예의지국'이라 한다면 이런 조항이 필요할까,
필요없을까? 필요없다면 현대사회의 몰인정, 비인간화의 현상을 무엇으로 막을
수 있을까?
  이와 관련하여 간통죄의 문제를 생각해볼 필요가 있다. 형법 제241조에 따르면
"배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의  징역에 처한다." 이에 대하여
법이 윤리문제에 개입하는 것은 월권이라 하여 간통죄 조항을 없애자는 주장이
있다. 외국에는 이런 조항이 없는 형법이 대부분이고, 서양에서는 가톨릭교가
강한 나라와 이슬람국가와 유교국가 등 종교적, 윤리적 전통이 강한 나라에서만
존속하고 있다. 법과 도덕의 관점에서 볼 때 이 문제를 어떻게 판단해야 할까?
  안락사(Euthanasia)에 대하여 어떻게 평가할 수 있으며, 환자에게 의사가
안심을 시키기 위하여 거짓말하는 것은 어떻게 보아야 할까? 모두 어려운
문제들이다.
  법과 윤리의 판단을 함에 또 하나 중요한 요소가 되는 것은 상황이다.
윤리학에서 이른바 상황윤리(Situation ethics)의 논쟁이 치열하게 전개된 바
있는데, 한마디로 상황윤리는 실용주의(pragmatism), 상대주의(relativism),
실증주의(positivism), 인격주의(personalism)에서 출발하여 새로운
결의론(neo-casuistry)을 이루는 것이라고 말할 수 있고, 상황 중심적이며
구체적이란 면에선 옛 결의론과 같으나 윤리적 결단을 관례적으로 행할 수
없다는 점에서 옛 것과 다르다고 하겠다.(주7) 여기에선 '이웃을 위한 사랑'의
명령성(the imperative)과 '상황의 상대적 사실'의 자발성(the indecative)이
합쳐서 하나의 규범성(the normative)을 형성한다고 본다. 상황윤리는
근본적으로 아래와 같은 여섯 개의 원리에 기초한다고 볼 수 있다.
  1.본질적으로 선한 것은 사랑뿐이다. 따라서 다른 모든 도덕적 덕성은
명목적이지 실재적이 아닌, 비본질적인(extrinsical) 것이다.
  2.사랑만이 유일한 규범(norm)이다. 따라서 사랑과 율법이 모순될 때에는
율법을 버리고 사랑을 따라야 한다.
  3.사랑과 정의는 같다. 따라서 이 둘 사이를 구별함은 잘못이요, 그렇게 되면
사랑은 감상적인 것이 되고, 정의는 비인간화된다. 상황윤리는 '사랑 중심의
공리주의'(agape-utilitatrianism)로서 '최대다수의 최대행복'을 '최대다수의
최대사랑'으로 바꾼 관점이다.
  4.사랑(love)은 감정적 좋아함(liking)과는 다르다. 따라서 느낌의 문제가
아니라 태도의 문제이며, 바꾸어 말하면 사랑은 의지라는 뜻이다. 그러기에
낭만적 사랑은 명령이 될 수 없으나 아가페의 사랑은 명령이 된다고 한 칸트의
말은 수긍된다.
  5.사랑은 수단을 정당화한다. 사랑이라고 하는 목적만 확정되면 그 목적의
실형을 위해 수단은 아무래도 상관없다는 뜻이다. 왜냐하면 목적과 수단은
상관적이기 때문이다. 따라서 이런 의미에서 "용감하게 죄를 지어라"(pecca
fortiteri)고 한 루터의 말을 이해할 수 있다.
  6.사랑의 결단은 상황적이지 관례적이 아니다.

  이상과 같은 출발점에서 미국의 상황윤리학자인 플레쳐(Joseph Fletcher)는
다음과 같은 예를 들어서 말한다.(주8) 베를린이 소련군에게 점령되기 직전
독일의 어느 여인이 두 아이를 데리고 간첩으로 오인되어 강제수용소에
수용되었다. 헤어졌던 두 아이는 고아원에 있다가 종전으로 군대에서 돌아온
남편과 같이 살고 있었다. 이 여인이 수용소에서 나가는 길은 오직 두 가지
사유, 즉 중병이 걸리거나 임신하는 것뿐이었다. 그래서 여인은 감시병에게
간청하여 성관계를 맺음으로써 임신을 하여 남편과 아이들에게 돌아갔다.
남편에게 돌아온 여인은 그 동안의 경과 이야기를 하고 아이를 낳자 그를
입적시켜 평화스럽게 살고 있다. 여기에서 문제되는 것은 남편과 자식에 대한
사랑과 "간음하지 말라"는 율법의 모순이다. 이럴 때 사랑을 위하여는 율법을
범해도 좋다는 것이 상황윤리의 관점이기 때문에 이 여인의 행동은 윤리적으로
정당화될 수 있다는 것이다.
  또 다른 하나의 예를 들면 미국에서 어느 여인이 인디언의 습격을 받고 세
어린아이와 함께 숲 속에 숨었다. 인디언이 옆을 지나갈 무렵 그중 제일 갓난
아이가 울기 시작하였다. 인디언에게 들키면 전부 몰살을 당한다. 이럴 때
갓난아이의 입을 막아 죽이면 어떨까? 플레쳐는 아이를 죽인 어머니의 행동은
정당화될 수 있다고 한다. 왜냐하면 갓난아이를 살리려다 네 명이 다 죽는
것보다 한 아이를 죽이고 세 명이 사는 것이 '최대다수의 최대사랑'이란 원리에
적합한 것이고 이와 꼭같은 근거에서 술취한 정신이상자에게 강간당한 처녀가
낙태수술을 하는 것은 정당화된다고 플레쳐는 주장한다.
  플레쳐를 중심으로 한 상황윤리의 주장에 대하여 여러 가지로 논의할 점이
있지만, 법과 도덕의 관계의 관점에서 볼 때, 가장 먼저 생각되는 것은, 이러한
주장들이 법에 대한 예외의 경우를 지나치게 강조하고 있다는 인상이다.
성격에도 법에 대하여 예외적인 태도가 여러 군데에 발견되긴 하지만, 이러한
예외적인 경우를 통상적인 것으로 주장할 수 없다고 생각된다. 또 윤리적으로
비난받지 않는다고 하여 법적 책임을 모면할 수은 없는 것이다. 어쨌든 법과
도덕과 상황의 관계는 어려운 주제임에 틀림없다.(주9)


    5.법과 예
  서양에서는 법과 도덕을 일원론, 이원론으로 설명하면 충분하겠지만,
동양에서는 법과 도덕 사이에 예라고 하는 독특한 규범이 발달하였다. 이를
도식화해보면 그림과 같다.(46쪽 그림 생략 - 법과 도덕이 겹치는 부분에 예가
들어있다.)
  동양 전통사회에서 법은 도덕이나 예규범의 실천을 위한 보조물로 생각되었다.
법은 도덕규범이나 예규범의 위반을 처벌하는 기능을 가진 것으로 도덕이나 법의
실천을 담보하는 강제장치에 불과했다. '예주법종'이나 '덕주형보'의 사상은
법과 도덕의 관계를 명백히 드러내고 있다.
  동양사회의 예를 서양에서는 자연법으로 보려는 견해도 있다. 예는 관습,
습속, 의식 및 협약의 복합체라고도 할 수 잇는데, 니이담(J.Needham)은 이를
일종의 자연법과 같은 것으로 보고 있다.(주10) 예가 사전에 국민을 선도하여
악행을 하지 못하도록 막아주는 역할을 한 데 대하여, 법은 이미 이루어진
악행에 대하여 사후에 그것을 처벌하는 것을 원칙으로 하였다. 다만 법을 인간이
만든 것으로 본 것에 대하야, 인의예지와 같은 것은 인간의 본성에서 나온
것이요, 실정법에 우월한 것으로 본 점에서는 자연법의 기능과 비슷하다고
하겠다. 그 뒤 법가에 의하여 법의 중요성이 강조되었으며, 유교사상에서도 예와
법의 분화가 이루어져 법의 필요성이 인정되었다. 당대에 와서는 율령격식과
같은 실정법이 중요시되었으나 여전히 법형은 서민계급을 다스리는 데 사용되는
것이요, 지배계급에게는 예와 덕에 의한 훈도가 더욱 중요시되었다.
  우리나라에서는 조선시대에 유학이 국가 이데올로기화하여 지배하면서
후반기에 이를수록 예가 발달하였다. 법학이나 윤리학이 발달하기보다도 수많은
예학자와 예학서가 나왔다. 예만 지키면 어느 정도 법을 지키는 것이고, 예만
지키면 어느 정도 도덕을 충족하는 것이 되었다. 그래서 예가 완충지대와 같은
매개 역할을 했기 때문에 법은 법대로 발달하지 못했고, 도덕은 도덕대로
자율적으로 발전하지 못했다고 생각된다. 특히 우리나라의 유학은 송나라의
성리학과 주자가례에 입각하여 공자, 맹자의 송례보다는 관혼상제의 사례
중심으로 발전하였다.(주11) 이것을 반성하고 비판한 것이 정약용(1762-1836)의
예론 이었다. 서양법을 수용하여 법치주의를 실시하고 있는 오늘날에도 예의
기능은 적지 않게 계속되고 있다고 보겠다. 법치주의를 실현하기 위하여 예를
어떻게 현대적으로 해석하여 발전시키느냐 하는 것이 우리의 과제라고
하겠다.(주12)


    6.결론
  관습, 종교, 도덕, 법의 규범은 인간의 차안적 공동생활을 규율함에 있어서
각각의 독특한 이념과 특성, 존재양태를 가지면서도 서로 밀접한 관련성을 갖고
작용한다고 보겠다. 법규범은 관습, 종교, 도덕의 다른 사회규범이 갖는
일반적인 규범으로서의 건전성을 지녀야 법규범 자체의 고유한 이념과 목적을
수행할 수 있을 것이다.
  법이 가능한 한 관습을 존중하고, 도덕을 그 타당성의 기초와 목적으로
실현하도록 노력하며, 이 세상에서 종교적 초월 - 즉 사랑과 자비의 높은 이상
을 바라보며 부단히 자신의 무본질성(Wesenlosigkeit)과 '궁극적 본질' 사이에서
긴장하며 자기를 갱신해 가는 사이에서 법규범과 사회규범의 갈등은 은연 중
조화와 타협을 이룰 수 있을 것이다.

  [참고문헌]
  최종고, '법과 종교와 인간', 삼영사, 1981
  한국종교법학회 편, '법과 종교', 홍성사, 1983
  최종고, '국가와 종교', 현대사상사, 1983
  한국정신문화연구원 편, '한국의 규범문화', 한국정신문화연구원, 1983
  라드브루흐, '법철학', 삼영사, 1975:
  Joseph Fletcher, Situation Ethics, 이희숙 역, '상황논리', 종로서적 1989
  Lon Fuller, The Morality of Law, 강구진 역, '법의 도덕성', 법문사, 1972
  다나카 고타로/정종휴 역, '법과 종교와 사회생활', 교육과학사, 1990
  C.그레고리 외/최종고 역, '착한 사마리아인 법', 교육과학사, 1990
  H.하멜 외/최종고 역, '서양인이 본 한국법속', 교육과학사, 1990
  정해창, 법과 도덕의 관계에 대하여, '법철학과 사회철학' 창간호, 1991
  랄프 드라히어, 독일에서의 법과 도덕의 관계에 관한 논의 동향, '법철학과
사회철학' 창간호, 1991
  차용석, 윤리와의 관계에서의 형벌과 한계, '법철학과 형법', 법문사, 1979
  최종고, '법과 윤리', 경세원 1992
  Erik Wolf, Das Recht des Nachsten, 1986
  Sallg F.Moore, Law as process:An Antropological Approach, Boston, 1978

  [주석]
  주1: 최종고, '법과 종교와 인간', 3판(삼영사, 1989):문화부, '외국의
종교제도' (문화부, 1989)
  주2: 한국종교법학회 편, '법과 종교'(홍성사, 1984)
  주3: 이하의 설명은 라드브루흐, '법철학', 중판(삼영사, 1989), 70-79면
  주4: L,Tolstoi, Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe(1906),
S.102: Boris Sapir, Dostoevsky und Tolstoi uber Probleme des Rechts(1932)
  주5: Max Weber는 윤리를 개인적 심정윤리와 사회적
책임윤리(Verantwortungsethik)로 나누어 설명하였다. Max Weber, Politik als
Beruf,S.54
  주6:자세히는 C.그레고리 외/최종고 역, '착한 사마리아인 법:법과
윤리'(법학교양총서6)(교육과학사, 1990) 참조
  주7: 결의론(Kasuistik)은 구체적 사건에 대하여 개별적인 해결책을 찾는
사고방식인데, 법학의 출발인 로마법학을 비롯하여 모든 법학적 사고에서
중요한 역할을 하였다. 그러나 법학의 발달은 개념에 의하여 결의론적 사고를
지양하는 데에 있었다. 자세히는 최종고,'법학사'(경세원 1986), 34, 80면
  주8: J.Fletcher, Situation Ethics: 플레쳐/이희숙 역, '상황윤리'(종로서적,
1989)
  주9: 자세히는 최종고, "법과 도덕", '법과 종교와 인간'(삼영사, 1984),
41-74면
  주10: J.Needham, Science and Civilization in China, vol.2, p.616 이하
  주11: 자세히는 최종고, "한국전통사회에 있어서 법, 도덕, 예", '한국의
규범문화'(한국정신문화연구원, 1983): 동인, '한국법사상사', 서울대출판부,
1989
  주12: 전병재 편, '현대사회와 예'(을유문화사, 1989)

  [연습문제]
  1.법과 관습은 어떤 관계인가?
  2.법과 종교의 관계를 논하라.
  3.법과 도덕의 관계를 노하라.
  4.법과 예와 도덕의 관계를 논하라.
  5.법적 판단과 윤리적 판단의 관계를 논하라.
  6."악법도 법이다"는 생각은 어떤 법사상에 기초하는가?
  7.법과 도덕을 구별함으로써 행위규범으로서의 법은 어떤 특징을 갖는가?
  8.실정법의 체계는 여러 법분야에 걸쳐 있는데, 도덕과 관련이 깊은 분야는
어느 것인가? 반대로 도덕과 관련이 적은 분야는 어느 것인가?
  9.취재원을 밝히지 않는 것이 신문기자의 도덕적 의무라고 말해지는데,
법정에서 증인으로 그것을 밝히라고 할 경우 어떠한 태도를 취해야 하는가?
  10.The Good Samaritan Clause를 우리나라 형법에도 규정하는 것이 좋을까?
  11.존속살해죄(형법 제251조)의 가중처벌은 법과 도덕의 관점에서 어떻게
평가될 수 있을까?
  12."직계혈족 및 그 배우자간 기타 생계를 같이하는 친족간은 서로 부양의
의무가 있다"(민법 제974조)는 규정은 법과 도덕의 관점에서 필요한 규정인가?
  13.국가보안법 제10조에서 규정한 불고지죄를 법과 도덕의 관점에서 논평하라.
  14.계약불이행이나 불법행위(민법 제750조)를 이유로 자식이 친부모에 대하여
소송할 수 있는가?
@ff

      제4장: 법의 이념


  민족을 승화시키는 것은 정의이다 - 성서
  당신은 지금까지 하나의 사상을 끝까지 생각하면서 모순에 부딪치지 않은 때가
한번이나 있었는가? - 입센(Ibsen)


    1.서론
  법의 이념(Idee) 혹은 목적(Zweck)이란 법은 무엇을 위하여 존재하는가, 법은
왜 있는가 하는 물음이다. 법은 한번 만들어지면 좋든 싫든 따라야 하는
강제규범이기 때문에 한번 그 강제적용을 받아본 사람은 법이 도대체 무엇
때문에 존재하는가 하는 물음을 진지하게 제기하게 된다. 법은 법은 결코
맹목적으로 존재하는 것이 아미며 무엇인가 이념과 가치를 실현하기 위하여
존재하는 것이다. 그래서 법은 이 이념과 결부시켜 이해하지 않으면 결코 그
본질을 파악할 수 없다.
  법의 이념에 대해서는 과거부터 적지 않은 법학자들이 여러 가지로 설명하여
왔다. 법의 이념은 정의라느니, 공공복리라느니, 행복과 사랑이라느니 등등.
그러나 많은 주장들이 법의 어느 한 면만 보고 하나의 가치만을 강조한 듯한
인상을 지울 수 없는데, 법의 이념론을 가장 총체적이고 다면적으로 서술한
학자는 독일의 법학자 라드브루흐라고 할 수 있다. 그의 법이념 3요소설은
현대법학에서 거의 통설로 받아들여지고 있다.


    2.정의
  정의(justice, gerechtigkeit)란 무엇인가 하는 물음은 법철학의 가장
근본적인 문제로서 오랫동안 논의되어 왔다. 서양 법철학에서는 법은 정의에서
나오는 것이라고 하였다. 그리스에서는 법(Dike)과 정의(Dikaion)는
언어적으로도 불가분의 것으로 간주되었다. 로마에서도 법(Ius)은
정의(Iustitia)에서 유래한 것이며, 로마의 법학자 켈수스(Celsus) 이래로 법은
정의와 형평의 술이라고 말하여졌다.
  동양의 사상에서는 법과 정의의 중요성이 잘 인식되지 않았다. 동양에서는
정의라고 하기보다는 의 내지 의리라고 했으며, 법치주의보다는 예치주의,
덕치주의가 성행하여 법규범보다는 도덕규범을 중요시하고 인의예지를
도덕규범으로 인정하였다.
  고대 그리스의 자연철학에서는 정의를 삼라만상의 자연적인 것으로 인정하고
인간의 주관적 판단을 초월하는 것으로 보았다. 그 후
프로타고라스(Protagoras)는 인간을 만물의 척도라고 하면서, 정의에 대한
객관적인 가치척도를 부정하고 주관적 상대주의를 대표하였다. 프로타고라스를
비롯한 소피스트(Sophist)들의 주관적 상대주의를 배척하고 인간의 실천생활의
신념에 확고한 기반을 제공한 사람은 소크라테스(Sokrates, 469-399 BC)였다.
그는 법과 정의를 같게 보고, 법과 정의는 개인적인 이해관계에서 나오는 것이
아니고 인간의 본성에서 나오는 것이라고 하였다. 소크라테스가 악법에 따라
죽음을 받아들인 것은 실정법의 우위를 인정한 것이 아니라 소극적 저항권을
행사했던 것이다. 플라톤(Platon, 427-347)은 정의를 인간의 이성에서 발견하려
했다. 그는 덕을 지혜, 용기, 절제, 정의의 넷으로 나누고, 정의의 본질이란
공동생활 속에서 분수를 지키는 것, 즉 각인이 그 고유의 생활 범위를 자기에게
속하는 특별한 덕으로써 승화키고 유지하는 종합에 있는 것이라고 보았다.(주1)
  정의개념을 최초로 이론화한 사람은 아리스토텔레스(Aristoteles, 384-322
BC)였다. 그는 정의를 우선 윤리학의 견지에서 고찰하고 정의를 사람이
이행하여야 할 최고의 덕이라고 함과 동시에 정의는 단순한 개인의 도덕이
아니고 각자의 타인과의 관계에서 실현하여야 할 길, 즉 어디까지나 사회적인
도덕이라고 생각하였다. 아리스토텔레스는 정의를 광의와 협의의 둘로 나누었다.
광의의 정의는 일반적 정의로서, 인간의 심정 및 행동을 공동생활의 일반원칙에
적합하게 하는 것, 즉 아테네의 법을 준수하는 것이라고 하였다. 협의의 정의는
법의 구체적 원리에 따라 각인의 물질상 및 정신상의 이해를 평등하게 하는
것이라고 말하며 평등을 특수적 정의로 보았다. 이 특수적 정의는 평균적
정의(commutative justice) 배분적 정의(distributive justice)로 나누어진다.
평균적 정의는 절대적 평등을 요구하는데, 그것은 기득권의 존중, 권리침해의
금지 등으로 나타나며, 일반적으로 사법의 정의로 나타난다. 절대적 평등의
적용의 예를 보면 매매에서의 등가의 원칙, 토지수용에서의 정당한 보상,
손해보상액산정에서의 등가원칙 등이다. 특히 선거권, 국민투표권, 피선거권의
평등은 절대적 평등을 요구한다.
  배분적 정의는 비례적 평등을 의미한다. 이는 공법에서의 평등이라고도 할 수
있다. 임금지불의 경우 성과급에 의하거나, 훈장을 주는 경우 그의 공적에
의하는 것이 이에 해당한다. 배분적 정의의 기준에는 특정한 척도가 없다.
각자에게 그의 것을 주지 위해서 특수의사나 자의를 배제하고 무사공평하게
인간관계를 규율하는 것이 배분적 정의의 요청이다. 이러한 아리스토텔레스의
정의론은 개인주의와 단체주의의 양측면을 고려하고 그 조화를 꾀한 것으로서
후세의 정의론에 결정적인 영향을 미쳤다.
  중세에는 법철학이 가톨릭신학의 일부분으로서 발전하였다. 교부철학의
대표자인 아우구스티누스는(St. Augustinus, 354-430) 교회의 국가에 대한
근본적인 우월성을 인정하고 국가에 대하여는 인간생활의 질서를 유지하기 위한
수단으로서의 의의를 부여하였다. 그는 정의를 사랑과 같은 것으로 보고 유일한
신을 신봉하는 것이 곧 정의라고 생각하였다. 스콜라철학의 최대의 이론자인
토마스 아퀴나스(St.Thomas Aquinas, 1224-1274)는 아리스토텔레스 철학을
그리스도교적 견지에서 새로이 해석하려고 하였다. 아퀴나스는 지혜, 용기,
절제, 정의를 4대 덕목으로서 들고, 정의를 일반적 정의와 특수적 정의로
나누었다. 그에 의하면 일반적 정의는 지상의 모든 덕망을 포괄함에 대하여
특수적 정의는 배분적 정의와 평균적 정의로 나누어진다고 하였다.
  한편 동양의 유교에서 정의개념에 해당하는 것은 의라고 할 것이다.
도가에서는 무위자연을 주장하고 소극적 정치를 최고의 정치로 보았다. 이들은
법의 중요성을 무시했기 때문에 그 이념인 의도 무시하고 자연법칙에만 따르도록
강조하였다. 유가나 도가들이 법을 경시한 데 대해 법가는 인치주의를 배격하고
법치주의를 주장하였다. 그들은 사회진화에 관하여 현저히 현실주의적인 견해를
취하여 법의 우월을 주장하였다. 법가는 법의 목적이 사회질서의 유지에 있음을
명백히하고, 법의 적용은 평등해야 한다고 하여 유가의 계급적 법적용에
반대하였다. 이처럼 법치주의를 강력히 주장한 법가도 법의 이념으로서의
평등이라든가 정의를 주장하지는 않았다. 이들은 법의 실력성을 중심으로 법의
효용을 중시했을 뿐 정의개념의 수립에는 뒤졌다고 할 것이다.
  이상에서 본 바와 같이 정의의 이념은 과거에는 동서양 사이에 많은 차이가
있었으나. 오늘날 정의의 개념은 세계 각국에서 어느 정도 통일성을 보이고
있다. 정의의 개념은 아리스토텔레스에 따라 평등으로 파악하는 것이 전통이나
오늘날에 와서는 이에 더하여 인권의 존중을 드는 것이 일반적인 경향이다
제2차대전 후의 국제연합헌장은 인권의 존중과 정의원칙에 입각하여 국제사회를
건설하려 하고 있다.
  세계인권선언의 전문에서도 "인류사회의 모든 성원의 생명의 존엄과 평등하고
양도할 수 없는 권리를 인정하는 것은 자유와 정의와 평화의 기초이다"라고 하고
있다. 제1차대전 후의 독재정권을 경험한 세계 각국의 국민은 각자에게 각자의
것을 준다는 정의의 격식이 지나치게 형식적이며 이것으로는 정당성의 구체적
기준을 제시할 수 없다고 보고, 실질적 정의의 내용을 확정하려고 노력하고
있다. 정의의 내용이 아리스토텔레스 이래로 평등이라고 주장되었으나 무엇이
평등인가를 단언하기는 쉬운 것이 아니다. '같은 것은 같게, 불평등한 것은
불평등하게'라고 하는 평등을 말할 때, 그것이 합리적 차별이냐 아니냐의 문제에
초점이 맞추어진다.
  어쨌든 정의의 본질은 평등에 있는 것이며 평등은 보편 타당한 성격을 띠는
것이다. 그래서 누구나 어디에서나 정의를 지향하는 사람은 합치될 수 있는
소지가 있다. 정의가 개별적인 경우에 적용될 때 형평(equity)으로 나타난다.
그러나 정의라는 보편적 가치가 아무리 중요하다 하더라도 구체적, 개별적인
경우에 내용적으로 무엇이 정당하다고 가르쳐 주지 않는 것이기 때문에
이것만으로는 하나의 공허한 형식에 지나지 않는다. 법이 정의만 지향한다 할
경우에 실제의 적용에서는 불합리한 결과를 나타낼 위험이 클 것이다. 그래서
법에 있어서 구체적인 정당성을 실현시킬 수 있는 두번째의 이념 내지 가치가
필요하게 된다. 그것이 바로 합목적성(Zweckmassigkeit)이라는 이념이다.


    3.합목적성
  합목적성이라는 말은 목적에 맞추어 방향을 결정하는 원리라는 뜻인데, 법에서
합목적성이란 어느 국가의 법질서가 어떠한 표준과 가치관에 의하여 구체적으로
제정, 실시되는 원리라는 뜻이다. 정의는 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게
취급하라는 형식적 이념에 불과하므로 같은 것과 같지 않은 것을 구별할 표준은
다른 곳에서 구할 수밖에 없는 것이다. 그것은 국가와 사회가 처해 있는 상황과
그 상황 속에서 지향해야 할 문제이다. 여기에는 어떤 처방책이 있는 것이
아니라 국가가 '내심의 깊은 곳에서부터의 결단'을 행하지 않으면 안된다.
가치에 대한 궁극적인 결정은 인식(Erkenntinis)되는 것이 아니라
고백(Bekenntnis)될 뿐이다.(주2)
  그렇다면 인간이나 국가가 고백의 대상으로 선택하고 결정할 수 있는 가치관의
종류에는 어떤 것이 있을까? 라드브루흐에 따르면 거기에는 개인주의와
단체주의, 그리고 문화주의의 세 가지가 가능하다.
  개인주의는 인간을 궁극적 가치로 지향하며, 개인의 자유와 행복이 최대한
보장되도록 노력한다. 따라서 국가를 포함한 단체는 개인보다 하위의 가치에
서게 되며, 모든 개인이 평등하게 존중되도록 평균적 정의가 강조된다.
  단체주의 혹은 초개인주의는 단체(예컨대 민족이나 국가)를 최고의 가치로
신봉하고, 개인의 인격은 단체의 부분으로 단체의 가치를 실현하는 범위 안에서
인정되고 존중된다. 여기에서는 단체를 유지, 발전시키기 위하여 단체의
입장에서 개인들에게 비례적인 평등을 실현시키면서 배분적 정의에 중점을 두게
된다.
  문화주의 또는 초인격주의는 개인도 단체도 아닌 인간이 만든 문화 혹은
작품을 최고의 가치로 신봉하는 태도이다. 수천만 노예의 목숨보다 피라미드가
위대하다고 보고, 불난 집에서 아이보다 라파엘의 그림을 먼저 꺼낼 것을
장려하는 견해이다. 개인과 국가는 이러한 문화를 창조해 나가는 범위 안에서만
부차적인 가치를 가진다고 보는 이 견해는 가톨릭 사회이념이 갖는 태도일 뿐
실제로 많은 정당이나 국가가 지향하지 않은 이데올로기이다. 어쨌든
문화주의에서는 배분적 정의에 의한 차별은 인정되지만 그 차별의 표준은
문화업적의 창조에 공헌하는 범위 안에서만 인정되는 것이다.
  이 세 가지 가운데 어느 하나의 선택과 결정이 이루어지면 그것을 절대적인
것으로 믿고 끝까지 밀고 나가야 한다는 것이 상대주의(Relativismus)의
정신이다. 이런 의미에서 진정한 상대주의는 회의주의나 파괴주의 혹은
부정주의와는 구별된다. "내 것이 소중하기 때문에 네 것도 소중하다"는 것이
진정한 상대주의의 관용(Toleranz)의 에티켓이다.
  우리 헌법은 전문에서 "...자유민주적 기본질서를 더욱 확고히하여 정치,
경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을
최고도로 발휘하게 하며... 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는
항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써..."라고 하여 헌법이 지향하는
목적을 천명하고 잇다. 이와 같이 법이 궁극적으로 어떤 목적을 추구해야 하며
그 목적을 실현하는 데 합치하는가는 중요한 문제이다.
  사회주의적 세계관에 따른다면 법의 목적은 사회적 불평등의 제거에 있다고
하며 배분적 정의의 실현을 내건다. 이에 반하여 개인주의적 세계관에서는
국가로부터 개인의 자유를 보장하는 것이 법의 목적이며, 개인의 가치의
절대성을 강조하고 권력분립론을 주장하게 된다. 민주주의적 세계관에서는
민의존중, 국민의 참여가 법의 목적이 되는 것이다. 이 관점에서는 다수결의
원리가 강조되며 국민의 의사는 하나이므로 군력분립론은 부정되기에 이른다.
  이와 같이 법의 목적은 국가나 세계관이 지배하기 때문에 어떤 목적  하나만이
절대적이라고 인정되지 않는다. 일반적으로 민주주의국가에서는 법을 개인의
자유와 권리를 보장하기 위한 것으로 보고 있다. 즉 개인의 자유와 권리는
천부불가침의 것으로 국가에 의하여 보장되는 것이다.
  우리 헌법도 제10조에서 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을
확인하고 이를 보장할 의무를 진다"고 규정하고 있다. 그러나 이러한 자유와
권리의 보장은 동시에 공공복리의 원칙과도 합치되어야 한다. 예를 들어
재산권은 옛날 개인주의 시대에는 신성불가침한 것으로 생각되었으나 사회정의를
구하는 20세기에 와서는 상대적인 것으로 보게 되었다.
  "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"(헌법 제23조 2항)고
규정하고 있으며, "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야
한다. 권리는 남용하지 못한다"(민법 제2조)고 하기에 이른 것이다. 이는
공동체의 삶을 영위하는 인간인 자기와 타인의 공존을 위하여 필요하기
때문이다. 우리의 법규정만이 아니라 법현실이 어떤지 비판적으로 관찰하면서
법학을 공부해야 할 것이다.


    4.법적 안정성
  "부정의로운 법도 무실서보다는 낫다"는 괴테(Goethe, 1749-1832)의 표현도
있듯이, 법의 제1차적 기능은 질서를 유지하고 분쟁이 발생한 경우에 평화를
회복하고 유지하는데 있다. 법은 법 자체의 안정성과 사회질서의 안정성을
요구한다. 법의 안정성이 보장되면 사회질서의 안정도 보장되는 것이 원칙이다.
왜냐하면 법이란 행위규범인 동시에 재판규범이기 때문에 그것이 자주
변경되어서는 국민이 행동의 지침을 잃게 될 것이요, 사회도 안정될 수 없기
때문이다. 따라서 법의 제정과 개정은 신중히 이루어져야 한다.
  어떤 사실이 계속되는 경우 법적 안정성의 원칙에 따라 그 상태를 인정하여
기존사실화하는 경우도 있다. 소명시효, 취득시효, 사법상의 점유보호, 선의
취득 및 국제법에서의 현상유지(status quo)이론 등도 법적 안정성을 위한
것이다. 범죄를 저지른 뒤 일정한 기간이 지나면 공소시효에 걸려 공소제기를 할
수 없으며, 형의 선고를 받은 사람도 일정기간 집행되지 않으면 처벌할 수 없다.
소유권의 경우에도 20년간 소유의 의사로 선의, 무과실하게 점유하면 시효로
소유권을 취득하게 된다. 이것은 모두가 법적 안정성을 유지하기 위한 거시다.
  민법, 상법은 재산권보호라든가 거래질서의 안정, 가족생활유지 등을 위한
기능을 하고 있다. 헌법도 국가안전보장, 질서유지를 중요한 목적의 하나로 들고
있으며 민주적 기본질서를 유지하기 위해 위헌정당의 해산제도 등을 규정하고
있다. 형법은 개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익을 침해하는 행위를
처벌하여 시민질서와 사회질서 및 국가질서의 유지를 목적으로 한다.
  법이 안정되지 못하면 사람들은 그것을 지켜나갈 수 없다. 법적 안정성을
위하여 다음과 같은 몇 가지 사항이 요청된다.
  첫째, 법의 내용이 명확해야 한다. 둘째, 법이 쉽게 변경되어서는 안 되며,
특히 입법자의 자의에 의해 영향을 받아서는 안된다. 셋째, 법이 실제로 실행
가능한 것이어야 하며 너무 높은 이상만 추구해서는 안된다. 넷째, 법은 민중의
의식, 즉 법의식(Rechtsbewubtsein)에 합치되는 것이어야 한다.
  법의 안정을 위하여 법 자체로서도, 예컨대 민법에서의 점유나 시효제도를
두고, 선판례의 구속력을 사실상 인정하고 있다. 혁명도 실패하면 범죄가 되지만
승리하면 새로운 법의 기초가 되는 것은 법적 안정성이 부정되지 않고 혁명과
같은 단절이 오지 않기를 바라는 것이 법적 안정성의 내용인 것은 두말할 여지도
없다. 한국을 관찰한 미국의 한 학자는 말하기를, "미국의 법은 지킬 수 있는
최소한의 기준을 정하는데 한국의 법은 바람직한 최고의 기준을 정하고 있어
대부분의 국민을 범법자로 맞들고 있다"고 하였는데 되씹어 볼 말이다.


  5.법이념의 내적 통일
  정의,합목적성, 법적 안정성의 세 이념은 어떠한 관계에 서 있는가? 그것은
한마디로 상호모순(Antinomien)이면서도 상호보완의 관계에 서 있다고 하겠다.
극단적으로 정의만을 강조하면 "세상은 망하더라도 정의는 세우라"(Fiat
justitia, preat mundus)고 하고, "정의만이 통치의 기초이다"(justitia
fundamentum regnorum)라고 주장한다. 그러나 다른 한편 합목적성을 강조하면
"민중의 행복이 최고의 법률이다"(salus populi suprema lex est)라고 하고,
"국민이 원하는 것이 법이다"(Was das Volk wunscht, ist das Recht.)라고
주장하게 된다. 또 법적 안정성은 "악법도 법이다"(dura lex, sed lex)라고 하고
"정의(법)의 극치는 부정의(불법)의 극치"(Summum ius, summa injuria)라고
한다. 이와 같이 세 이념은 상호간에 긴장하면서 모순을 보여준다.
  특히 정의만을 강조하면 법적 안정성이 해쳐지고, 안정성만 강조하면 정의를
망각하는 수가 생긴다. 실정법이 아무리 안정적으로 시행되더라도 그것이
부정의로우면 그것은 시체의 정숙과 묘지의 평화에 지나지 않는다.
자연법론자들은 정의를 무시하는 법은, '법률의 모습은 띠고 있으나
불법'(Gesetzliches Unrecht)(주3)이라고 주장하고 더 이상 법으로서의 효력이
인정되지 않는다고 본다. 법실증주의자들은 법이 적법한 절차에 따라
제정되었으면 부정의로운 법(악법)이라고 법은 법이라고 주장하는데, 다만
국민은 도덕적 양심에 따라 이러한 악법을 거부하고 저항할 수 있다고 설명한다.
우리는 자연법론에 서든 법실증주의에 서든 법의 부정의, 악법에  대하여는
비판적으로 대처해 나가지 않으면 안 될 것이다. 이는 민주주의를 실현해 나가기
위하여 누구에게나 부여된 과제요, 의무일 것이다.
  결국 법의 세 가지 이념인 정의와 합목적성과 법적 안정성은 상호모순하면서도
협력, 보완하는 관계라는 사실이 다시 한번 드러난다. "목숨을 지키려는 자는
목숨을 버릴 것이요, 목숨을 버리려는 자는 목숨을 지킬 것이다"(누가복음 17장
33절) 라는 성서의 구절을 인용하면서, 라드브루흐는 법의 세 이념이 서로
조화하는 가운데 다이내믹하게 법의 생명은 유지, 발전되어 나간다고 설명하고
있다. 합목적성이 선택하는 세 가지 가치와 이데올로기도 마찬가지이다. 국가와
사회도 궁극적으로는 개인의 진정한 자유와 행복을 보장해 주는 데에 그
존재의의가 잇다. 문화와 작품이 중요하지만 위대한 문화작품은 인격의 발로로서
이루어지는 것이다. 그러면서도 인류라는 위대한 상을 찾아 노력하는 예술을
불가피하게 국민적(민족적)이다(라드브루흐).
  모든 가치가 상대적이고 궁극적으로 의문스러워서가 아니라, 어떤 가치도
소중하기 때문에 모든 가치를 존중해주는 가운데 법의 합목적성에 따라 정의를
실현해 나가며 동시에 안정성을 유지해 나갈 수 있을 것이다. 말로는 이렇지만
실제로 정의와 합목적성, 법적 안정성간에 충돌이 있는 경우 어느 이념을
우선시켜야 할지는 각 시대와 국가에 따라 그 해석이 달랐다. 경찰국가에서는
국가의 목적, 국가의 안정을 위하여 정의나 법적 안정성을 희생시켰다.
법실증주의시대에는 법의 실정성과 안정성을 유지하기 위해서 정의나 합목적성이
소흘히 되었다. 이에 대하여 자연법사상이 전성하던 시대에는 정의의 원칙을
우선하여 여기에서 법의 내용과 법의 효력을 이끌어내고 있다.
  법이념 사이의 이러한 모순, 충돌에 대하여 우리 헌법의 다음과 같이 규정하고
있다. "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를
위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도
자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"(헌법 제37조 2항). 이 규정은
법의 이념인 자유와 권리, 공공복리, 질서유지, 국가안전보장의 상관관계를
규정한 것으로 중요한 의의가 있다. 우리 헌법은 정의,합목적성, 법적 안정성이
충돌하는 경우에 이의 조화로운 조정은 원칙으로 하면서 궁극적으로는
정의원칙인 인간의 자유와 권리의 본질적 우선을 규정하고 있다고 보아야 할
것이다. 즉 우리 헌법은 자연법 원리에 입각하여 기본권의 천부인권성을
인정하고 그 본질적 내용의 침해금지를 규정하고 있다.
  이와 관련하여 문제되는 것으로는 사형제도라든가 낙태죄(형법 제269조)가
있다. 국가안전보장, 질서유지를 위하여 인간의 생명권의 본질적 내용을 침해할
수 있을 것인가에 대해서 외국에서는 부정적으로 해석하고 있다. 그래서
유럽제국이나 미국의 다수 주에서는 사형을 폐지하고 있다.(주4)
  또한 요사이 문제가 되고 있는 것으로는 호주제도와 동성동본금혼 문제가
있다. 유림 측에서는 민법의 이러한 규정들은 우리나라의 윤리질서를 규정한
것이므로 이를 개정하거나 폐지하는 것에 반대하면서 법적 안정성을 내세운다.
이에 대하여 여성단체에서는 이 규정들은 인간의 존엄과 양성의 평등이라는
정의의 원리에 위배된다고 주장한다. 특히 제6공화국 헌법은 제36조에서 "혼인과
가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며,
국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있기 때문에 민법상의 이런 규정들은
위헌으로 무효라는 주장이 강력히 대두된다. 이 경우 국회의 입법자는 정의의
실현이냐 전통의 유지와 안정성의 확보냐 하는 문제를 두고 고심하게 된다.
인간은 이 지상에 살면서 모든 가치를 한꺼번에 향유할 수는 없고, 하나의
가치를 추구하는 만큼 다른 하나의 가치를 희생하게 된다. 교양인이면 이런
사실을 분명히 알아야 한다. 그리하여 법의 이념과 가치선정에서도 이처럼
명민한 사려 위에서 조화와 결단을 이루어야 할 것이다.


    [보론] 현대법철학에서의 정의론

  1.머리말
  정의는 법학의 가장 중요한 문제이므로 산 시간 보충강의를 하는 것이
필요하다고 느껴진다. 정의는 실로 지상에 사는 인간의 최대관심사라고 할 수
있다. 그리고 정의란 말만 들어도 가슴이 뜨거워지는 매력적인 말이라고도 할 수
잇다. 그러면서도 정의가 무엇이냐고 물으면 그것은 마치 진리가 무엇이냐는
질문처럼 난감함을 느끼게 한다.
  정의를 크게 개인의 덕성으로 생각할 때 그것은 진, 선, 미와 같이 개인이
추구하여야 할 절대 최고의 가치로 설명되어지는데, 그러나 철학, 윤리학에서 지
정의가치의 위치를 정립하는 것이 이론적으로 간단한 일은 아니다. 또 사회상태
혹은 사회질서로서의 정의는 일반적으로 사회정의라는 말로 쓰여지며, 법에서
얘기하는 정의도 여기에 속한다고 하겠다.
  여기에서는 법학에서 정의에 대한 관념이 어떻게 설명되어 왔는가를 잠깐
시대적으로 개관하고, 현대법철학에서 정의론이 어떻게 논의되고 있는가를
살펴보고 우리의 처지에서 정의문제에 어떻게 접근해야 할까 생각해 보고자한다.

  2.정의론의 전개
  정의의 개념을 규명하기 위하여 동서고금의 수많은 학자와 사상가들이
정의론을 전개하였다. 앞에서 이미 공부하였지만, 다시 한번 살펴보자. 고대
로마의 울피아누스(Ulpianus)는 정의를 "각자에게 그의 몫을 돌리려는 항구적
의거"(suum cuique tribuere)라고 표현하였는데, 오늘날까지 정의에 대한 거의
표준적인 설명으로 받아들여지고 있다 또 희랍의 플라톤은 정의를 이성과 용기와
절제의 부분덕목이 조화할 때 이루어지는 종합덕으로 설명하였고,
아리스토텔레스는 평등이란 관념에 입각하여 평균적 정의와 배분적 정의로
나누어 설명하였다. 즉 "같은 것을 같게, 같지 않은 것을 같지 않게"(like for
like, unlike for unlike)의 원리와 인간이기에 "모두 같게"(like for all)
취급하는 두 원리, 다시 말하면 상대적 평등과 절대적 평등의 원리를 적절히
구사하면 정의가 이루어진다고 보았다.
  중세의 아우구스티누스, 토마스 아퀴나스 같은 학자들은 당시의 그리스도교적
세계관에 근거하여 정의를 신의 뜻에 따르면서 사랑(caritatis)을 실천하는
것으로 이해하였다. 그러나 근대와 더불어 다시 비종교화된 사회과학적 이론으로
무수한 이론가들이 정의에 대하여 추구하였다. 예컨대 휴움(David Hume,
1711-1776)은 "정의는 효용의 목적을 위해서 인간의 이성이 만들어 낸 덕이다.
정의는 인간의 본능적 감정에서가 아니라 인간생활에 유익한 경향에 대한 이성의
반성에서 생긴 것이다"라고 하여 정의 본질이 전적으로 사회에 대한 효용에
있다고 보았다. 홉스(Thomas Hobbes, 1588-1679)는 정의와 부정의를 구별하는
기준은 국가권력의 의사결정에 있다고 보았다.
  칸트(Immanuel Kant, 1724-1804)는 도덕형이상학(Metaphysik der Sitten)에서
"정의가 소멸하면 인간이 지상에서 존재한다는 것은 하등의 가치가 없다"고
하면서 정의의 가치를 주장하였고, 정의의 원칙을 평등의 원리로 파악하고
형벌론에서도 응보를 저의의 실현으로 보았다. 라이프니츠(G.Leibniz,
1646-1716)는 보편적 정의를 자연법의 3단계로서 설명하였다. 첫째는 엄격법의
단계로 "타인을 해치지 말라"는 근본원칙의 광정적 정의요, 둘째는 형평의
관계로 "각인에게 그의 몫을 나누어 주라"는 근본원칙의 배분적 정의요, 셋째는
경건과 성실의 관계로 "성실하게 살아라"는 근본원칙의 보편적 정의라고 보았다.
  근세의 정의론은 한마디로 인간중심주의(Humanism)에 기초한 자연법적인
정의론이라고 하겠다. 이러한 시대적 흐름 속의 무수한 정의론을 배경으로 하여
현대의 법학은 정의의 문제에 접근하고 있다. 이에 대하여 일일이 설명할 수는
없기 때문에 대표적인 법철학자 몇 사람의 이론을 검토해 보고자 한다.

  3.켈젠의 정의론
  켈젠(Hans Kelsen)은 법실증주의자답게 정의의 상대성을 강조한다. 그는
'정의란 무엇인가'(What is justice?, 1957) 라는 저서에서 전통적으로 내려오는
정의의 여러 가지 형식을 검토, 비판하고 상대주의의 관점에 입각하여 정의가
절대적으로 무엇인가를 말하는 것은 불가능하다고 주장한다. "정의에 대하여
자신의 견해만이 정당하고 절대적으로 타당한 것이라고 하는 것은 자신의 감정적
행위를 합리적으로 정당화하려는 요구가 너무나 절실해서 생기는 자기
기만"이라고 하면서, 절대적 정의론을 주장하는 것은 공허한 도식이라고
논박한다.
  "착한 일을 하고 악한 일을 하지 말라"는 정의론은 무엇이 착하고 무엇이
악한지를 묻는 질문에 대답을 줄 수 없다고 논박한다. 결국 정의론은 무엇이
착하고 무엇이 악한지를 묻는 질문에 대답을 줄 수 없다고 논박한다. 결국
켈젠은 정의를 규정짓는 것은 실제적으로 실정법이며, 정의의 객관적 기준은
도대체 있을 수 없다고 한다. 그래서 자기는 절대적, 보편적 정의를 제시할 수
없고, 나의 정의만 얘기할 수 있는데, 그것은 자유의 정의, 평화의 정의,
민주주의 즉 관용의 정의라고 결론을 맺는다.(주5)

  4.라드브루흐의 정의론
  라드브루흐의 정의관은 그의 생애에서 다소 유동적으로 전개되었던 것으로
보인다. 1932년 '법철학'(Rechtsphilosophie)을 낼 때까지만 해도 그에게 정의는
법이념의 한 가치를 의미했을 뿐이다. 즉 정의는 법의 보편적이고도 그러면서도
'먼 이념'으로서 합목적성(Zweckmabigkeit)과 법적
안정성(Rechtssicherheit)과함께 법이 봉사하여야 할 가치(이념)로
파악되어졌다. 다시 말하면 법의 이념으로서 정의만 문제삼을 수는 없다는
생각이 강하였다. 그렇다면 그는 정의를 무엇으로 이해하였던가? 그는 우선
법에서 얘기하는 정의는 윤리적인 선의 한 현상 형식, 즉 인간의 자질이나
덕목으로 보는 것과는 구별되어야 한다고 본다. 왜냐하면 이러한 주관적 의미의
정의는 마치 진리와 성실과의 관계와 같이 객관적 정의를 지향하는 심정에
지나지 않기 때문이다. 법에서 문제삼는 정의는 개관적 정의로서, 그것은 인간의
의지, 심정, 성격, 즉 인간 자체를 평가하는 정의가 아니라 인간 상호간의 관계,
이상적인 사회질서를 대상으로 하는 정의이다.
  그러나 이러한 객관적 정의에도 두 가지가 있는데, 하나는 어떤 법률의 적용
또는 준수를 '정의롭다'고 할 때도 있고, 법률 그 자체를 '정의롭다'고 말할
때도 있다. 전자의 정의 곧 합법성(Rechtlichkeit)을 의미하고, 후자는 실정법
자체를 평가하는 정의로서 그 본질은 평등(Gleichheit)에 두고 있다고
라드브루흐는 설명한다.(주6)
  그러나 정의에서부터 '바른 법'(das richeige Recht)의 개념이 도출되는 것은
아니며, 그렇게 되자면 다른 원칙들이 보충되어야 한다고 라드브루흐는
주장한다. 왜냐하면 아무리 배분적 정의라 하더라도 무엇을 평등한 것으로
취급하고 무엇을 불평등한 것으로 취급해야 하는가 하는 내용을 말해 주지 않는
, 그야말로 형식적 성격을 띤 개념이기 때문이다. 이렇게 볼 때 라드브루흐에게
정의는 법의 세 가지 이념의 하나로서만 의의를 갖게 되는 것에 불과하다. 또
라드브루흐는(켈젠도 그러하지만) 정의의 본질과 내용에 대해 어떤 자신의
주장과 이론을 삼가했다고 볼 수 있는데, 그것은 관용과 타협이 함께 어우러져
질서있는 공동생활의 가능성을 만드는 다양한 가치의 복수사회를 늘 염두에 두고
있었기 때문이다. 기회있을 때마다 독재를 조장하고 자의를 퍼뜨리는 '도덕',
'윤리질서', '윤리성', '자연법' 등이 이데올로기로 '절대화'하는 것을 그는
비판적으로 보고 '상대주의'를 통해 거리감을 두었던 것이다.
  그러나 이러한 견해가 나치스 경험을 통하여 만년에는 상당히 수정되었다고
보는 것이 일반적 견해이다.(주7) 왜냐하면 그가 내건 다른 법이념인 합목적성과
법적 안정성에 의하여 독재정부가 '결단'과 선택에 의하여 자의대로 법을 운영해
나갈 때 그에 대하여 정의의 개념을 다시 동원하지 않으면 그것을 잘못되었다고
평가할 길이 없기 때문이다. 여기에서 정의를 다른 법이념과 동렬에서 생각할 수
있겠는가 하는 근본적 의문에 제기된다.
  그래서 라드브루흐는 정의의 가치를 강조하는 논문 "법률적 불법과 초법률적
법"(gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht)을 발표하였다.(주8)
그러나 이 논문으로 라드브루흐가 종래의 삼원적 법이념론을 번복하였는지
여부에 대하여는 여러 가지로 논의할 수 있을 것이지만, 그 뉘앙스로 보라
정의의 가치를 우선으로 생각하고 그 내용으로서 사물의 본성, 인권,
전통적(그리스도교적) 가치들에 대한 존중 등을 시사하고 있는 것만은 분명하다.
이렇게 볼 때 라드브루흐의 법철학에서 정의는 점점 큰 의의를 갖게 된
관념이었다고 볼 수 있다.

  5.코잉의 정의론
  서독 프랑크푸르트대학의 교수로서 법철학자요, 법사학자인 헬무트
코잉(Helmut Coing, 1912-)은 막스 쉘러(Max Scheler, 1874-1928)와
하르트만(N.Hartmann, 1822-1950)의 실질적 가치론에 영향을 받아 실질적
정의론을 전개하여 주목을 끌었다. 그는 법의 이념은 정의, 인간의
존엄(Menschenwurde), 그리고 신의와 신뢰성(Treu und Zuverlassigkeit)이라고
보았다. 그도 역시 정의를 평등한 취급이라고 파악하는데, 정의 자체로서는 그
구체적 내용이 명확하지 않기 때문에 다른 도덕적 가치들로 보완하여야 한다고
본다. 다른 도덕적 가치들이라 신의, 성실, 신뢰 등의 가치를 말하는데, 이들
도덕적 가치들도 결국 인간의 존엄을 목적으로 하는 것이다.
  그러므로 "바르게 살라", "아무도 해치지 말라", "각자에게 그의 몫을 주라"로
공식화되는 정의도 이 인격적 가치의 도덕적 자기형성에 불과하다. 그렇다면
저의의 공식은 자기 및 타인의 인격존중, 인격의 평등한 취급을 의미한다.
코잉은 이러한 정의는 평등상태(Gleichordnung), 복종상태(Unterordnung),
공동체상태(Gemeinschaft)의 세 가지 사회적 기본상황에 따라 달리 표현된다고
한다. 즉 평등상태에서의 정의는 평균적 정의이고, 공동체상태의 정의는 배분적
정의로 나타난다.
  평균적 정의(Iustitia commutativa)의 근본원칙은 기존권리에 대한 상호존중을
뜻하며, 타인의 권리를 침해하지 말라는 이 원칙에서 여러 가지 개별적
금지규정이 나온다. 그러나 그 기본적 핵심은 타인의 기본권을 침해하지 말고
보호하라는 것이다. "타인을 해치지 말라"는 명제에 위반된 때에는 손해배상을
해야 되며, 이 평균적 정의의 원칙은 사법에 적용된다.
  코잉은 지배복종관계에서 필요한 정의의 원칙은 보호적 정의(Iustitia
protectiva)라고 말한다. 이 보호적 정의의 최고 명제는 "인간의 인간에 대한
모든 권력은 제한되어야 한다"(Alle Macht von Menschen uber Menschen mub
begrenzt sein.)는 것이다. 무제한의 권은 법에 위배되는 것이며, 권력의 제한은
사물의 본성(Natur der Sache)과 기본권의 존중(Respektierung der
Grundrechte), 신의성실의 원칙, 모든 권력에 대한 통제를 요구한다. 보호적
정의는 한마디로 법치국가적 정의인데, 이를 위하여 다음과 같은 네 가지
근본명제를 내포하고 있다.(주9)
  1.모든 권력은 그가 이룩하려는 목적을 넘어 행사되어서는 안된다.
  2.모든 국가권력은 기본인권에 의하여 제한을 받는다.
  3.권력자는 복종자에게 신의성실의 원칙에 따라 권력을 행사해야 한다.
  4.모든 권력은 통제되어야 한다.
  배분적 정의는 평등한 것을 평등하게, 불평등한 것을 불평등하게 취급하는
원리인데, 이 명제는 사물의 본성에 따라 평등하게 이익과 부담을 평등하게 해야
한다는 것을 의미한다.
  코잉은 이와 같은 아리스토텔레스의 평균적 정의와 배분적 정의를 수용하고
그것에 보호적 정의를 새롭게 추가하여 정의론에 큰 기여를 하였다. 보호적
정의는 달리 보면 법치국가적 정의이며, 이를 위하여 사법권의 독립,정당한
증거조사의 원칙, 판결의 궁극성의 원칙 등 사법적 정의의 원칙이 요청된다고
보았다. 코잉의 정의론은 시대제약적이라는 비판을 받기도 하였지만, 현대
법치국가에서 정의의 개념을 더욱 구체적으로, 내용적으로 제시하려고 노력했던
공헌을 인정하지 않을 수 없다.

  6.롤즈의 정의론
  법학자는 아니지만 하버드대학의 철학교수 존 롤즈(John Rawls, 1921-)는
정의론(A Theory of Justice, 1971)이라는 책을 써서, 현대의 정의론에 큰
논쟁점을 제공하였다. 롤즈는 정의문제는 크게 두 가지 측면을 갖는데, 하나는
국민의 기본적 자유에 관한 문제요, 하나는 사회적, 경제적 가치들의 분배에
관한 문제라고 보았다. 그리하여 이 두 측면에 대하여 다음과 같은 기본원리가
적용되어야 정의가 실현될 수 있다고 하였다.(주10)
  1.모든 개인은 다른 사람들의 같은 자유와 양립할 수 잇는 가장 광범한 기본적
자유에 대하여 동등한 권리를 가져야 한다.
  2.사회적, 경제적 불균등은 다음 두 조건을 만족시키도록 조정되어야 한다,
첫째, 그 불균등이 모든 사람들을 위해서 이익이 되리라는 것을 합리적으로
기대할 수 잇다. 둘째, 그 불균등의 모체가 되는 지위와 직무는 모든 사람에게
공개되도록 한다.
  이처럼 롤즈는 기본적으로 개인의 자유와 보장을 전제로 하면서, 그러면서도
그 강조점을 분배의 공정성(fairness)에서 정의의 본질을 찾고 있다. 말하자면
자유와 기회, 재산과 소득, 자기존중의 근거 등 모든 사회적 기본가치는
균등하게 분배하는 것을 원칙으로 삼되, 이러한 가치들의 불균등한 분배가
허용되는 것은 그 불균등한 분배에서 가장 불리한 처지에 놓이는 사람들을
위해서도 그것이 도리어 유리한 경우에 국한된다는 것이 롤즈의 근본사상이다.
그가 이와 같은 정의의 원칙을 가장 타당하다고 믿는 것은 그의 사회계약적
사고에 근거를 두고 있다고 하겠다.
  롤즈가 제시한 두 가지 원칙은 원초적 상황(intima situation)에 놓인
사람들이 '무지의 장막'(veil of ignorance)에 쌓인 상태에서 정의의 원칙을
선택한다고 가정할 경우에 아마 모든 사람들이 찬동할 원칙이라는 것이다.
이것은 그가 영미계통의 학자다운 면모를 보여주는 것이라고 하겠는데, 그가
정의를 어떤 명증설을 빌어 독단적으로 설명하지 않고 모든 사람들의 동의의
가능성을 내다보면서 인간성이란 사실에 근거를 두고 조심성있게 찾아내고자
하는 접근방법이 훌륭해 보인다.
  그렇지만 이러한 설명으로 정의의 본질이 완전히 표현되었다고 보기에는
미흡한 느낌이 있다. 그가 제시한 경제적 불균등의 원칙에 모든 사람들이
찬동하리라는 주장에는 의문이 있고, 두 원칙 사이의 우선 순위에 관하여도
문제점이 있는 것 같다. 롤즈의 정의원칙이 이론적으로 완벽하다고 보기는
어렵지만 정의 이념의 윤곽을 잡고자 하는 우리의 현실적 목적에는 크게 도움이
된다. 우리가 민주주의 실현을 공동의 목적으로 삼는다면, 글의 이 두 원칙은
이미 민주주의사회에서 널리 만들어지고 잇는 정의의 통념을 공식화한 것에
가깝다고 볼 수 있다. 다시 말하면 그의 두 원칙에 특별히 새로운 점이 있는
것은 아니지만 민주주의 이념 속에 이미 형성되어온 정의의 개념을 치밀하고
명확하게 공식화하여 표현하는 동시에 공식화된 두 원칙을 사회계약설의
지에서 정당화하려고 시도한 점이 새로운 경지를 보였으며, 그 정당화의 시도가
상당한 설득력을 가졌다는 점에 그의 정의론이 높은 평가를 받는 것이다.

  7.페를만의 정의론
  롤즈의 정의론이 정의에 관해 합리적이고 또 모두가 수락할 수 있는 결정을
내릴 수 있는 조건과 규칙들을 모색한 '결정 이론적' 정의론이라 한다면, 벨기에
브뤼셀대학 법철학교수 카임 페를만(Chaim Perelman, 1912-84)의 정의론은
정의에 관해 이성적인 합의가 이루어질 수 있는 합리적 담화의 조건과 규칙들을
모색한 '논의 이론적' 정의론이라고 할 수 있다. 그는 고대의
수사학(rhetoric)에서 발전시킨 논리학(Traite de l'argumentaion)을
신수사학(La Nouvelle Rhetorique)이라 부르고 그 바탕 위에서 정의론을
전개하였다. 그는 "정의에 관해서"(De la justice, 1945)와 "정의에 관한
강의"(Cinq lecons sur la justice, 1965) 등 여러 논문을 발표하였다.(주11)
  그는 정의의 관념이 갖는 가능한 모든 의미를 열거할 수는 없지만, 가장 널리
쓰이는 정의관념은 다음과 같은 여섯 가지 뜻으로 사용하고 있다고 설명한다.
  1.각자에게 똑 같은 것을
  2.각자에게 그의 공적(merits)에 따라
  3.각자에게 그 일의 결과(works)에 따라
  4.각자에게 그의 필요(needs)에 따라
  5.각자에게 그의 계급(rank)에 따라
  6.각자에게 법적 자격(legal entitlement)에 따라
  이 각각의 의미가 어떠한 때에 어떻게 사용되고 있는가를 페를만은 논리적이고
분석적으로 설명한다. 이렇게 볼 때 그의 정의론은 정의의 내용을 독자적으로
주장하는 것은 아니고 위의 여섯 가지 개념을 개방적이고 포괄적으로 해석하는
것이라 하겠다.
  페를만의 표현을 직접 인용해 본다. "정의는 품위가 높으면서도 착종된
개념이다. 일상용어례에서 볼 수 있듯이 정의의 개념은 워낙 변화무쌍하고
다양한 까닭에 이에 대한 명백하고 정확한 개념 규정은 불가능한 것이다. 정의에
대한 개념 규정을 통하여 우리는 다만 정의의 한 측면만을 강조할 수 있을
뿐임에도 불구하고 사람들은 정의의 적용 가능성의 측면들을 충족시킬 수 있는
모든 주문을 담아 보고자 시도한다. 이와 같은 시도가 가지는 결점은 하나의
용어로부터 정서적 내용을 논리적 속임수로서 우리가 자의로 부여하는 합리적
의미로 바꿔 버린다는 것이다. 이러한 결점을 피하기 위해서 정의의 분석은
정의에 관한 다양한 관점에 공통하는 요인을 발견하는 데 한정되어야 할 것이다.
이러한 요인은 확실히 그 관념이 가지는 전체 관념을 충족시키지는 못하겠지만
명백하고 정확한 개념 규정은 가능하게 되는 것이다." 그는 결론적으로 이렇게
말한다.
  "어떠한 의의 체계라도 불가피하게 자의적 요소를 가질 수밖에 없다는 정의
체계의 불완전성은 체계의 극단적 결론만을 적용하려는 사람들의 마음에 항상
상기되어야 한다. 오직 완전한 정의의 이름 아래서만 '하늘이 무너져도 정의는
세우라' 라는 주장은 도덕적으로 옳게 된다. 그러나 어떠한 불완전한 규범체계도
만일 그것이 윤리적으로 비난을 모면하고자 한다면 보다 직접적이고 보다
자발적인 가치와의 접촉으로부터 참신한 영감을 추출해내야 한다. 어떠한
정의체계도 그 자신의 불완전성을 망각해서는 안 되며 아울러 불완전한 정의는
결구 자비가 존재하지 않는 한 결코 정의가 될 수 없다는 결론을 깨달아야
한다.(주12)

  [정의와 의리]
  지금까지 정의에 관해 논의했지만, 어쩐지 정의란 말은 우리와 거리가 있는
관념인 것같이 느껴진다. 우리에게는 생활과 사고방식에서 정의보다는 의리라는
것이 작용하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 의리를 지킨다는 명분 때문에 여러
가지 독특한 형상이 생기는 것이 한국, 중국, 일본의 동양사회인 것이다. 그러면
동양의 의리란 어떤 것인가?
  첫째, 의리는 다른 사람에게 정해진 방식대로 행하지 않으면 안되는 어떤
사람의 의무 내지 지위이다. 이 의무의 범위는 의무자가 놓여진 상황과 의무를
빚진 타인에 따라 바뀐다. 즉 어린이의 부모에 대한 의리, 학생의 스승에 대한
의리, 부하의 상사에 대한 의리 등이 각각 다른 것이다.
  둘째, 의무를 받을 사람은 의무자로부터 이행을 요구할 권리가 없으며, 의자가
자발적으로 이행할 것을 기다려야 한다.
  셋째, 의리의 관계는 영속적이다. 상인과 고객 사이에 의리관계가 확립된 경우
고객이 다른 상인과 거래를 하였다면 그 고객은 의리를 저버린 것이 된다.
  넷째, 의리관계는 애정의 감정 위에 기초하고 있다. 이 감정을 특히
인정이라고 하는데, 어떤 사람이 자신의 이해에 따라서만 행동한다면 그는
인정을 모르는 사람이 되고 따라서 의리를 해치게 되는 방향으로 나아가게 된다.
  다섯째, 의리관계는 전통적인 계층질서 속에서 나온다. 그러므로 자기의
분수를 충실히 지키는 것이 미덕이라는 윤리의식에 기초하고 있다. 인기있는
상사는 자신의 의리인정을 알고 부하의 신상과 가사문제에 항상 관심을 기울이며
부하는 반대로 상사의 개인적 용무를 기꺼이 돌보아 준다.
  여섯째, 의리는 공공의 강제수단으로 부과되는 것이 아니고 단순히 명예의
감정에 의해 승인되고, 의리를 다하지 못하는 자는 '체면을 잃는'(lose face)
결과를 가져온다. 인류학자 베네딕트(Ruth Benedict)는 일본의 문화를 서양의
죄문화(sin culture)에 비하여 수치문화(shame culture)라고
분석하였는데,(주13) 동양인은 타인으로부터 비난받는 것에 잘못의 척도를 두는
면이 강하다고 하였다.
  이 밖에도 의리에 관한 분석과 정의와의 비교를 할 수 있지만, 더 깊이
있는 연구는 법사회학과 법철학, 법심리학의 과제라고 할 것이다.(주14)

  8.맺는말
  이상에서 정의의 개념을 규명해 보려고 시도한 학자들의 이론들을 검토해
보았다. 그러나 다 읽어도 어쩐지 정의가 무엇인지 석연치 않다는 느낌을 갖게
되는 것이 솔직한 심정이다. 그러나 이것은 바단 정의에서만 그런 것이 아니라
진, 선, 미와 같은 추상적인 관념들은 모두 손에 잡히듯 그 내용이 분명한 것이
못되는 것이다.
  그러나 그 내용이 분명히 인식되지 않는다 하여 섣불리 불가지론이나
회의주의, 퇴폐주의, 파괴주의로 흘러서는 안 되며, 오히려 더욱 이렇나
가치들을 지향하여 용기있게 건설적으로 노력해 나가는 것이 교양인의 태도라고
할 것이다. 이런 면에서 우리에게 더욱 중요한 것은 정의가 무엇인가를 따지고
앉아 있기보다 정의를 실현하기 위하여 우리가 어떻게 해야 하느냐는 것이다.
  "바라보는 것만으로는 아무 짱도 구워내지 못한다"는 말이 있다. 에드몬드
칸(Edmond Cahn)이 '부정의의 감각'(The Sense of injustice)라는 책을 쓴
동기처럼 정의에 관해 부정적 정의론도 가능하다.
  정의는 정의만 추구하려고 하면 은연 중 정의롭지 못한 것으로 되고마는
미묘한 속성을 갖고 잇다. 법격언에 "정의의 극치는 부정의의 극치"라는 말도
있고, 아퀴나스가 "자비없는 정의는 잔인이다"라고 말하였듯이 정의는 어느
면에서는 오히려 더 높은 사랑 혹은 인간애를 지향하는 수단 혹은
계산(calculation)이라고도 말할 수 있다.
  또 아무리 고상한 사랑의 정신을 실현하기 위한 정의라도 그것을 관철시킬만한
힘이 없으면 정의가 될 수 없다. "실력없는 정의는 무기력하고, 정의없는 실력은
폭력이다"라는 말도 있듯이, 정의와 힘은 서로 이질적인 것이면서도 조화해야만
된다. 그리고 어차피 구체적 사건이나 문제 앞에서 무엇이 정의인가를 결정하는
표준은 인간, 즉 법률가나 정치인 혹은 국민이 결단하는 것으로 나타나는 길밖에
없는 것이다. 이렇게 결단을 하면서 정의를 추구하는 데에 솔직히 말하여 정의의
실현을 어렵게 만드는 것은 정의가 무엇인지 몰라서라기보다는 양심이 옳다고
판단하는 대로 실천하는 일이 어렵기 때문이라고 할 것이다. 그래서 정의가
무엇인지는 오히려 부정의에 대한 단호한 거부, 즉 도덕심과 지성의 강화를
통하여 밝혀진다고도 말할 수 있다.
  결론적으로 말하면 정의는 자기의 이기심을 극복하면서 타인의 권리와 자유를
존중해주고, 지성과 도덕심을 함양하여 이성과 양심, 그리고 합리성에 근거하여
문제의 해결에 접근할 때, 어둠을 비춰주는 빛과 같이 은연 중에 드러나는
것이라고 할 수 있을 것이다.

  [참고문헌]
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란 무엇인가', 전망사, 1984, 존 롤즈/황경식 역,
'사회정의론', 서광사, 1985
  김철수, '법과 사회정의', 서울대출판부, 1983
  에밀 브룬너/전택부 역, '정의 사회 질서', 평민사, 1978
  크리스찬 아카데미 편, '정의의 철학', 대화사, 1976
  라드브루흐/최종고 역, '법철학' 삼영사, 1975
  김병규, '법철학의 근본문제', 법문사, 1988
  박은정, '라드브루흐의 법철학', 문학과 지성사, 1989
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  Edmond Cahn, The Sense of injusise, Indiana Univ.Press, 1975
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  E.Kamenka/A.Tay(ed.), Justice, London, 1979
  Tom Campelell, Justice, London, 1988

  [주석]
  주1: 자세히는 최종고, '법사상사'(박영사), 24면
  주2: 라드브루흐/최종고 역, '법철학', 9판(삼영사, 1991), 39면
  주3: G.Radbruch, "Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht"(법률적
불법과 초법률적 법, '법철학', 9판(삼영사, 1991), 285-294면
  주4: 사형에 관하여는 본서 456-459면 참조. 최종고, '법과 윤리', 경세원,
1992
  주5: 켈젠/박길준 역, '정의란 무엇인가'(전망사, 1984)
  주6: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1991), 64면
  주7: Zonguk Tjong(정종욱), Der Weg des rechtsphilosophischen Relativismus
bei Gustav Radbruch(Bonn, 1967):박은정 편역, '라드브루흐의 법철학'(문학과
지성사, 1989
  주8: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1991) 285-294면
  주9: H.코잉/정희철 역, '법철학개론(동신문화사, 1964), 200-214면
  주10: John Rawls, A Theory of Justice(Harvard Univ.Press, 1971), p.60:
황경식 역, '사회정의론'(서광사,1985)
  주11: 카임 페를만/심헌섭, 강경선, 장영민 역, '법과 정의의 철학'(종로서적,
1986)
  주12: 카임 페를만, 위 번역서, 72면, 페를만에 대해 자세히는 최종고,
'법사상사', 박영사, 1992. 532-534면
  주13: Ruth Benedict, Chrysanthemum and the Sword, 1946, p.222-223
  주14: 최종고, 강경선, '법사상사'(한국방송통신대학출판부, 1986), 228-230면

  [연습문제]
  1.법은 왜 존재하는가?
  2.법의 이념을 논하라.
  3.정의란 무엇인가?
  4.법의 이념으로서의 합목적성을 논하라.
  5.법적 안정성의 요건을 논하라.
  6.정의와 의리는 어떻게 같고 어떻게 다른가?
  7.'부정의로운'사회에서 정의를 실천하는 길을 논하라.
@ff

      제5장: 법의 존재형태(법원)


  자연은 공백을 만들지 않고, 목적없는 법은 존재하지 않는다. - 로마법격언
  법의 생명은 논리에 있는 것이 아니라 경험에 있다. - 호움즈(O.W.Holmes)


    1.서론
  법이 실정법으로서 나타나게 된 이후로는 법질서를 구성하는 여러 가지 형식
내지 종류가 존재하는데, 이러한 법의 형식 내지 종류를 법의 연원(sources of
law) 또는 법원(Rechtsquelle)이라고 한다. 즉 법규범이 문장의 형식으로
나타나는가 또는 불문의 형식, 다시 말하면 사회생활에 관습으로서 행해지는
것이 당연히 법으로서 인정되고 있다든가에 따라서 성문법(written law)과
불문법(unwritten law)으로 구별된다.
  불문법은 성문법 이전의 모든 법원을 포괄적으로 부르는 것이며, 가장 중요한
것이 관습법이니 성문법에 대립되는 것으로서 직접 관습법을 드는 수도 있다.
또한 성문법은 구가 및 기타 단체에 의해서 제정되는 것이니
제정법(statutes)이라고도 부르며, 그 이전의 것은 제정되지 않은 것이라는
의미에서 비제정법이라고 부른다. 이처럼 '법'이라고 하지만 구체적으로 어떠한
모습으로 있는 어떤 법을 가리키는가를 분명히 알고 사용하는 것이 법학도는
물론 교양인에게도 중요할 것이다.


    2.성문법
  성문법은 권력자의 의사가 문장의 형식으로 나타난 것이며, 이것은 조직적
현대사회에서 가장 중요한 법원으로서의 위치를 차지한다. 그러나 성문법이
법원으로서 위치하는 순위는 어느 나라에서나 같은 것은 아니다. 영미법은 원래
불문법을 원칙으로 하기 때문에 성문법의 범위가 그다지 많지도 않고 따라서
가장 중요하지도 않지만, 대륙법계의 국가들, 즉 독일, 프랑스, 이탈리아,
북유럽 및 라틴아메리카 국가들, 그리고 한국, 일본 등은 성문법 특히
법전(Code, Gesetzbuch)을 갖는 나라들이다.
  성문법은 인위적인 법이다. 민주주의국가에서는 의회, 즉 국민의 의사에
의해서, 전제정치에서는 원수 한 사람의 의사에 의해서 제정되는 것이지만,
어쨌든 인간의 의사에 따라서 인위적으로 제정되는 것인 데에는 다름이 없다.
  성문법에는 법의 문장화, 고정화로 말미암아 필연적으로 다음과 같은 단점
내지 결함이 잇다. 성문법은 문장으로 표현된 사상이기 때문에 문장의 성질상
그것이 어느 사상의 내용을 완전히 표현하지 못하거나 또는 잘못 표현할 수도
있으므로 입법자 이외의 사람이 그 문장을 통하여 그 내용을 정확하게
포착하기가 어렵다. 그리고 법적 표현의 특수성 때문에 문장에 사용되는 용어의
선택에 여러 가지 어려운 점이 있다. 이러한 이유에서 성문법에는 해석이 중요한
과제로 된다 고정적인 성문법은 항상 변천하는 사회생활의 현실적 수요에 따르지
못하게 된다. 그러한 결함은 법의 개정(revision, Anderung)을 통해서 시정되는
수밖에 없는데, 법의 개정은 복잡한 절차를 밟아야 하고 또한 중요한 법일수록 -
즉 헌법은 물론이요, 민법, 형법, 상법 등과 같은 것도 - 신중을 요하도록
규정되어 있으므로 아무리 재빠른 개정도 결국 사회적 필요에 충실히 호응할
수는 없게 되는 것이다. 그러나 법의 성문화는 다음과 같은 장점도 갖고 있다.
  성문법은 법의 존재와 그 의미를 명확히하는 것이기 때문에 법적 행동을
하는데 매우 편리하다. 법적 행동을 하기 위하여는 일반적으로 법이 어떠한
효과를 주는가를 예지할 필요가 있고 특히 그 결과에 대해서 정확한 예견을
필요로 하는 상거래 등의 법적 생동에서는 법을 존재와 의미내용을 명시할
필요가 더욱 잇다. 영국 등의 불문법국가에서조차 상법이 일찍부터 성문화된
것은 그러한 이유에서이다.
  성문법은 또한 국가권력의 전횡에 대하여 국민의 자유를 보호하는 데도
필요하다. 각국의 헌법이 일반적으로 성문법화하는 것은 이러한 까닭이다.
형법은 법관의 주관적 자의, 권력의 남용을 방지함으로써 범죄인의 특별이익을
보호하기 위해서 성문화가 강조되며, 그러한 목적으로 나타난 것이
죄형법정주의(nulla poena sine lege)이다.
  이상과 같은 성문법의 단점과 장점 이외에 법철학적 관점에서 볼 때 성문법은
항상 이상적인 요소를 내포하는 것을 알 수 있다. 법은 원래 일반인으로서도
실현하기 쉬운 규범내용이 들어있는 것인데 그러한 한도에서는 인간의 생활
정도를 다소라도 개선하는 방향으로 그 규범내용이 결정되므로 성문법은
관습법에 비하면 진보적이라고 할 수 있다. 특히 국가의 제정법은 국가의 목적을
달성하기 위한 것이므로 대체로 근대국가에서는 실정법 체계 중 제정법을 다른
법원보다 우월한 것으로 취급한다.
  법의 생성에서는 관습법이 가장 먼저 시작되었다. 그러나 사회생활이 복잡하게
되고 사회의 규모가 확대됨으로써 도덕 등과 같은 자연적 질서유지의
방법으로서는 사회의 현실적 질서유지가 불가능할 정도로 발전하였을 때 비로소
사회질서의 유지를 위한 의식적이고 목적적인, 그리고 기술적인 법률이
제정된다. 따라서 이러한 제정법, 즉 성문법은 그 자체가 일정한 문화적 발전을
전제로 하는 것이다. "법전을 가진 나라가 법전제도를 포기한 예는 찾아볼 수
없다"는 피일드(David Field, 1805-1894:미국에서 법전편찬을 위해 노력한
변호사)의 주장은 성문법주의의 의의를 다시 한번 생각하게 한다.
  성문법의 내용은 목적적, 의식적으로 제정되는 것인데, 이는 대체로 다음과
같이 분류된다. 즉 조리적 규범, 관습적 규범, 기술적 규범 및 정치적 규범
등이며, 가령 살인을 금지하는 형법 제250조는 윤리적 규범, 양자에 관한 민법
제866조는 관습적 규범, 어음의 배서에 관한 규정인 어음법 제11조는 기술적
규범, 그리고 노동쟁의에 관한 쟁의행위의 제한을 규정하는 노동쟁의 조정법
제12조는 정책적 규범이다.
  이와 같이 성문법은 다양한 내용을 가질 수 있는 것이니 법원 중에서 가장
중요한 것이라고 할 것이다. 우리나라의 법원으로서 성문법에 속하는 것은
다음과 같은 것들이 있다. 현재 우리나라에는 3,624개의 법령이 시행 중에
있다(1991년 1월 3일 현재).(주1)

  (1)헌법
  우리나라의 조직과 통치에 관한 근본법으로서의 헌법은 명문으로 제정한
성문헌법이다. 그러한 의미의 헌법은 형식적으로 헌법전이라는 명칭이 붙은
것만이 아니고, 국가의 최고법규라면 그의 명칭 여하를 막론하고 모두가
실질적인 헌법이 된다. 우리나라에 있어서는 1948년 7월 12일에 제정되어
그해 7월 17일에 공포되고 지금까지 9차에 걸쳐 개정된 대한민국 헌법이
형식적인 헌법이다.

  (2)법률
  법률이라는 말에도 광의와 협의의 두 가지 의미가 잇는데, 광의는 법 그
자체를 말하는 것이고 협의는 헌법에서 말하는 '법률', 즉 국회에서 의결되어
제정되는 성문법을 의미한다. 여기에서 법률은 협의의 법률을 말하는 것이다.

  (3)명령
  명령이란 국회의 의결에 의하지 않고 제정되는 법령을 말한다. 명령은
행정관청이 제정하는 데, 그러므로 국회의 의결을 거치지 않는 점에서 협의의
법률과 다르지만 국가의 법령이라는 점에서는 양자 사이에 차이는 없다. 그리고
양자의 형식적 효력에 있어서는 명령은 법률보다 하위에 위치하고 따라서 명령에
의해서 법률을 개폐하는 것은 불가능하다.

  (4)자치법규
  자치법규란 지방자치단체가 제정하는 법령을 말한다. 지방자치단체는 법률에
의해서 인정된 자치권의 범위 안에서 그 자치권에 의해 자기의 조직, 자기의
사무 및 기타 주민의 권리의무에 관한 법규를 제정하는 기능을 갖는다.
자치법규에는 조례와 규칙의 두 가지가 있는데, 조례는 지방자치단체가 그
자치권에 의해서 지방자치단체의 의회의 의결을 거쳐서 제정한 것이고, 규칙은
지방자치단체의 장이 제정하는 것이다.

  (5)조약
  조약이란 국제법상 완전한 주체가 될 자격이 있는 국가 사이의 문서에 의한
합의를 말하는 것이다. 조약은 국회의 동의와 대통령의 비준 및 공포로서
이루어진다. 다만 그 국내법상의 효력에 있어서는 우리나라는 이것에 국내법과
동일한 효력을 인정하고 있다.(헌법 제6조)


    3.관습법
  관습법(Gewohnheitsrecht)이란 사회의 자연발생적인 규범을 말하는데, 일정한
조직을 갖게 된 국가법체계 아래서 법원으로서 하나의 지위를 차지하게 된다.
그러므로 여기에서 관습법이라 하는 것은 성문화되지 않고 불문적인 모습으로
국가에 의해서 법으로서의 승인을 받고 강제규범으로서 국가법체계에 참여하는
것을 말한다. 다시 말하면 국가의 입법기관이 제정한 법이 아니고 국가사회 안에
관행의 형태로서 존재하는 것이 그대로 법으로 된 것을 말한다.
  관습 가운데 어느 것은 국가적 입장에서 국가의 질서유지를 위하여 그에 대한
준수가 절대로 필요하다고 인정되는 것이며, 그러한 종류의 관습이 국가의 힘에
의해 보장됨으로써 관습법이 되는 것이다.

  (1)관습법의 성립기초
  관습이 어떻게 하여 법으로서의 효력을 갖느냐에 관해서는 여러 가지 학설이
있다.
  1)관행설: 어느 사항에서 동일행위가 오랫동안 관행되면 그
관행이 관습법이 된다는 설인데, 치텔만(E.Zitelmann, 1852-1923)이 주장하였다.
이 설의 주장은 이른바 "관습이기에 법적으로 정당하다"(Es ist Rechtens, weil
es Gewohnheit ist)는 것인데, 이 설은 관습법 그 자체와 그 내용을 형성하는
소재로서의 관습을 혼동한 것이다. 물론 사회발생적인 관습법은 이미 말한 바와
같이 관습 중에서 법적 성격을 띤 것(권리, 의무적인 것)을 말하는데, 그것과
여기에서의 관습법은 다른 것이니 국가법으로서의 관습법은 단지 관습의
존재만으로는 될 수가 없는 것이다. 그러므로 관행설은 관습이 왜 관습법이
되는가를 설명하지 못한다.
  2)확신설: 사회의 다수인이 어떤 관습적인 것을 법이라고 확신함으로써 그것이
법, 즉 관습법이 된다는 설이다. 이것은 사비니(F.K. von Savigny, 1779-1861),
푸흐타(G.Puchta, 1798-1846), 기르케(Otto von Gierke, 1841-1921) 등
역사법학파의 주장이다. 일반인의 법적 확신을 토대로 하여 법을 결정한다는
것은 법사회학의 분야에서 대단히 중요시하는 태도이며, 사회의 자연발생적인
관습법이란 결국 이러한 사회인의 법적 확신에 의해서 발생한 것이다. 그러나
그러한 법적 확신에 의한 관습법은 필경 사회학적 견지에서 그렇게 부르는
것이며, 일정한 국가제정법 체계에서의 그것은 아니고, 이러한 법적 확신은
국가법적 견지에서는 그의 입법적 견지에서는 그의 입법적 소재는 될 수 있지만
법 그 자체라고 할 수는 없다.
  3)국가승인설: 국가가 어떤 관습의 내용을 법으로 승인함으로써 관습법이
성립한다는 라손(A.Lasson, 1832-1971)과 빈딩(K,Binding,1841-1920) 등의
학설이다. 생각건대 국가에 있어서 법이란 국가권력이 그 위반에 대하여 제재를
가함으로써 그 준수를 강요하는 규범을 말하는 것이니, 그러한 규범의 내용은
성문법이거나 법으로서는 다름없는 것이다. 다만 성문법은 국가의 입법이라는
적극적인 법창조의 방법으로 인정된 것인데 반하여, 관습법은 국가의 승인이라는
수동적 방법에 의해서 인정되는 것에 불과하다. 다시 말하면 관습법의 승인,
강행 및 완성은 국가적 작용이다. 국가가 성문법을 중심으로 함으로써 관습법을
그에 대한 보충적 또는 변경적인 법원으로 하는 경우(민법 제1조, 제105조,
제185조)도 있고, 법원이 관습의 규정내용을 채택하여 재판의 준거로 하는 수도
있고, 또는 행정관청이 관습에 따라 처분하는 일도 있다. 이와 같이 법원 또는
행정관청이 동일행위를 반복함으로써 관습법이 생기는 예도 많은 것이다. 그러한
경우에는 법원 또는 행정관청의 행위로서 관습법이 확정되는 것이니 그러한
행위는 일종의 입법행위라고 할 수 있다.
  이상 여러 가지 학설 가운데 국가승인설을 가장 정당한 것으로 본다. 요컨대
국가에서 무엇이 그 나라의 밥이냐는 결국 그 국가의 의사(주권)가 결정하는
것이니, 만일 관습법이 국가의 의사에 의한 결정이 아닌 방법으로 그 국가의
법이 된다는 것은 사실상의 모순이다. 사회의 자연발생적인 관습법이 존재하는
것은 사실이지만 그것은 일정한 국가법체계상의 것이 아니고 사회학적 견지에서
법의 보편개념으로 불려지는 것이다. 그러한 관습법이 특정한 국가의 법이 되기
위해서는 그 국가의 의사에 의한 선택이 필요한 것은 당연하다. 말하자면 국가적
승인없이 관습법은 존재할 수 없는 것이며, 우리나라 민법 제1조 등이 일정한
제한 아래에서만 관습법의 성립을 규정한 것도 관습법 성립의 기초가 국가의
승인에 있다는 것을 의미하는 것이다.

  (2)관습법의 효력
  1)관습법과 관습의 관계: 관습, 즉 사실인 관습과 관습법, 즉 법으로서의
관습과는 상대적 관계에 있다. 관습법의 실체가 되는 관습의 효력을 관습법과의
관련에서 보면 민법 제 106조에 사실인 관습에 관해서 "법령 중의 선양한 풍속
기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가
명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다"고 규정하고 있다.
  민법 제 제106조는 관습의 효력에 관하여 당사자의 의사가 명확하지 않은 때를
요건으로 한다. 당사자가 관습에 의할 의사를 명확히 표시한 경우에는 그 관습은
법률행위의 내용이 되므로 민법 제105조에 의하여 당연히 그 관습에 의하게
된다. 한편 당사자가 관습에 의하지 않겠다는 의사를 명확히 표시한 때에 관습에
의할 수 없는 것은 물론이다. 그러므로 관습이 독자적 효력을 갖는 범위는
당사자가 관습에 의한다는 의사나, 의하지 않겠다는 의사를 명확하게 표시하지
않은 경우이다.
  다음, 관습의 내용이 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과
다른 관습일 것을 요구한다. 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는
규정, 즉 강행규정에 위반하는 관습은 그 효력을 인정할 수 없다. 한편 선량한
풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정, 즉 임의규정과 다른 관습은 법률행위의
해석에 관하는 한, 일반 임의규정보다 우선적으로 적용된다. 그런데 임의 법규는
법률해석의 표준이 되는 것이며, 그의 해석적 작용은 두 가지 방면으로부터
관찰되고 있다. 그 하나는 의사표시가 없을 때 그것을 보충하는 경우이며,
둘째는 의사가 불명확할 때 그것을 일정한 의미로 해석하는 경우이다. 그리하여
사실로서의 관습은 당사자의 의사표시를 보충하고 해석하는 자료로서의 효력을
갖게 되는 것이다. 그러므로 관습은 실제에 있어서 임의법규를 개폐하는 결과가
된다.
  이상에서 보듯이 관습은 당사자의 의사가 명시되지 아니한 경우에 한해서만 그
효력을 갖는 데 지나지 않는 것이다. 그러나 관습법은 법이기 때문에 당사자의
의사 여하를 불문하고 법으로서의 효력을 갖는 것이다.
  2)관습법과 성문법의 관계: 다음으로 관습법의 효력을 우리나라 성문법과의
관련에서 본다면, 민법 제1조는 관습법에 대한 성문법의 우월을 인정하고
관습법은 원칙적으로 성문법의 규정이 없는 사항에 관해서만 그 보충적 효력이
인정된다. 또한 성문법이 특히 그 규정내용과 다른 관습법의 존재를 인정하는
경우에 대해서는 성문법을 개폐하는 변경적 효력이 인정되는 것은
당연하다.(주2)
  다음으로 상사에 관해서는 상법 제1조에 "상사에 관하여 본법에 규정이 없으면
상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다"고 규정하고 있다.
따라서 상관습법이 민법의 규정에 우선하게 되며, 이는 "특별법은 보통법에
우선한다"는 원칙에 의하여 상법에 대한 보충적 효력과 아울러 민법에 대한
변경적 효력을 인정한 것이다.
  또한 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로
창설하지 못한다"고 규정하는데, 이는 물권의 종류뿐만 아니라 내용도 포함하며,
결국 물권에 관하여는 관습법에 대하여 성문의 법률과 동등한 효력을 인정한
것으로 양자 사이에는 '신법은 구법에 우선한다'는 원칙이 인정된다. 이것은
민법 제1조에 대한 중요한 예외규정인 것이다.


    4.판례법
  판례법(case law, Fallrecht)이란 일정한 법률문제에 동일취지의 판결이
반복됨으로써 방향이 대체로 확정된 경우에 성문법화되지 않고 법적 규범이 되는
법이다. 판례법은 관습법의 특수한 형태인데, 법원에서 형성된 것이라는 점에서
일반적 관습법과는 다르다.
  영국과 미국에서는 상급법원이 어떤 법률문제에 관하여 판결을 내리면 그
법원이나 하급법원은 동일한 법률문제에 관해서는 앞선 판결과 다르게 판결할
수는 없게 된다. 따라서 같은 법률문제에 관하여서는 같은 취지의 판결이
반복되게 되는 것이며, 이리하여 판례법의 형성이 가능하게 된다.
  그와는 반대로 유럽 대륙국가들에서는 법전주의에 입각하기 때문에 법원은
동급 및 상급법원의 판결에 구속받지 않는 것이 원칙이다. 이러한 법제에서
일정한 법률문제에 관해서 같은 취지의 판결이 반복되고 판례의 방향이 대체로
확정되는 경우에 그 판례는 성문법 및 관습법과 아울러 하나의 특수한
법원으로서 인정받을 수 있을 것인가? 다시 말하면 이러한 법제에서도 판례법의
존재가 인정될 수 있을 것인가? 이들 국가들과 같이 법원이 법의 적용만을
담당하고 법의 창조에는 아무런 권한도 없는 나라에서는 판례는 단지 법적용의
성과에 불과하며 법의 정립이 아니니, 법원의 하나로서 판례법의 존재를
인정한다는 것은 아무런 의미가 없는 일이라고 할 것이다.
  그런데 그러한 법해석상의 입장을 떠나서 판례와 사회생활과의 실제적
관련에서 생각해 볼 때, 법원이 법적 안정, 즉 사회생활의 안정을 위해서 중대한
이유와 확실한 근거가 없는 한 종래의 판례의 변경을 한다는 것은 비합리적인
처사가 되므로 감히 그러한 변경을 하지는 않을 것이며, 또한 하급법원이 다르게
할 경우에는 상급심에 가서 파기될 염려가 잇기 때문에 특별한 이유가 없는 한
상급법원의 판례에 따르게 되는 것이다. 그러므로 법적으로는 구속력이 없는
한 상급법원의 판례에 따르게 되는 것이다. 그러므로 법적으로는 구속력이 없는
판례가 사실상으로는 구속력을 갖게 되며, 따라서 법의 적용은 법원을 통해서
법을 정립하는 결과가 되는 것이다.
  물론 재판의 구속력은 성문법의 구속력에 비교하여 일반적일 수는 없지만
그것은 결국 특정한 구체적 사실관계에 관한 것이니, 폭은 넓지 않으나 깊이에
있어서는 그 이상이라고 볼 수 있다. 다시 말하면 기본적인 관계에서의 판례법의
구속력은 성문법의 구속력보다 높은 예민성을 갖는 것이다. 또한 판례는
성문법과 같은 추상적인 형식으로 나타나는 것이 아니고 그 자체가 하나의
구체적 사실관계와 결합하여 나타나는 것이므로, 그의 형성과정에서 볼 때
일종의 입법적 기능을 하는 것이라고 볼 수 있다. 대체로 '법원의 입법행위'라는
말 자체가 기이한 감을 주기는 하나 사법과 입법이 결국 국가의 동일한
작용이라는 점을 생각할 때 그다지 이상한 것만은 아니다.
  우리나라에서도 유럽 대륙식 법전주의를 수용하였지만 해방 후 영미법적
요소도 가미되고 있어 판례법의 중요성은 점점 크게 인정되고 잇다. 그러나 법적
안정성 및 사법부의 독립과 관련하여 한국 판례법은 아직도 전통과 혼선을 겪고
있다.(주3)


    5.조리
  조리 또는 사물의 본성(Nature of things, Natur der Sache)이란 국가가
법적 규범의식으로서 승인한 사회생활의 원리를 말한다. 조리와 성문법과의
형식적 관련에  관하여는 민법 제103조에  "선량한 풍속 기타 사회질서에  위반한
항을 내용으로 하는  법률행위는 무효로 한다"고 규정하였다. 이  경우에 '선량한
속 기타 사회질서'라는  관념은 도덕이라든가 종교 등의 사회규범에  의한 평가를
하는 게 아니고 법적 규범에 의한 평가를 말한다.  다시 말해 어떤 만고불변의 이
을 뜻하는 것이  아니고 국가에 의하여 현행법 질서를 유지하도록  현실적으로 사
생활을 규율하는 법적 규범의식으로서의 평가를 받고  동시에 국가에 의하여 지지
고 있는 것을 말한다.
  민법 제103조는 '공서양속'이 법적 규범의식으로서 어떠한 의미내용의
것인가에 관하여는 적극적으로 규정하지 않고, 다만 건전한 규범의식에 의해서
나타나는 것에 대하여 원조한다는 태도를 취하고 있다. 사회생활의 현상들은
복잡한 것이며 항상 변화하는 것이기 때문에 아무리 정밀하게 법을 제정한다
하더라도, 그리고 관습법이 발달한다 하더라도 사회가 요청하는 모든 법률관계를
완전히 망라하여 규정할 수는 없다. 그런데 법원은 특정한 구체적 사건에서 이에
적용할 법규가 없다 하여 재판을 거부할 수는 없으므로, 이러한 경우 법원은 그
법의 결함(법률의 흠결, Lucken des Rechts)을 보충하여 판결할 수밖에 없다.
  이러한 예는 외국의 입법에서도 볼 수 있는 일이다. 오스트리아민법
제9조에 '자연적 법원리'(die naturlichen Rechtsgrundsatze)라든가 스위스 민법
제1조에 '입법자로서 제정함직한 규칙'(die Regel, die der Gesetzgeber
aufstellen wurde)이라는 표현이 있는데, 이러한 것은 모두 법의 흠결을 조리로
보충하려는 것을 규정한 것이다.
  조리로 재판할 때에는 '정의형평'이라든가 '신의성실' 또는 '공서양속',
'사회통념' 등의 말을 종종 사용한다. 그렇다면 조리를 법원의 하나로 보아야 할
것인가? 만일 재판은 법에만 준거하는 것이라고 정의한다면 조리도 법이라고
보아야 할 것이다. 그러나 재판이 조리에 의한다는 이유에서 '조리에 의한
재판이 법률에 의한 재판'이라고 함으로써 조리의 법원성을 긍정한다는 것은
비약된 결론이라고 하지 않을 수 없다. '법률에 의한 재판'이란 기존의 법으로
재판을 한다는 뜻이지 그것에만 의하지 않으면 안된다는 것을 의미하는 것은
아니다.
  이미 말한 바와 같이 재판은 반드시 법률에 의하지 않으면 할 수 없는 것이
아니고 그 법률의 흠결의 경우에도 재판은 법률 이외의 다른 준거에 의해서라도
있어야 하는 것이며, 재판이 조리에 의한다는 것은 다시 말하면 정의, 형평 등,
즉 법이 원래 따라야 할 원리 그 자체에 의거한다는 것을 의미하는 것이다.
조리는 그것이 정당하고 합리적인 것을 의미하는 것이니 법도 그 자체가
의거해야 할 원리이기는 하지만, 법은 반드시 그 원리와 합치되어 있는 것은
아니며, 따라서 조리는 법 그 자체는 아닌 것이고 조리에 법원성을 인정하는
이론은 긍정하기 어렵다.
  조리는 정확히 말하자면 재판의 기준은 되지만 법 그 자체는 아니다. 그러나
조리에 의한 재판일지라도 그 판례가 판례법이 될 수 있음은 당연한 일이다.

  [참고문헌]
  비노그라도프/서돈각 역, '법학개론'(법에 있어서 상식), 육법사, 1984
  치펠리우스/김형배 역, '법학방법론', 삼영사, 1981
  켈젠/황산덕 역, '법과 국가의 일반여론', 백영사, 1956
  W.Geldart, Elements of English law, 7th ed., 1966
  H.W.Goldschmidt, English Law from the Foreign Standpoint, Pitman, 1937
  G.Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Form, 1952

  [주석]
  주1: 가장 포괄적인 법령집은 법제처 간행, '대한민국 현행법령집'(총50권),
1989. 헌법 1개, 법률 817개, 대통령령 1,360개, 총리령 69개, 부령 922개 조약
254개, 국회규칙 57개, 대법원규칙 106개, 헌법재판소규칙 20개,
선거관리위원회규칙 9개, 감사원규칙 9개
  주2:북한에서는 관습법의 법원성이 부정되고 있다. 이에 대하여는 최종고,
북한법의 구조와 사상, '북한 연구', 제2집, 1991
  주3:한국법학교수회 편, '한국판례형성의 제문제'(동국대학교 출판부, 1989)

  [연습문제]
  1.법원(Rechtsquelle)을 설명하라.
  2.법은 어떤 형태로 존재하는가?
  3.관습법의 법원성을 논하라.
  4.관습과 관습법의 이동을 논하라.
  5.조리란 무엇인가?
@ff

      제6장: 실정법과 자연법


  하고 많은 소리, 하고 많은 말이 있지만 서로를 이해하기란 거의 불가능하다.
예리한 눈은 있지만 섬세한 감각의 섬광, 즉 사람을 놀라게 하고 기쁘게 하는,
사물의 밑바닥까지 통찰하는 눈은 드물다. 그리고 단순히 자기 자신을 보증하는
도장을 누르는 고전적 소박성을 가진 것은 가장 드물다.
- 라드브루흐(G.Radbruch)


    1.서론
  실정법학을 열심히 공부해도 법과대학을 졸업할 때가 되어서조차 '자연법'이
무엇인지 머리에 분명히 떠오르지 않는 것이 사실이다. 실정법은 이해하고
암기하면 되지만 자연법은 발견하고 감지해야 하기 때문이다. 그러나 법의
역사를 본다거나, 오늘날에도 고차원적인 법의 문제가 등장하면 '자연법'의
문제가 종종 등장한다. 법 내지 법학의 역사는 곧 자연법과 실정법의 긴장과
대립 혹은 자연법사상과 법실증주의(legal positivism, Rechtspositivismus)의
대립의 역사라고 해도 과언이 아닐 것이다. 그러므로 우리는 자연법과 실정법의
개념과 그 관계를 파악해야 할 필요가 있다.


    2.실정법
  실정법이란 특정한 시대와 특정한 사회에서 효력을 가지고 있는 법규범을
말한다. 실정법은 성문법이 보통이지만 예외적으로 관습법, 판례법, 조리법 등과
같은 불문법도 있다.
  실정법의 법형식에는 성문법으로 헌법, 법률, 명령, 규칙 등이 있다. 헌법은
국가의 최고상위의 실정법으로서 기본권규정과 같이 자연법을 실정화한 규정들을
담고 있다. 법률은 국회에서 제정되는 법규범이다. 법률은 헌법의 범위 안에서
제정되어야 하고 헌법에 위배되는 내용의 법률은 효력을 상실하게 된다. 법률은
국회에서 제정하고 개정하며 국민의 권리를 보장하고 의무를 부과한 것이다.
명령에는 위임명령과 집행명령이 있다. 위임명령은 법률에서 구체적으로 범위를
정하여 위임받은 사항을 규정한 명령이며, 집행명령은 법률을 집행하기 위하여
필요한 사항을 규정한 명령이다.(헌법 제75조) 명령에는 대통령령, 총리령, 부령
등이 있다. 규칙에는 국회규칙, 대법원규칙, 중앙선거관리위원회규칙,
감사원규칙, 행정규칙 등이 있다. 대법원규칙은 법률보다는 하위이지만 법률에
저촉되지 않는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에
관한 것을 규정하여 명령에 우월하거나 같은 효력을 가진다고 하겠다.
행정규칙에는 행정각부의 규칙과 지방자치단체의 조례와 규정이 있다.
행정규칙은 법령의 범위 안에서 정하는 것이므로 명령보다도 하위의 규범이다.
  이와 같이 국내법은 헌법을 정점으로 하야 법률, 명령, 규칙, 처분 등의
순서로 상하의 단계구조(Hierarchie)를 이루고 있다. 에에 대하여 자세히는
제5장의 법원에 관한 설명에서 언급하였다.


    3.자연법
  아무리 실정법의 체계가 거대하게 짜여져 있다 하더라도, 그것이 정당한
것인가 아닌가를 실정법 그 자체로 가늠할 수는 없다. 물론 실정법을 제정할
때에 그 주체인 인간이 지식과 가치를 기울여 되도록 정당한 법질서를 만들려고
노력하겠지만, 이 세상의 모든 법질서가 정당하다고는 말할 수 없고, 이 정당성
여부에 대한 평가의 기준은 그것을 초월한 어떤 영원한 객관적 질서에 의하여
행하지 않으면 아니될 것이다. 그 표현에는 무리가 있지만 그 기준을 법학에서는
자연법(natural law, Naturrecht)이라고 부른다.
  그런데 '자연법'이 무엇이냐고 물으면 그것 또한 간단히 답할 수 있는 것이
아니다. 그것은 일반적으로 국가가 만든 법이 아니라 오히려 국가의 법이
준수하여야 할 법규범으로 이해되고 있다. 이러한 자연법의 관념은 고대 그리스,
로마시대에서뿐만 아니라 중국이나 한국 등에서도 존재하였고, 그후 수많은
철학자와 사상가들이 이론화하여 이른바 자연법론(Naturrechtslehre)을 구축하여
왔다. 자세히는 '법철학'에서 배울 것이겠지만, 대체로 보면 고대 그리스시대의
자연법은 삼라만상의 우주질서의 원리에서 연역된 개념이었고, 중세에는 신의
뜻에 따라 바르게 사는 원리라는 개념이 강하였다. 근세에 들어와 법학이
신학에서 분리되면서 자연법은 신과는 관계없이 인간의 본성과 이성에 기초한
합리적인 질서라는 사상으로 전개되었다. 이러한 생각은 현대에까지 확대되어
오늘날에도 일반적으로 자연법이라고 하면 인간의 본성(Natur des Menschen)과
사물의 본성(Natur der Sache)에 근거하여 시대와 민족, 국가와 사회를 초월하여
보편타당하게 적용되는 객관적 질서라고 의식되고 있다. 다만 현대의
자연법론자는 자연법의 영구불변성을 강조하면 융통성이 없는 형이상학적인
것으로 오해될 것이라고 하여 역사성 혹은 '내용가변성'(R.Stammler), 구체성을
강조하여 여러 가지 이론을 전개하고 있다.
  그래서 자연법론은 자연법론자의 수만큼 각양각색의 내용을 보이고 있다고
해도 과언이 아니다. 롬멘(Heinrich Rommen, 1897-)은 '자연법의 영원회귀'(Die
ewige Wiederkehr des Naturrechts)라는 책을 써서, 자연법론의 현대적 부활을
잘 지적하였고, 질송(Etienne Gilson, 1884-1978)도 "자연법론은 자기를
매장하려는 자를 매장시키고 만다"는 표현을 하여 자연법의 중요성을
환기시켰다. 독일의 법사상가 에릭 볼프(Erik Wolf, 1902-1977) 교수는
'자연'(Natur)이란 말과 '법'(Recht)이란 말이 각각 다양한 의미를 갖기 때문에
'자연법'(Naturrecht)이란 다음과 같이 수많은 의미를 지닐 수 있다고 흥미있게
서술하고 있다.

  1.볼프는 우선 '자연'이란 개념의 의미변화에 얼마나 다양한 자연법의 개념이
가능한가를 아래와 같은 열두가지 명제로 분류한다.(주1)
  1)'자연'은 존재하는 것의 통약 불가능성(Inkommensurabilitat)내지
유일성(Einzigartigkeit) 혹은 양립 불가능성(inkompatibilitat), 따라서 다른
어떤 것과도 비교할 수 없는 것(Inkomparabilitat 혹은
Unvergleichlichkeit)이라는 의미를 가진다. 이러한 '자연'의 위에서 보면
'자연성'이란 개념은 하나의 법적 존재의 총체(ein Inbegriff rechtlicher
Existenz)로서 파악되어 개별성과 집단성, 종과 속, 유형과 예외의 자존의
법(Recht des Selbstseins von individualitat und Kollektivitat, Genus und
Species, Typus und Ausnahme), 다시 말하면 '존재법'(Daseinsrecht)이라는 뜻을
갖게 된다.
  2)'자연'은 존재하는 것의 시원성(Originalitat) 내지
원초성(Ursprunglichkeit) 혹은 역사성(Historizitat 혹은 Geschichtlichkeit)
아니면 유기성(Organitat) 내지 성장성(Gewachsenheit)이라는 의미를 가진다.
이러한 '자연'의미에서 보면 '자연법'이란 신화론적 법창설(mythologische
Rechtstiftung) 아니면 사회학적 법발전(soziologiche Rechtsentwicklung)으로
이해되는 하나의 원초질서(eine Ursprung), 말하자면
발전법(Entwicklungsrecht)이라는 뜻을 갖게 된다.
  3)'자연'은 존재하는 것의 순진성(Veritabilitat) 내지 순정성(Echtheit) 혹은
무결성(Integeritat) 내지 불타락성(Unverdorbenheit)이라는 의미를 가진다.
이러한 '자연'의 의미에서 보면 '자연법'이란 비인위적인 자연상태의 전 문명적
질서(die vorzivilisatorische Ordnung des status naturalis) 혹은 타락하지
않는 무결상태의 질서(die praelapsarische Ordnung des status incorruptus
sive integratitatis), 말하면 순정법(Echtheitsrecht)이라는 뜻을 갖게 된다.
  4)'자연'은 존재하는 것의 본능성(Instinktivitat) 내지
천부성(Angeborenheit)혹은 직관성(Intuitivitat) 내지
직접성(Unmittelbarkeit)이라는 의미를 가진다. 이러한 '자연'의 의미에서
보면 '자연법'이란 비반성적인, 직접적으로 인식되는 질서(eine
unreflektivierte, unmittelbar empfundene Oudnung) 말하자면
'직관법'(Intuitionsrecht)이라는 뜻을 갖게 된다.
  5)'자연'은 존재하는 것의 인과성(Kausalitat) 내지 필연성(Notwendigkeit)
혹은 조건성(Konditionalitat) 내지 제약성(Bedingtheit)이라는 의미를 가진다.
이러한 '자연'의 의미에서 보면 '자연법'이란 경험적인 체험법칙성(eine
empirische Erfahrungsgesetzlichkeit) 혹은 논리적인 사고법칙성(eine logische
Denkgesetzlichkeit)을 의미하는 '존재법칙성을 가진 어떤 것'(eins mit dem
Seinsgesetz)이라는 뜻을 갖게 된다.
  6)'자연'은 존재하는 것의 목적성(Finalitat) 내지 합목적성(Zweckmabibkeit)
혹은 의도성(Intentionalitat) 내지 목표지향성(Zielgerichtetheit)이라는
의미를 가진다. 이러한 '자연'의 의미에서 보면 '자연법'이란 하나의 목적론적
행위법칙성(eine teleologische Handlungsgesetzlichkeit)을 의미하는
'당위법칙을 가진 어떤 것'(eins mit dem Sollensgesetz)이라는 뜻을 갖게 된다.
  7)'자연'은 존재하는 것의 합리성(Rationalitat) 내지 조리성(Vernunftigkeit)
혹은 지각성(Intelligibilitat) 내지
이해성(Verstandigkeit=Verstandlichkeit)이라는 의미를 가진다. 이러한
'자연'의 의미에서 보면 '자연법'이란 하나의 일상적 자명성(eine alltagliche
Selbstverstndlichkeit)의 생활지혜의 법(das Recht der Lebensklugheit),
말하자면 '인습법'(Konventionsrecht)이라는 뜻을 갖게 된다.
  8)'자연'은 존재하는 것의 이상성(Idealitat) 내지 정신성(Geistigkeit)이라는
의미를 가진다. 이러한 '자연'의 의미에서 보면 '자연법'이란 일종의 철학적
이상으로서, 절대적인 것의 법(das Recht des Absoluten) 내지
절대법(Absolutesrecht), 말하자면 '이상법'(Idealrecht)이라는 뜻을 갖게 된다
  9)'자연'은 존재하는 것의 피조물성(kreaturlichkeit) 내지
피창조성(Geschofflichkeit)이라는 의미를 가진다. 이러한 '자연'의 의미에서
보면 '자연법'이란 하나의 신학적 이론으로서, 타락한 자연의 상대적 법(das
relatve Recht der natura corruptia), 말하자면 '선린법'(Nachstenrecht)이라는
뜻을 갖게 된다.
  10)'자연'은 존재하는 것의 현실성(Realitat) 내지 소여성(Gegebenheit) 혹은
즉물성(Sachlichkeit) 내지 대상성(Gegenstandlichkeit)이라는 의미를 가진다.
이러한 '자연'의 의미에서 보면 '자연법'이란 하나의 사물정의의 존재론적
발견(einontologischer Befund der Sachgerechtigkeit), 말하자면 '사물의
본성의 법'(Recht der Natur der Sache)이라는 뜻을 갖게 된다.
  11)'자연'은 존재하는 것의 활력성(vitalitat) 내지
충동성(Triebnatur)이라는 의미를 가진다. 이러한 '자연'의 의미에서 보면
'자연법'이란 하나의 권력의지의 자기질서(eine Selbstordnung des
Machtwillens), 말하자면 '강자의 법'(Recht des Starkens)이라는 뜻을 갖게
된다.
  12)'자연'은 존재하는 것의 자발성(Spontaneitat) 내지
자의성(Freiwilligkeit) 혹은 일시성(Monmentaneitat) 내지
순간성(Augenblicklichkeit)이라는 의미를 갖는다. 이러한 '자연'의 의미에서
보면 '자연법'이란 '비인습법인 혁명적 질서개선'(unkonventionel-revolutionare
Ordnungsbesserung) 내지 반전통적인 '정신의지'(antitraditionalistischer
Erneuerungswille)의 뜻을 갖게 된다.

  2.볼프는 다시 '법'(Recht)이라는 개념의 의미변화에 따라 다음과 같은 열
가지의 자연법의 개념이 가능하다고 본다.
  1)'법'은 사회적 존재의 객관적 질서(objektive Ordnung), 즉 자연스런 법(lex
naturae)이라는 의미를 가진다.(objektives Recht). 이러한 '법'의 의미에서
보면'자연법'이란 법적 혹은 관습적 방식의 기본질서(Grundordnung gesetzlicher
oder brauchlicher Art)로 이해되어 사회적 규범과 의무의 체계(ein System
soczialer Normen und Pflichten)를 의미한다.
  2)'법'은 사회적 존재의 주관적 질서(subjektive Ordnung), 즉 자연스런
권리(ius naturae)라는 의미를 가진다(subjektives Recht). 이러한 '법'의
의미에서 보면 '자연법'은 일반인적인 혹은 최고인격적인 방식의 기본적
요구(Grundanspruch allgemeinmenschlicher oder hochstenpersonlicher
Art)로 파악되어 기본권 혹은 인권의 카탈로그(ein Katalog von Grund-order
Menschenrecht)를 의미한다.
  3)'법'은 사회적 존재의 공평적 질서(Kommutative Ordnung), 즉 형평(aequitas
혹은 ius aequiem)이라는 의미를 가진다(Billigkeit). 이러한 '법'의 의미에서
보면 '자연법'은 정당한 것과 공정한 것의 기본적 확신(Grunduberzeugung von
Rechten und Billigen, consensus 혹은 omnium)으로 파악되어 전학문적인 대중적
법률관의 총체(ein Inbegriff von vorwissenschaftlicher popularer
Rechtsanschauung)을 의미한다.
  4)'법'은 사회적 존재의 감정적 질서(emotionale Ordnung), 즉 법감정(sensus
juridicus)이라는 의미를 가진다(Richtsgefuhl). 이러한 '법'의 의미에서 보면
'자연법'은 일상사의 기본적 경험(Grunderlebnis des eninen
Jeglichen Zukommenden 혹은 Rechtsempfindung)으로 파악되어 개별적 호응
집단적인 권리상태와 권리소지의 감정적 전체(ein gefuhltes Ganzes
individuellen oder kollektiven Imrechtseins und Rechthabens)를 의미한다.
  5)'법'은 사회적 존재에 있어서 이상적 질서(ideale Ordnung), 즉
정의(justitia)라는 의미를 가진다(Gerechtigkeit). 이러한 '법'의 의미에서
보면 '자연법'은 실정법의 기초(Grundlegung des positiven Rechts, 즉
Rechtsidee)로 파악되어 사회질서를 위한 지시체계(ein System von Direktiven
fur die Sozialordnung)를 의미한다.
  6)'법'은 사회적 존재의 유용한 질서(brauchbare Ordnung), 즉
유용성(utilitas)이라는 의미를 가진다(Nutzlichkeit). 이러한 '법'의
의미에서 보면 '자연법'은 하나의 목적질서(Zwecksordnung), 즉 행복을 위한
법(Recht auf Gluck)으로 파악되어 복지국가적 규율의 체계(ein System
wohlfahrtsstaatlicher Regelung)을 의미한다.
  7)'법'은 사회적 존재의 보호적 질서(schutzende ordnung), 즉
안정성(securitas)이라는 의미를 가진다(Sicherheit), 이러한 '법'의 의미에서
보면 '자연법'은 하나의 보호질서(Schutzordnung), 즉 안정을 위한 법(Recht auf
Sicherheit)으로 파악되어 법치국가적 보장의 체계(ein System
rechtsstaatlicher Garantie)를 의미한다.
  8)'법'은 사회적 존재의 유지적 질서(bewahrende ordnung), 즉
유지력(probitas)이라는 의미를 가진다(Bewahrtheit). 이러한 '법'의 의미에서
보면 '자연법'은 유지되면서 스스로 유지하는 질서(bewahrte und bewahrende
Ordnung)로 파악되어 하나의 역사법(historisches Recht)을 의미한다.
  9)'법'은 사회적 존재의 집단적 질서(gruppliche Ordnung), 즉
사회성(socialitas)이라는 의미를 가진다(Typizitat). 이러한 '법'의 의미에서
보면 '자연법'은 인과적 혹은 목적적으로 결정된 사회질서(kausal oder final
determinierteGesellschaftsordnug), 즉 작용질서 내지 반사질서(Spiel-oder
Spiegelordnung)로 파악되어 하나의 사회학적 권력요소의 체계(ein System
soziologischer Machtfaktoren)를 의미한다.
  10) '법'은 사회적 존재의 인간적 질서(humanitare Ordnung), 즉
인간성(humanitas)이라는 의미를 가진다(Menschlichkeit). 이러한 '법'의
의미에서 보면 '자연법'은 경험적, 인류학적 혹은 윤리적, 정치적
보장질서(empirisch-anthropologische oder ethisch-politische
Garantienordnung), 즉 자연적 기본권(naturliche Grundrechte)으로 파악되어
인권의 체계(ein System der Menschenrechte)를 의미한다.

  3.이와 같이 자연법의 개념은 120가지의 의미변화로 구별되었지만 볼프는
자연법론에서 자연법이란 관념은 다음 세 가지 명제로 포괄할 수 있다고 본다.
  첫번째 명제는, 우선 자연법에 있어서 '자연개념은 다의적이다'(Der
Naturbegriff ist mehrdeutig)는 것이다. 모든 세계관의 시대적, 객관적 혹은
실천적, 이론적 형식화(Formulierung)는 사상가들의 사고방식의 무한한 가능성에
의존하지 않을 우 없다. 어떤 자연법사상을 구상한 사람은 동시에 결합할 수
없는 이론적 대립물 혹은 실천적 배타적인 목적설정에 서게 되지 않으면 안
되며, 따라서 스스로 그 변증법의 역설을 감수하지 않으면 안되는 것이다.
이러한 문제성(Problematik)에 대한 인식이 없이는 자연법의 참다운 이해는
불가능하다고 말한다. 그리고 이것이 바로 자연법개념의 양극적 혹은 선동적
오용을 낳는 원인이라고 설명한다.
  두번째 명제는, 그러나 '자연법사상의 기능은 일의적이다'(Die Funktion des
Naturrechtsdenkens ist eindeutig)는 것이다. 자연법은 두 가지 방향의 기능을
가지는데, 그 하나는 모든 실정법의 정당화의 기초(legitimierender Grund 혹은
Rechtfertigungsgrund)로서의 기능이요, 하나는 모든 경험적, 역사적 법의
규범화의 표준(normierendes RichtmaB 혹은 Regulativ)으로서의 기능이다.
자연법사상의 이러한 이중적 기능은 한편으로는 보수적, 한편으로는 혁명적
성격을 띠게 하고, 한편으로는 제도론적, 한편으로는 실존론적 성격을 띠게
한다. 그러나 자연법이 이처럼 사회적 목적에 구속된다는 사실은 이러한
목적논리(Teleologik)로서만은 자연법의 더 깊은 의미가 파악되지 않는다는
사실을 가리켜 주는 것이라고 말한다. 그는 자연법의 진정한 임무를 플라톤이
말한 의미의 파수꾼(Wachter)의 역할이라고 본다. 따라서 그것은 단순히 기술적,
실천적인 것이 되어서도 안 되고 사변적, 이론적인 것이 되어서도 안된다.
자연법 사상은 현실적으로 실천화될 수도 없고 환상적으로 발견될 수도 없으며,
다만 주의깊게 경계되어지지 않으면 안되는 것이다. 자연법론은 언제나 법을
지키는 일을 자기의 본질로 간직하고 있는 것이다. 자연법 사상은 궁극에서 오직
하나의 요구(그리고 무제한의 진지성을 가진!)를 가지고 잇는데, 그것은 법이
'거기'(da) 있어야 할 지속적인 준비성(dauernde Bereitschaft)에 대한
의무이다. 이것은 참으로 '법을 위한 투쟁'(Kampf fur das Recht!)이라고 표현할
수 있을 것이다. 이처럼 법이 '거기' 있어야 할 근거를 묻는 법사고는
근본적으로 신학적이지 낳을 수 없다고 그는 생각한다. 그에 의하면
자연법사상은 특수한 신학적 문제로서 그의 법신학(Rechtstheologie)의 주장은
구성하는 것이다.
  세번째 명제는, '자연법론은 존재의 근본문제를 추구한다'(Die
Naturrechtslehre folgt den Grundfragen des Seins)는 것이다. 즉 볼프에
의하면 존재론적 자연법(ontologisches)은 법(현실법)에 관한 존재성(Dasein
von Recht)을 묻는다. 윤리적 자연법(ethisches Naturrecht)은 법(현실법)에
관한 당위성(Gesolltsein von Recht)을 묻는다. 이론적 자연법(logisches
Naturrecht)은 법(개념법)에 관한 의식(BewuBtsein von Recht)을 묻는다.
형이상학적 자연법(metaphysisches Naturrecht)은 법(이상법)에 관한
정당성(Gerechtfertigtsein von Recht)을 묻는다.
  위에서 서양의 자연법개념을 분석하였는데, 이러한 다소 '혼란을 야기시키는
지나치게 분석적인 설명'을 하지 않더라도,(주2) 한국인을 포함한 동양인에게는
'자연법'사상은 간직하고 있다고 하겠다. 우리는 조상대대로 나쁜짓을 하는
사람을 보고 '하늘이 무섭지 않느냐?'고 하였고, '경위'를 존중하였으며,
'나쁜법'(악법)에 대하여는 참을 수 없는 의분심을 가져왔다. 이러한 사상은
춘향전과 같은 문학작품을 통하여서도 나타났다.(주3) 다만 이러한
'자연법'사상을 서양에서처럼 법제도와 법학과 관련지어 보다 이론화하고
실천해야 할 과제를 크게 안고 있다고 하겠다.


    4.악법의 문제
  자연법 혹은 정당한 법에 관한 논의를 할 때마다 그에 위배되는 이른바 악법에
관하여 얘기하지 않을 수 없다. 악법이란 무엇이며, 악법에 대하여 어떻게
대처해야 할 것인가?
  악법이란 말을 많이 쓰면서도 우리는 그 개념을 정확히 검토하지 않고 있는
것처럼 보인다. 엄격히 서양에 '악법'이란 말은 없고 Unrecht란 말은 그대로
옮기면 '불법'이다. 동양에는 좋은법, 나쁜법의 개념, 즉 량법과 악법이란
개념이 서양의 정법(Recht), 불법(Unrecht)의 개념보다 친밀하게 느껴지기
때문에 악법이란 말을 즐겨(?) 사용하는 것같다. 다소 감정적이고 주관적,
심정적인 뉘앙스가 섞여 악법이란 말은 종종 오해를 불러올 수 있기도 하다.
악법이란 내용적으로 악한 법인가, 악한 사람이 만든 법인가, 악한 절차로 만든
법인가?
  법적 안정성을 강조하고 자연법을 부정하는 법실증주의의 관점에서는 정당한
절차만 밟아서 제정된 젖이면 악법도 법이라고 본다. 그러나 법적 안정성이라는
형식적 이념이 내용적 이념인 정의보다 우위에 설 수 있을 것인가가 문제된다.
자연법론의 관점에서 보면 정의의 원리에 반하는 법은 법이 될 수 없고
악법이라고 하지 않을 수 없는 것이다. 여기에서 나치스의 악법을 경험한
라드브루흐가 생생한 증언으로서의 주장을 제공한다. 그는 종래 정의, 합목적성,
법적 안정성을 동렬의 법이념으로 설명하였던 태도를 바꾸어 만년에는 정의를
상위의 이념으로 설명하였다. 즉 법이 정의를 부정하면 '법률의 모습을 띄고
있으나 불법'(gesetzliches Unrecht)이라고 불렀던 것이다. 오늘날 학자들이
'라드브루흐 공식'(Radbruch-Formel)(주4)이라고 부르는 악법에 대한 그의
표현은 이러하다. "법률적 불법(악법)의 경우와 부정당한 내용에도 불구하고
효력을 가진 법률 사이에 예리한 선을 긋기란 불가능하다. 그러나 다른 경계를
예민하게 다음과 같이 그려볼 수 있을 것이다. 즉 정의가 한번도 추구되지 않는
곳, 정의의 핵심을 이루는 평등이 실정법의 제정에서 의식적으로 거부되는
곳에서는 그 법률은 단지 '부정의로운 법'(unrichtiges Recht)만이 아니라
오히려 전혀 법적 성격을 결여하고 있는 것이다."(주5) 이렇게 본다면
라드브루흐에게는 정당한 법률, 부정당하지만 효력을 갖고 있는 법률, 그리고
법적 성격을 갖지 못하는 법(즉 악법)의 세  가지 개념이 설정되고 있다.첫번째과
두번째는 법으로서의 성격을 갖고 있기 때문에 저항권의 대상은
아니라 할 것이다. 여기에서 알 수 있는 것은 악법은 객관적으로 내용적으로
정의를 표기하고 절차적으로 불평등하게 제정된 법률을 말하기 때문에
주관적으로 "나쁜 법"이라는 생각만으로는 규정될 수 없다는 것이다. 부정당한
요소, 즉 몇 가지 독소조항들이 들었다고 해서 한꺼번에 악법이라고 매도하는
것은 악법이란 용어의 지나친 확장과 남용이라고 할 것이다. 부정당한 법은
저항이 아니라 비판으로서 일단은 준수해주면서 국회 등 입법기관을 통하여
정당한 절차를 밟아 개선해나가면 되는 것이다.
  라드브루흐의 악법공식의 인용에서는 나타나지 낳았지만, 그의 만년의 사상의
강조점으로 보아 악법은 또한 인권과 전통적 가치(민주주의, 자유, 평등,
박애)를 부정하는 법률임을 시사하였다. 헌법학자들은 기본권을 침해하는 헌법과
법률, 즉 인간을 차별하여 생명, 재산, 자유를 박탈하여 언론, 출판의 자유를
탄압하는 법률을 악법이라고 규정한다. 그러나 이러한 '악법'의 정의는 처음부터
분명하게 공표되는 것이 아니고 비판과 저항의 결과로 이루어지는 개념이기
때문에 어디까지나 악법이라고 더 구체적으로 말하기는 힘들다. 어떤 통치자나
입법가가 처음부터 악법을 제정하려고 하겠는가. 오히려 법의 시행과정이 정의와
평등을 부정하고 극단적인 부정의의 방향으로 몰고갈 때 악법이 '형서'되는
것이라고 할 수 있을 것이다. 그래서 "악법도 법"이라는 대전제도 서서히
저항권에 의해 부정되는 것이다.
  [악법, 불법, 비법, 위법, 탈법]
  바른 법에 위배되고 부정되는 개념으로 일반적으로 악법, 불법, 비법, 위법,
탈법 등의 표현들이 분명한 구별없이 사용되고 있다. 서양의 unrichtiges
Recht(unjust law)나 Unrecht(lawlessnss)같은 표현보다 동양의 한자식 표현이
편리하게 이런 말들을 창조하는 것 같다. 그래서 서양의 법이론을 그대로 빌려쓸
수는 없지만 대체로 다음과 같이 이런 개념들을 이해하는 것이 좋을 것이다.
  악법: 법 자체가 법적 성격과 권위를 갖지 못하고 오히려 불법적 결과를 끼칠
잘못된 법을 말한다.(이하 본문에서 자세히 설명)
  불법: 문자 그대로 해석하면 법이 아닌 것이지만 법적이지 못한 행위와 결과를
말한다. 민법에서 불법행위를 연상해 보자.
  비법: 표현도 문자 그대로 하면 법이 아닌 것이지만 법에 거슬리는 잘못된
행위와 결과를 말한다.
  위법: 어떤 법의 존재를 전제로 하고 그에 위반되는 행위와 결과를 말한다.'
  탈법: 정당한 법의 존재를 전제로 하고, 그럼에도 불구하고 그것을 교묘히
빠져나가 법을 지키지 않는 행위를 말한다.


    5.저항권의 문제
  우선 저항권의 역사를 살펴보면 사상적으로는 맹자의 역성혁명론, 중세에의
폭군방벌론(Monarchomachie), 근세의 사회계약론에서 찾아볼 수 있고,
실정헌법상의 규정으로는 18세기에 들어와 1776-1784년 사이에 시민권리선언의
형식으로 나타난 미국의 각주 헌법(버지니아, 펜실베니아, 매사추세츠, 버몬트,
뉴햄프셔), 1793년의 프랑스의 쟈코방헌법, 제2차대전 후에는 1946년 프랑스의
헌법초안(국민투표에서 부결), 서독 헤센주헌법, 1947년 서독 브레멘주헌법,
1950년 서독 베를린헌법, 1968년 서독연방기본법(Grundgesetz) 등에서 찾아볼 수
있다. 규정의 표현을 보면 "헌법에 규정된 기본권이 현저하게 침해될 때에는
모든 국민은 저항할 권리가 있다"(베를린헌법 23조 3항) 라는 것이 있고,
미국독립선언에는 "어떤 정부라도 생명, 자유, 행복추구의 권리를 보장하는
목적을 훼손하기에 이를 경우 인민은 이를 변경하거나 폐지하고..."라는 것이
있다.
  그렇다면 저항권(Widerstandsrecht)이란 무엇이며, 언제 어떻게 저항해야
하는가? 자연법과 악법의 문제와 관련하여 우리는 이러한 질문을 던지지 않을 수
없다. 저항권은 자연법에 위배되어 잘못된 권력행사에 의해 헌법적 가치질서가
완전히 무너지는 것을 저지하기 위한 예비적 헌법보호수단(주6)이라고 설명된다.
다시 말하면 국가권력에 의한 헌법침해에 대한 최후적, 초실정법적 보호
수단이다.(주7) 저항권은 이처럼 기본권적 성격과 헌법보호 수단으로서의 성격을
함께 가지고 있어 이른바 양면적인 것이다. 저항권을 둘러싼 논쟁의 초점은
초실정법적인 저항권을 인정하는 것인가의 문제와 저항권의 행사요건에 관한
문제이다.

  1.저항권의 초실정법성
  홉스와 칸트가 초실정법적 저항권을 부인한 이후 법실증주의에서는 이른바
'자연법적'저항권을 인정하지 않는다. 홉스는 인간의 성악설에서 출발하여
국가란 인간 각자가 타인에 대한 자기보호의 필요에서 만들어진 것으로 인간은
국가를 통해서만 보호된다는 국가철학을 가졌기 때문에 국가에 대한 저항권은
처음부터 생각할 수 없다. 칸트는 인간의 이성(Vernunft)을 강조하여 성선설을
바탕으로 하기 때문에 국가는 마땅히 법치국가일 수밖에 없고 따라서 저항권이란
무용한 것이다.
  하지만 마찬가지로 낙관적 인간상을 가진 로크(John Locke,1632-1704)가
저항권을 인정한 것처럼 저항권의 문제는 인간성에 대한 세계관과 반드시
비례하는 것은 아니다. 로크는 '국가를 통한 보호' 외에 '국가에 대한
보호'(Schutz vor dem Staat)를 강조하였던 것이다. 어쨌든
초실정법적(자연법적) 저항권을 부인하는 논리의 저변에는 저항권행사의 정당성
여부에 대한 권위적 심사기관이 없는 한 저항권을 인정한다면 결국 무질서를
초래하는 수밖에 없다는 생각이 깔려있다.
  그러나 초실정법적(자연법적) 저항권을 인정하는 통설적 견해에 따르면
권위적인 심사기관을 상정할 수 없는 것이 바로 예비성, 최후수단성에 의해
상징되는 저항권의 특징이며, 실정법을 따라서 자연법적으로 저항권을 인정하지
않을 수 없는 이유도 바로 이 때문이라 한다. 따라서 이 자연적 견해에 의하면
저항권은 본질적으로 초실정법적으로만 인정될 수 있는 것이며, 저항권을 헌법전
속에 실정법화하는 것은 규범화될 수 없는 것을 규범화시키는 무리한 시도라고
할 수밖에 없다. 자유로운 인간양심의 결정을 법조문이 명령할 수 없는 것처럼
국가의 대한 저항권의 행사도 국가가 헌법조문으로 이래라 저래라 조정할 수
있는 성질의 것이 아니라고 한다.
  저항권을 반드시 어떤 힘의 행사와 결부시키지 않고, 독일의 법철학자
카우프만(Arthur Kaufmann)처럼 저항권을 정신적 영역으로 끌어들여 일종의
국가권력에 대한 '복종의자세'(staatsburgerliche Haltung)로 이해하는 경우에도
자연법적 저항권을 부정할 수 없을 것이다. 즉 저항권의 행사란 화산의 폭발과
같은 것은 아니고 국가권력에 임하는 일정한 자세를 뜻하는 것으로서, 권력에
대한 회의적 자세, 공공연히 비판할 수 있는 용기, 결국 권력에 대한 '비판적
복종'(kritischer Gehorsam)을 통해서 권력행사를 수시로 통제하는 것이
저항권의 행사라 볼 때에는 그것은 혁명권과는 구별된다. 이와 같은 의미의
저항권도 실정법상의 규정 유무를 떠나서 모든 인간이 마땅히 가져야 할
자연법적 권리가 아닐 수 없는 것이다.

  2.저항권의 행사요건
  저항권을 언제 행사할 수 있느냐는 문제는 주로 저항권을 힘의 행사와
결부시켜 그것을 일시적인 현상으로 파악하는 전통적 관점에서 자주 논의되어
왔다. 독일 기본법 제20조 4항 "헌법에 규정된 기본권이 현저하게 침해될 때에는
모든 국민은 저항할 권리가 있다"처럼 저항권을 실정법적으로 규정하고 있는
경우에는 저항권의 행사가 일정한 전제조건 아래서만 가능하게 규정되어 있기
때문에 그 실정법적인 행사요건의 해석문제로 논의되게 마련이다.
  저항권을 일시적인 힘의 행사로 이해하려는 전통적인 관념에 따르거나
실정법이 저항권을 규정하는 경우에는 대체로 저항권의 행사요건으로 다음과
같은 세 가지를 든다. 저항권의 보충성(예비성), 최후 수단성, 성공가능성
요청이 그것이다. 이에 따르면 저항권은 다른 모든 헌법적 수단을 총동원해서도
국가권력에 의한 헌법침해를 막을 길이 없는 경우에 보충적, 예비적으로만
행사되어야 하고, 저항권의 행사는 헌법적 자치질서가 무너지기 시작하는
초기에는 허용되어서는 안 되고 최후 순간까지 기다려보고 헌법적 가치질서가
완전히 무너지지 직전에 그것을 구제하기 위한 최후수단으로 허용돼야 한다고
한다. 또 저항권의 행사는 성공의 가능성(Erfolgsaussicht)이 있는 경우에만
허용되어야 한다고 한다. 이와 같은 세 가지 요건을 충족하지 못하는 저항권의
행사는 결국 부정당한 저항권의 행사로 간주되게 된다.
  저항권을 위헌적인 권력행사에 대한 힘의 도전이라고 이해하는 경우에는
저항권의 남용에 의한 무질서를 방지하기 위해서라도 그 행사요건을 되도록
엄격하게 정하는 것이 당연할 것이다. 그러나 카우프만이 지적한 것처럼 이
세 가지 요건이 전부 충족될 수 있는 저항권의 행사란 사실상 무의미하다고
볼 수밖에 없을 것이다. 저항권의 행사가 성공하기 위해서는 대부분 헌법침해의
초기에 시작되어야 될 것이지만 이 단계에서는 아직 최후 수단성의 요건이
충족되지 않는 것이 보통이고, 반대로 최후 수단성의 요건이 충족될 때에는 이미
불법권력이 뿌리를 깊이 내리고 있기 때문에 성공 가능성이 희박하게 될 것이다.
저항권을 국가권력에 대한 비판적 복종의 자세로 인식하고 이를 수시적이고
계속적인 현상이라고 이해하려는 의도는 여기에 있다 하겠다.
  그러나 저항권을 예방적인 기본권 보장 또는 편의적인 기본권 보장의 방법으로
행사하여서는 안된다. 또 저항권은 정치적 선전과 선동의 도구로 악용되어서도
아니된다. 저항권이 기본권을 포함한 헌법적 가치질서를 보호하기 위한 국민의
최후 수단적 자구수단(Nothilfe des Burgers)으로서의 궤도를 이탈해서, 이른바
'인간의 생존' 내지 '인류의 적'에 대한 정당방위적 수단으로 탈바꿈하는
경우에는 대의민주적 정책결정의 메커니즘은 중대한 위협을 받게 된다.
기술문명의 발달을 추진시키고 이를 인간생활에 유익하게 활용하려는 정부의
미래지향적 정책결정에 반대하며 '자연보호', '핵공포로부터의 해방',
'무기경쟁의 중단', '미사일배치 반대' 등 각종 구호를 외치며 언필칭
'저항권'을 들고 나오는 경우 대의민주주의에 입각한 정책결정은 마침내 설 땅이
없게 될 것이다.
  오늘날 민주주의는 대의민주주의일 수밖에 없으며, 그것은 참여와 복종의
메커니즘에 바탕을 두 통치질서이다. 정책결정에 참여할 수 있는 여러 가지
채널이 헌법상(주8) 개방되어 있는 겨우 이 채널을 통해 정책결정에 적극적으로
참여해서 의사표시를 하고 일정한 정책결정이 내려진 후에는 좋든 싫든 그에
복종해야만 민주주의는 그 명맥을 유지해나갈 수 있는 것이다. 따라서
정책결정에 반대하는 수단으로서 저항권을 내세우는 것은 저항권의 중대한
궤도이탈이라고 해석된다.(주9)
  저항권을 힘의 행사로 이해하는 전통적인 학설에 따르는 한 저항권을 아무리
평화적 방법으로 행사되더라도 공공의 안녕질서를 보장하기 위한 실정법과
충돌이 생기고 경우에 따라서는 그 행사요건의 충족여부에 대한 심각한
의견대립이 생기고 심지어 국가권력에 의해 불법적 행위로 낙인찍히게 될
것이다. 바로 여기에 힘의 행사로서의 저항권 행사의 현실적 딜레마가 있다.
"성공하지 못한 저항권의 행사는 저항권이 아니고 범죄이다"라는 표현이 그것을
말한다. 따라서 저항권을 '힘의 행사'로만 이해하는 고정관념에서 벗어나
계속적인 저항, 즉 비판적 복종의 자세로 이해하는 것이 중요시되어야 할
것이다.
국민의 일상생활에서 정치적 의사표시를 최대한으로 보장함으로써 언로의 경색
때문에 쌓여가는 불만과 폭발 가능성을 줄여가는 정치인의 슬기는 기본권의
보장뿐 아니라 저항권의 순화를 위해서도 매우 중요하다.


    6.양심의 문제
  행해진 저항의 합헌성 여부는 후일 법원에서 판정한다. 따라서 저항 자체가
급박한 결정의 압박 밑에서 이루어졌던 것과는 달리 법원이 차후적으로 상황판
단을 하는 위험도 있다. 따라서 저항시 수반되는 위험은 저항하는 자에게
위험부담을 감당할 수 있는 용기, 즉 앙가쥬망(Engagement)을 요구한다.
여기에서 양심의 자유(Gewissensfreiheit)가 저항권의 마지막 근거로 다시
등장한 게 된다. 문제는 양심의 자유를 근거로 자기에게만 어떤 법률의 적용의
예외를 인정해 줄 것을 요구할 수 있는지, 아니면 더 나아가 자기의 양심과
상충되는 법률의 개정을 목적으로 여론에 영향을 끼치는 행위까지도 할 수
있는지 여부이다. 이에 대해 부정적 견해는, 양심의 자유를 이유로 법에 대한
준수를 거부하는 것도 개인적 허용과 금지의 일이지 법의 일반적 유효성을
부정하는 것은 아니라고 설명한다.(주10) 양심에 의한 준법 거부는 개인적
사항이고 정치적 헌법의 가치관념과는 무관하다고 설명되기도 하고, 모순을
지적하기 위한 목적의 수단이 아니고 그 자체가 목적이라는 견해도 있다. 이러한
다수설에 대해 양심의 자유를 개인적 양심의 결정의 침해에 대한 방어뿐만
아니라 양심에 위배되는 법의 개정을 위해 동조자를 얻기 위한 목적으로 하는
행위까지도 보호되어야 한다고 보는 소수설도 있다.
  저항하는 자가 저항하기 전에 실질적으로 저항권의 구성요건이 충족되었는가를
법원에 묻는 것은 가능하지 않다. 따라서 언제 어떻게 이 권리를 행사할 수
있는지는 저항자 스스로 양심에 의해 결정할 수밖에 없다. 이에 반해 저항의
합헌성 여부판단은 객관적 기준에 따라 행해지기 때문에 개인적 책임이 없이
위헌적인 저항권을 행사할 경우를 예상해볼 수 있다. 예컨대 저항을 정당화하는
상황의 존재여부를 명확하게 확정할 수 없는 경우이다. 여기에 한 질문이 남게
되는데, 즉 가만히 있음으로써 상황에 따라서는 자유민주적 기본 질서의 침해를
방관하는 것을 택할 것인가, 아니면 자유민주적 기본질서를 위해 경우에
따라서는 위헌적인 저항까지도 감수할 것인가 하는 것이다. 이 양자택일의
결정은 개인적 양심의 문제로서 어느 누구도 대신해 줄 수 없다. 민주주의는
다수의 의견에 따라 운영되는 국가영역이기 때문에 양심의 자유와 민주주의
원칙의 충돌은 '실천적 조화의 원칙'(der Grundsatz der praktischen
Konkordanz)에 따라 해결할 수 있다.(주11) 이 원칙을 적용하면 양심의 자유는
국가영역에서는 단지 부수적이고 사소한 문제에 한해서만 인정될 뿐이고
원칙적으로 민주주의의 원칙이 양심의 자유보다 우선한다고 볼 것이다.
  어쨌든 저항권에 대한 최근의 한계론은 혼란과 무질서로 헌정 자체를 파괴할
염려가 잇다는 점에 집중된다. 현재로는 명문으로 규정하지 않는 것이 상례인데,
그 이유는 초기의 권리조항에서 요청된 바와 같은 자유민주적 정치체제가
실현되었다는 점이고, 그 밖에도 본질상 실정법으로 제도화하기가 부적합하다는
것이다. 요컨대 국가가 저항을 받아야 할 법과 정치체제를 만들지 않는 것이
근원적으로 요청된다 할 것이다.

  [참고문헌]
  베키오, 마리땡/장광수 역, '인권과 자연법, 정의의 문제', 양영각, 1983
  최종고, 에릭 볼프의 자연법사상, '법사와 법사상', 박영사, 1983
  오경웅/서돈각 역, '정의와 원천: 자연법의 연구', 박영사, 1980
  이태종, '법철학사와 자연법론', 법문사, 1984
  전월배, "악법의 법리", '법학'(서울대), 11권 1호, 1969
  마틴 크릴레/국순옥 역, '민주적 헌정국가의 역사적 발전', 종로서적, 1983
  마틴 골딩/장영민 역, '법철학', 제일출판사, 1982
  박은정, '자연법사상', 민음사, 1987
  Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, Karlsruhe, 1952
  Hans Welzel, Naturrecht und materielle Gerechtigkeit, 1963

  [주석]
  주1: Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, Karlsruhe, 1952
  주2: 자세히는 박은정, '자연법사상'(민음사, 1987)
  주3:장경학, '법률춘향전'(을유문화사, 1970)
  주4: 라드브루흐 공식에 관하여는 Bjorn Schumacher, Rezeption und kritik
der Radbruchschen Formel, Gottingen, 1985: Walter Ott, Die Radbruch'sche
Formel:Pro und Contra, Zeitchrift fur Schweizerisches Recht, Bd.107, 1988
  주5: 라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1989), 290면
  주6: 아래의 설명은 주로 허여, '헌법이론과 헌법(상)'(박영사, 1985),
119면 이하: 같은 책(중, 1986, 중판, 169-71면 이하 참조
  주7: 자세히는 A.Kaufmann(hrsg.), Widerstandsrecht, Darmstatt, 1972:
J.Igsensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, 1969: H.Schneider,
Widerstand im Rechtstaat, 1969
  주8: 기본권보장의 최후수단으로서 저항권을 인정할 것인지에 대해 국내학자의
의견은 일치되지 않고 있다. 명시적으로 인정하는 학자는 권영성, 허영 등이고,
명시적으로 부정하는 학자는 문홍주, 박일경 등이다.
  주9: J.Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, S.32
  주10: Preub, Politische Verantwortung und Burgerloyalitat, 1984, S.34
  주11: K.Hesse, Grundzuge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, 1980, 계희열 역, '서독헌법원론'삼영사, 1985)


  [연습문제]
  1.'자연법'이란 무엇인가?
  2.자연법과 실정법의 관계를 논하라.
  3.'자연법의 영원회귀'란 무슨 뜻인가?
  4.실정법주의의 기능과 한계를 논하라.
  5.악법도 지켜야 하는가?
  6.저항권의 근거와 한계를 설명하여라.
  7.우리는 언제 법을 지키고, 언제 저항해야 하는가?
@ff


       제7장: 법의 체계
   법률가에게는 언젠가 한번은 풍부한 색채의 세계를 일곱 가지 기본색 속으로
던져 버리지 않으면 안된다는 것을 의식할 때가 올 것이다.
 - 라드브루흐(G.Radbruch)
  1.서 론
    인간생활을 규율하는 법률은 단순한 조문의 집합체가 아니라 법규범의
통일체로 이루어졌는데, 이것을 법의 체계(legal system, Rechtssystem)라고
한다. 법학에서도 체계가 중요하며, 법률가를 가리켜 '체계병자'라고 부를만한
이유도 있다. 법은 물론 시대에 따라 정치적, 사회적 현실에 기초하여
제정되지만 그 내면에서는 모순과 대립되는 요소를 간직하면서도 통일성을 갖고
있다.
  그렇지 않으면 해석과 적용에 혼란을 초래함은 물론 법의 일관된 발전을
기대하기 힘들 것이다. 법의 체계는 관찰의 방법에 따라 여러 가지로 설명할 수
있지만, 대체로 국내법과 국제법의 구별문제, 국내법에 있어서 공법과 사법,
그리고 사회법의 구별문제가 중요한 논의의 대상이 된다. 이에 따라 법학도
체계적으로 구성되어 있는데, 그럼으로써 복잡하면서도 정연한 모습을 보여준다.


    2.국내법과 국제법
  국내법은 한 국가에 의하여 인정되어 그 국가에 적용되는, 국가와 국민 또는
상호간의 권리, 의무관계를 규정하는 법인 데 반해, 국제법(international law,
Volkerrecht)은 국제사회에 통용되는 국가 상호간의 권리, 의무와 국제기구에
관한 법을 가리킨다.
  여기에서 국내법과 국제법을 일원적으로 보느냐 이원적으로 보느냐,
이원적이라면 국내법이 우위에 있느냐 국제법이 우위에 있느냐에 대하여
학자들의 이론이 분분하다. 이에 대하여는 국제법 시간에 상세히 배우겠고,
다만 여기에서 지적해야 할 것은 국제공법과 국제사법(Internationales
Privatrecht)이 있는데 국제사법은 국제법이 아니라 국내법에 속한다는 점이다.
국제사법(혹은 섭외사법)은 국가 상호관계를 정하는 것이 아니라 한 국가
안에서의 국민과 외국인과의 법률관계를 정함에 있어서 자국법을 적용하느냐 그
외국인의 본국법을 적용하냐를 정하는 법이 대부분이다. 모두 자국법을 적용해도
좋겠지만 사정에 따라 그렇게 할 수 없는 때도 있으므로 각 경우에 준거해야 할
법을 지정해 두는 것이다.


    3.공법과 사법
  로마법은 일찍부터 법을 공법과 사법으로 구별하여 체계화하였다. 그로부터
법학에서는 집요하게 공법과 사법의 이분체계가 논의되어 왔다. 그렇지만
무엇이 공법이고 무엇이 사법이냐를 어떤 표준에 의하여 구별하느냐 하는 문제는
간단하지 않으며, 따라서 구구한 학설들이 등장하였다.
  1)이익설: 법이 공익의 보호를 목적으로 하는 것을 공법, 사익의 보호를
목적으로 하는 것을 사법이라고 하는 견해이다. 그러나 실제로 국가의 실정법은
이익설이 주장하는 바와 같이 공익만을 위하고 사익의 보호만을 규정한 것은
거의 없다. 법은 원래 국가, 사회생활에 관한 규범이므로 공익의 실현과 함께
공익에 반하지 않는 범위에서 사익의 보호를 위한 규정이 있겠고 반면 사익의
보호와 아울러 공익의 실현도 목적으로 하고 있음이 사실이다. 예를 들면 대표적
공법인 헌법이 보장하는 각종의 자유권 등은 국가적 이익과 불가분의 관계에
있는 반면 개인적 이익의 기본이 된다. 그리고 민법상의 등기제도, 친족, 상속
등에 고나한 법규는 개인적 이익의 보호에 관한 것인 동시에 국가적 이익에도
깊이 관련되다.

  2)주체설: 법률관계의 주체를 표준으로 공법과 사법을 구별하려고 하는
설인데, 국가 기타 공법인이 법률관계의 주체로서 규율하는 법을 공법이라고
하고, 사인 상호간의 관계를 규정하는 법을 사법이라고 한다. 옐리네크(Georg
Jellinek, 1851-1911)가 주장한 견해이다. 그러나 이 설은 왜 국가 기타의
공법인에 대하여 법인 상호간의 관계와 다른 취급을 하는가를 명확히 설명하지
낳고 있다. 가령 국가 기타 공법인과 사인간에 매매, 임대차 등의 사적거래를
맺을 경우에도 사법인 민법의 규정에 의하여 규율되는 것은 일반적으로 인정되어
있다.
  3)법률관계설: 법률관계의 성질을 표준으로 하여 공법과 사법을 구별하려고
하는 설인데, 권력, 복종의 관계, 상하평등의 관계, 즉 종적, 수직적인
생활관계를 규율하는 법은 사법이라 한다. 그러나 이 설에 의하면 국제법은
공법인 데도 국가간의 평등한 관계를 규율하는 것이기 때문에 사법으로
간주되는 모순이 생긴다. 떠 민법의 친족관계는 평등, 대등한 관계로 볼 수
없기 때문에 친족법을 공법이라 해야 할 모순이 나타난다.
  4)생활관계설: 인간의 생활을 국가생활관계와 사회생활관계로 나누고, 전자를
규율하는 법을 공법이라고 하고, 후자를 규율하는 법을 사법이라 한다. "인간이
국가의 구성원으로서의 자격에서 이용하는 법규범의 사법이다"고
푸흐타(G.F.Puchta)는 말하였다.
  생활관계설이 오늘날의 통설적 견해이다. 공법은 국가권력의 직접 지배하고
규제하는 공적, 정치적 생활관계에 관한 법이며, 사법은 국가권력이 일단
후퇴하고 간접적인 지배체제하에서 어느 정도의 사적 자치의 원칙을 용인하는
사적, 경제적 또는 가족적 생활관계에 관한 법이라 할 수 있다.
  그러나 이러한 많은 표준들에 의하여 공, 사법을 구별하려고 하는 실익이
무엇인가 하는 물음이 제기되기도 한다. 그래서 공, 사법의 구별을 부정하는
학설도 등장하는데, 예컨대 프랑스의 공법학장인 레온 뒤기(Leon Duguit,
1859-1928)는 권리부인론, 개인주의법 비판과 함께 공, 사법의 구별을
부정하였다.
  또한 켈젠 역시 공, 사법의 구별은 근대법학에 대한 정치의 침입을 옹호하는
이론이며, 법학의 순수성 또는 과학성을 해치는 것이라 하여 배격하였다.
그렇지만 복잡한 근대법체계를 무엇인가 구분, 설명해야 할 필요는 점점 더
절실해진다. 라드브루흐는 공법과 사법의 구별은 '선험적'(a priori)으로
이루어진다고 하였다. 그러나 이러한 선험적이라는 설명으로는 불충분하며,
오히려 아래와 같이 역사적, 경험적 법의 발달과정에서 법의 이해해야 할
것이다.


    4.공, 사법과 법발전
  로마인들이 공, 사법을 구별한 것은 소송을 합리적으로 수행하기 위해서였다.
로마법의 영향을 받기 이전의 게르만법에서는 공, 사법의 구별을 몰랐다
동양법에서도 공법에서 분리된 독립된 사법을 알지 못하였고, 사생활까지도
공법이 으레 지배하는 것으로 받아들였다.
  서양에서도 공, 사법의 구별이 크게 부각된 것은 자본주의가 생성된
18,19세기의 개인주의적, 자유주의적 사회경제체제 아래서였다. 이 체제에서는
인간의 사적 자치(Privatautonomie)가 최대한 인정되고, 국가는 최소한 개인
생활에 간섭을 해야하는 것으로 생각되었다. 이리하여 법질서도 국가적 공법질서
외에 개인적 사법질서가 엄연히 존재하는 것으로 인식되었다.
  그러나 자본주의가 고도화되면서 여러 가지 사회병리현상이 속출하게 되었다.
부익부 빈익빈의 부조리가 근대시민법의 사적 자치라는 미명 아래 팽배해 갔다.
그래서 20세기에 들어서면서 국가가 다시금 적극성을 띠고 사회적 강자는 누르고
약자는 떠받치는 법적 조치를 취하지 않으면 안 되었다. 이것을 일반적으로
사법의 공법화 경향이라고도 하고, 전통적인 공, 사법의 구별이 불분명하게 된
제3의 법역으로서의 사회법(Sozialrecht)의 등장이라고도 말한다. 이에 대하여는
뒤에 설명하겠다.
  공법과 사법을 구별해야 할 필요성은 현실적으로 사법제도에서도 남아 있다.
프랑스나 독일 등 이른바 대륙법계의 국가에서는 사법재판소(Tribunal
judiciare)와 계통을 달리하는 행정재판소(Tribunal administrative,
Verwaltungsgericht)가 있어서 민사사건과 형사사건 이외의 다른 행정사건을
관할하게 되어 있기 때문에 이 법원들의 관할권을 배분하기 위하여도 공법과
사법의 구별이 필요하다.
  그런데 영국, 미국과 같은 영미법계의 국가에서는 이러한 의미의
행정재판제도는 원칙적으로 두지 않으며, 모든 법률상의 쟁송은 종국적으로
사법재판소의 관할에 속하기 때문에 대륙법계 국가에서처럼 공, 사법의 구별이
절실하게 요청되지 않는다.
  우리나라의 법은 대체로는 대륙법계에 속한다고 할 수 잇지만 영미법계처럼
행정재판제도를 실시하고 있지 아니하고 행정사건도 사법재판소에서 재판하게
되어 있으며 고등법원이 제1심 법원이 된다. 그러나 행정소송사건의 범위는
정해야 하기 때문에 우리나라 행정소송법 제1조는 공법상의 권리, 의무 관계에
관한 소송만이 행정소송사건에 속한다고 규정하고 있다. 이것은 공법과 사법의
구별을 전제로 하고 있다고 할 것이다. 이렇게 볼 때 우리나라 법학에서 공,
사법의 구별은 그 이론적 복잡성에도 불구하고 논해야 할 필요성이 있다고
하겠다.


    5.제3의 법역
  라드브루흐는 근대법에서 현대법에로의 발전을 '개인주의법에서
사회법에로'(vom individualistischen zum sozialen Recht)라는 표어로 설명한
바 있다. 자본주의사회는 사회주의자들이 예언하듯이 붕괴되는 것이 아니라.
'황금을 낳는 오리'로서 자체 속에 수정원리와 대체재를 포괄하면서 계속
발전해가고 있다. 국가가 복지국가(Wohlfahrtsstaat)를 이념으로 기업과
근로자의 이해를 조절하며, '소유와 이용의 조화'을 꾀하고, 독점기업의 횡포를
억제하려고 애쓰게 되었다.
  이러한 사명을 띠고 나타난 사회법은 그러므로 어디까지나 자본주의의 부분적
모순을 수정하기 위한 법이지 자본주의의 부정을 의미하는 사회주의법은 아니다.
사회법은 근로자들에게 '인간다운 생존'(menschenwurdiges Dasein)을 보장하기
위하여 사법 중에서 일부를 특별히 분리하여 발전시킨 것이다.사회법이란 개념도
넓은 것이기 때문에 일반적으로 그 속에 노동법(Arbeitsrecht),
경제법(Wirtschaftsrecht), 사회보장법(Sozialversicherungsrecht)을 포함하는
것으로 이해한다. 물론 이에 대하여 경제법은 사회법과 그 원리가 다른
독립영역이라고 설명하는 학자들도 없지 않다. 그러나 우리는 광의의 사회법과
협의의 사회법의 개념을 그때그때 적절히 구별하여 사용하면 될 것이다.
  이렇게 본다면, 우리는 법의 체계를 대체로 다음과 같이 구분하여 체계화해 볼
수 있을 것이다(국내법).
  1)공법: 실체법(헌법, 행정법, 형법), 절차법( 민사소송법, 형사소송법)
  2)사법: 민법, 상법
  3)사회법: 노동법, 경제법, 사회보장법
  이렇게 법을 삼분체계화하는 것이 오늘날의 통설이라고 하겠지만, 이 3분 체계
안에 구체적인 법역들을 어디에 소속시켜야 하는가 하는 문제가 또한 간단치
않다. 예컨대 사법이나 저작권법을 포함한 무체재산법(Immaterialguterrecht),
환경법 등을 어떻게 이해해야 할 것인가? 우리는 이러한 세부까지 공, 사법의
구별을 논해야 할 필요는 없으며, 오늘날은 과거에 상상치도 못한 영역에까지
법이 규율하여 법역을 형성하고 있다고 하겠다.
  이상과 같은 법체계론은 자본주의체제세서의 법체계론이고, 사회주의적
법체계에서는 근본적으로 부정된다. 레닌은 "모든 법은 공법적이다"라고
말하였듯이 공사법의 구별 자체가 부정된다. 그렇지만 사회주의법의 '붕괴'를
보고 있는 오늘날 법체계는 새로운 의의를 갖는다고 하겠다.


    6.법학의 체계
  이처럼 복잡다기한 법의 체계를 어디에서 가장 쉽게 볼 수 있을까? 무엇보다도
도서관에 가서 분류표(Katalog)을 보면 가장 빠르다. 그런데 한국에는 법학에
관하여 제대로 정리된 도서관이 없어서 실제로 정리된 실물을 볼 수 없고, 다만
서울대학교에 법학도서관이 존재할 뿐이다. 법학 전체의 체계와 구성을 알고
어느 분야에 무슨 책이 있는가, 그 저자가 누구인가를 알아두는 것만도 중요한
지식이다. 그러므로 학생들은 시간이 있을 때마다 특정한 목적이 없더라도
도서관에 가서 목록만 뒤적이는 것도 공부가 된다고 하겠고, 그런 가운데 무언가
얻는 것이 있으리라.

  [참고문헌]
  최종고, '한국법입문', 박영사, 1994
  장경학, '법학통론', 법문사, 1985
  라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1975, 174-179면
  김철수, '헌법이 지배하는 사회를 위하여', 고시계, 1986
  E.Jenks, Digest of English Civil Law, 4th ed., Butterworth, 1947
  K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg 1935
  R.Dabid, Major Legal Systems in the World Today, London, 1978

  [연습문제]
  1.법의 체계를 논하라.
  2.공법과 사법의 구별을 논하라.
  3.사회법의 성립배경과 내용을 논하라.
  4.'현대법'의 체계를 논하라.


===================================
@h:법학통론2@e

      제 8장 법의 효력

    내가 원하기 때문에 네가 해야한다고 하는 것은 의미가 없다. 그러나 내가 해야
하기
때문에 너도 해야 한다고 하는 것은 바른 판단이며, 이것이 바로 법의 기초이다.
-조이메(J. G. Seume, 1763-1810)

    1.서론
  법의 효력(Rechtsgeltung)의 문제는 두 가지 측면으로 나누어 생각할 수 있다. 하나
는
"법이
현실생활 속에 실현되는 근거는 무엇이냐"를 구명하는 문제이다. 이것은 규범이 실현
하려
하는 이념과 현재 사실로서 실현되고 있는 상태가 합치되느냐의 문제인데, 이것을 실
질적
효력이라고 한다.
  한편 실정법은 시간적,공간적,인적으로 한정된 범위 안에서 효력을 가지는데, 이것
을
법의 형식적 효력이라고 한다.

    2.법의 실질적 효력
  법의 실질적 효력은 이론적으로, 법이 왜 '지금 여기에'(hic et nunc) 적용되고 있
는가를
설명하는 것인데, 상당히 법철학적인 문제이기 때문에 간단치 않다. 법의 효력이란 말
과
관련하여 법의 타당성(validity), 실효성(Gultigkeit)등의 말을 쓰기도 하는데, 타당
성이란
법이
구속력을 가질 수 있는 정당한 자격 내지 권능을 의미하고, 실효성이란 법이 현실로
지켜져
실현되는 근거를 말하는 것이다. 이렇게 본다면 법의 효력은 타당성과 실효성이 합치
될 때
비로소 발휘되는 것이라고 할 수 있다.
  그러나 이처럼 용어를 엄밀히 구별하지 않는다 하더라도, 법의 효력이라고 하면 법
이
어떻게 현실 속에 실현되느냐를 묻는 것인데, 사람의 행위와 관련되고 있는 하나의 규
범이
'효력'이 있다는 것은 그것이 구속성(Verbindlichkeit)을 갖는다는 것, 즉 사람은 규
범이
정한
방법대로 행위한다는 것을 의미한다. 즉 효력을 가지면 구속력을 갖는다는 것이다.
(H. Kelsen, Reine Rechtlehre, 제 2판(Wien, 1960), S. 196.)
라드브루흐는 법효력의 문제란 복종에의 요청, 그 의무부과력(Verpflichtungsraft)에
관한
문제라고 하였고,(라드브루흐/최종고 역, '법철학', 117-126면.)
 벨첼(Hans Welzel, 1904-1977)도 "법의무와 법효력은 말하자면 법을 통한
규범적 구속력(normative Bindung)이라는 동일한 사태의 두 개의 서로 다른 국면에
불과하다"(H. Welzel, Macht und Recht, Abhandlungen zum Strafrecht und zur
Rechtsphilosophie(Berlin, 1975), S. 291.)고 하였다. 그러면 이러한 의미의 효력이
법에 있어서
발생하는 근거는 무엇인가?

  1. 법학적 효력론
  이러한 물음에 법학적으로 대답을  제시하는 것은 무엇보다도 켈젠(H. Kelsen)의
순수법학적
효력이론이라고 하겠다. 이에 따르면 법의 효력은 당해 국가와 사회의 법질서 속에서
상위의
형식적 및 실질적 수권규범에서 위임받는 것이며 이런 의미에서 법의 단계구조에서처
럼
효력의 위계질서도 성립되는 것이다. 우리가 법의 효력을 순전히 법률적 효력, 즉
합법성(Legalitat)으로만 파악한다면 이러한 설명은  완벽하다고 말할 수 있을 것이
다.
그러나
순수법학의 이론 자체가 한계를 안고  있듯이 법률적 효력론은 최상위 수권규범인 헌
법이
어떻게
효력을 갖는가를 설명하기 위하여 근본규범(basic norm, Grundnorm)이라는 개념을 창
안하지
않으면 안 되었다. 이 근본규범은 칸트의 선험철학에서 말하는
'논리적 전제'(logische Voraussetzung)에 의거한 것으로, 켈젠 자신은 이렇게 설명하
였다.
  하나의 규범의 효력근거에 대한 모색이 결과에 대한 원인을 찾는 것처럼 끝없이 갈
수는
없다. 이 모색은 최후,최고의 규범으로 전제된 하나의 규범에서 끝나지 않으면 안 된
다. 이
규범은 최고의 규범으로 '전제'되어 있지 않으면 안 된다. 왜냐하면 이 규범은 -또 다
른 더
높은 규범으로부터 그 권한을 얻어야 하는- 하나의 권위에 '제정'되어 있을 수 없기
때문이다. 이 규범의 효력은 더 이상 더 높은 규범에서 이끌어내어질 수 없으며 그 효
력의
근거는 더 이상 문제될 수 없다. 이와 같은 최고의 것으로 전제된 하나의 규범이 근본
규범이다..... 근본규범은 동일한 질서에  속하는 모든 규범의 효력에 대한 공통적인
원천이며
공통적인 효력근거인 것이다.(H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 197)
  그러나 이 근본규범이 무엇인가에 대한 설명에 켈젠의 선험적,논리적 전제니
'가설'(Hypothese)이니 '실정법적 의미의 헌법이 아니라 논리적 의미에서의 헌법'이라
느니
하는 표현으로 충분하지 못하다. 켈젠은 '사람은 헌법이 규정하는 대로 행위해야 한
다'고
하는 근본규범을 전제로 하는 조건 아래서 마치 신의 명령에 따라야 한다는 종교적
근본규범이 신의 개개의 명령과 그것에 의거한 명령들에 정당성을 부여하듯이, '법적'
근본규범은 그것이 관련된 실정법질서에 정당성(합법성)과 객관적 효력을 부여한다고
보았다.
실로 켈젠에 있어서는 실정법질서는 이미 주어진 것이고 근본규범도 단지 효력의 기초
로서
'덤으로 생각된' 것과 같았다.(K. Engish, Auf der Suche nach der
Gerechtigkeit ; Hauptprobleme der
Rechts-Philosophie(Munchen, 1971), S. 61.)
  그래서 근본규범에 대하여 그것을 순전히 동적원리로 파악하여
어떠한 헌법에도 그것이 실효적이기만 하면 내용에 관계없이 축복을 내리어 법효력의
문제를 '너무 많이' 해결해 준다는 비판이 있다.( H. Henkel, Einfuhrung in
die Rechtsphilosophie(Munchen, 1964), S. 451.)
  사실 켈젠은 "어떠한 실정법질서도... 특히
규범의 내용이 어떤 이유로 부정당하다고 평가될 수 있기 때문에 효력이 박탈될 수는
없다
(H. Kelsen, "Vom Geltungsgrund des Rechts", Die Wiener rechtsheoretische Schule,
Bd.
2(1968), S. 1423.)고
말하고 있는 것이다. 따라서 모든 실효적인 강제질서는 '마치' 객관적으로 효력있는
것'처럼'(als ob) 해석할 수 있게 되고, 그 결과 그야말로 '사실적'인 것의
전문이데올로기적
상부구조가 아니냐는 비판도 면할 수 없게 되었다.(H. Welzel, Die Frage nach der
Rechsgeltung, S. 28.)

  2. 사회학적(역사적) 효력론
  순수한 법률적 효력론으로서는 법효력의 문제를 해결할 수 없다면 오히려 사회학적
내지
역사적 효력의 개념으로 설명하려는 태도를 주목하게 된다. 사회학적 효력론으로서 다
음과
같은 몇 가지 주장방향들을 들 수 있다.
  1) 사실의 규범력설 : 이 설은 법의 타당성의 근거를 '힘'에서 찾으려는 것이다.
'사실의 규범력'(normative Kraft des Faktischen)이란 사실 속에 규범으로 바뀔 힘이
내재하고 있다는 사상에 근거하는데, 이것을 강조한 사람은 옐리네크(Georg Jellinek)
이다.
그는 관행이라는 사실로부터 관습, 더 나아가서 관습법이라고 하는 규범이 생기는 것,
또
혁명이라는 사실에 의하여 종래의 규범체제가 부정되고 새로이 창설된 규범체계가 효
력을
가지게 되는 것 등을 '사실의 규범력'으로 설명한다. 법과 사실의 연관성의 문제에 관
하여
시사하여 주는 바 많지만, 그것이 법존립의 기초를 오직 사실의 힘에서만 구한다면
법실력설과 결합하게 된다.
  2) 실력설 : 법을 만들고, 법을 움직이고, 법에 효력을 부여하는 것은 강자의 실력
이라고
하는 학설인데, 그 역사는 소피스트(Sophist)에서 비롯된다. 극단적인 실력설은 법은
실력
자체라고 하며,  "실력이  법이다"(Macht ist  Recht)라고 주장한다. 마르크스주의(Ma
rxism)
에서는
"법은 사회의 물질적 생산력에 대응하는 생산관계를 토대로
하면서, 그 위에 구축된 상부구조이며, 또 계급적 지배의 수단이고, 지배계급이 국가
권력과
결합하여 규범화한 것이다"라고 주장하면서 "법은 곧 권력이다"라고 본다. 실력설은
왜
지배자가 법의 효력을 지지할 수 있을만한 실력을 가지느냐의 이유를 밝히지 못한다.
라드브루흐는 실력설을 비판하기를, "명령과 힘은 의욕과 능력을 의미할 뿐이며, 따라
서
명령자에 대해서 기껏해야 필연을 생기게 할 뿐이지, 당위를 생기게 할 수는 없으며,
아마도
복종을 낳을 수는 있지만 그러나 결코 복종에의 의무를 낳게 할 수는 없다"고
하였다.(라드브루흐/최종고 역, '법철학', 119면.)
루소(Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778)도 "아무리 강한 자라도 만약 그가 자기의 힘
을
권리로, 그리고 복종을 의무로 변경시키지 않는다면 항상 최강자일만큼 충분히 강한
것은
못된다"고 하였다.(J. J. Rousseau, Du Contrat Social, 제 1권 3장, 238면.)
  3) 여론설: 영국의 다이시(Albert Venn Dicey, 1835-1922)는
여론(public opinion, offentliche Meinung)이야말로 법의 효력의 근거이며, 또 법창
설의
연원이라고 주장했다 그러나 여론을 어떻게 파악할 수 있을까? 그는 "여론이란 일정한
법을
유익하다고 인정하고, 다른 법을 해롭다고 인정하는, 사회에 널리 통용되는 신념이다"
고
말했다. 그러나 '다수'의, 신념도 '소수의 신념에 의해 배제되어 법을 창조할 힘을 상
실하게
될 때, 그것은 법을 창조하여 지지하는 최후의 힘이 될 수 없다.
  4) 승인설: 이것은 법이 효력을 발휘하는 것은 다수인이 법규범을 준수할 행동의
준칙으로
'승인'(anerkennen)하고 이를 지키기 때문이라는 주장이다. 이설의 대표자는 독일학자
비얼링(R. Bierling, 1841-1919)이다. 그러나 이 견해가 "법의 효력의 근거가 사회에
서
생활하는 일반인의 법에 대하여 인정하는 정신적 지지에 있다"고 지적한 것은 일리가
있으나
법의 효력근거에 대한 설명으로는 충분하지 못하다. 즉 무정부주의자는 현존의 실정법
을
승인하지 않지만 법은 이런 자들에게도 효력을 미친다. 또 이 기존의 설은 법의 효력
을
설명할 수는 있으나, 새로 법이 성립하는 근거는 설명할 수 없다.

  3. 법철학적 효력론
  사회학적 이론만으로도 법효력의 문제가 충분히 해결되지 않는다면, 결국 법철학의
문제로
돌아와 법의 효력을 모색하지 않을 수 없다.
'철학적 효력론'(philosophische Geltungslehre)이라는  이름으로 라드브루흐에 의하
여
개척된
이 효력론은 한 마디로 법의 효력을 법이념 내지 가치와 관련지어 설명하려는 일종의
법이념설 내지 정당성설이라고 할 수 있다. "효력은 언제나 가치효력이다"(H. Ricker
t,
System der Philosophie, 1(Tubingen, 1972), S. 122.)라는
리케르트(Heinrich Rickert, 1863-1936)의 대명제처럼, 라드브루흐는 "법의 효력은
실정법에도
힘이나 승인과 같은 사실에도 의거할 수 없고, 오로지 더 높은 또는 가장 높은 당위,
즉
하나의 초실정적인 가치(uberpositive Wert)에만 의거할 수 있다"(G. Radbruch, Vorsc
hule
der Rechtsphilosophie(Gottingen, 1959), S. 36.)고 하였다. 또 법을
'문화대상'(Kulturgegenstand), '의미형성물'(Sinngebilde)로 보는
빈더(Julius Binder, 1870-1939)나 라렌츠(Karl Larenz, 1903- )도 마찬가지였고, 현
대
독일의
법철학계에 법이념설로 법의 효력을 설명하려고 하는 학자들로 벨첼,
카우프만(Arthur Kaufmann, 1922) 등을 들 수 있다. 벨첼은 "힘으로서의 법은 강제할
뿐이며, 가치로서의 법은 의무를 부과시킨다" H. Welzel, "Naturrecht und
Rechtspositivismus", Abhandlngen zum Strafrecht und
zur Rechtphilosophie(Berlin, 1975), S. 286.)고 하고, 카우프만은 "법이념이란 법이
법으로서 효력을 갖기 위하여 지향해야만 하는 법의 목적이다"
(A. Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel(Frnkfurt, 1972), S. 230. 이 책에 대한
소개로는 '현대사상 100권', '신동아', 1986년 1월호 부록.)
라고 하였다. 라렌츠도
"법은 의미현실(Sinn-Wirklichkeit)이며, 그리고 말하자면 이념의 실현으로서 효력있
는
것이다"(K. Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung, S. 31.)고 하였다. 마이어(Max
Ernst Mayer, 1875-1923)는 "마치 둥지에서 쫓겨난
새처럼 효력의 개념은 가는 곳마다 자리 잡으나 어느 곳에도 안정을 찾지 못하고 법철
학의
여기 저기를 날아다닌다"(M. E. Mayer, Rechtsphilosophie, 2. Aufl(Berlin, 1926),
S. 56.)고
말하였는데, 법철학에서 이 문제를 완전히 해결했다고는 볼 수 없을 것이다.
  법이념과 결부시켜 법효력을 설명한다고 하지만, 위에 지적한 법의 타당성과 실효성
의
양면으로 나누어 보면 철학적 효력론만으로는 충분하지 못한 감이 있다. 그래서 사회
학적
효력론과 다시 결부시켜 생각해보자면 승인설(Anerkennungstheorie)에 대한 새로운 해
석이
주목되기도 한다. 그러나 어떤 설이 맞다 틀리다를 따지기보다도 법의 효력의 문제는
법의
이념과 결부시켜 생각하면서도 현실적으로 그것이 국민이나 아니면 법제정당국에
의하여서만이라도 '승인'이 되어야 한다는 사실(혹은 의제)이 있어야 할 것이다.

    3. 법의 형식적 효력
  실정법은 구체적 사실에 적용된다. 적용되는 사실이 어떠한 시기에 발생하였는가,
어떤
장소에서 발생하였는가, 또 어떠한 사람에 의하여 발생되었는가가 문제되는데, 이것을
법의
시에 관한 효력, 장소에 관한 효력, 사람에 관한 효력이라고 한다.
  1. 법의 시간적 효력
  (1) 법의 시행
  제정법 효력은 시행일로부터 폐지일까지 계속된다. 이 기간을 법의 시행기간 또는
유효기간이라 한다. 법은 이 기간 안에 발생한 사항에 대해서만 적용되는 것이 원칙이
다.
법은 시행에 앞서 '공포'하여야 한다. 공포는 법의 성립과 그 내용을 국민에게 주지시
키기
위한 것이다. 특별한 규정이 없는 한, 법은 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효
력이
발생한다(헌법 제 53조 7항).
  공포일로부터 시행일까지의 기간을 법의 주지기간이라 한다. 그러나 법에 따라서는
따로
시행일을 정하는 경우도 있다. 민법(법률 제 471호)은 1958년 2월 22일에 공포되어 19
60년
1월
1일부터 시행되었으므로 거의 2년간의 주지기간을 두었다. 재산 및 가족생활에 걸친,
중요하고 방대한 법률이므로 국민일반에게 충분히 주지시킬 필요가 있었기 때문이다.
이에
반하여 공포한 날부터 시행한 다고 규정한 법도 있다. 1961년 12월 4일 개정된 근로기
준법은
그 부칙에 걸쳐 동시에 시행하는 것이 원칙이나(동시시행), 때로는 지방에서는
중앙으로부터의 거리를 참작하여 시행일을 달리할 수 있다(이시시행). 가령 울릉도 같
은
섬에서는 법의 전달과 주지에 시일이 많이 걸리므로 이시에 시행되는 경우도 있을 수
있다.
  (2) 법의 폐지
  법이 구속력을 잃는 것을 폐지라고 한다. 법의 폐지에는 다음의 두 가지가 있다.
  1) 명시적 폐지: 첫째, 법령이 그 시행기간(유효기간)을 정해놓을 경우엔 그 기간의
종료로
그 법령은 당연히 폐지되고, 폐지 후에는 폐지 전의 사실에 대하여 제재를 가할 수 없
다.
여기에 중요한 예외로서 한시법(Zeitgesetz)이란 것이 있다. 둘째, 신법에서 명시규정
으로
구법의 일부 또는 전부를 폐지한다고 규정한 때에는 구법은 당연히 폐지된다.
  고유한 의미에서의 한시법이란 폐지 전에 미리 그 시행기간, 즉 일반적 유효기간을
예정하여 그 기간의 경과로 당연 실효할 것을 정하고 있는 법규를 말한다. 다만 유효
기간을
법규제정의 당초에 정하건 폐지에 앞서서 정하건 묻지 않는다. 한시법은 그 폐지 후에
도
효력이 상실되지 아니하고 폐지 전의 행위에 대하여 추급효를 가지는 것이나, 입법예
에서는
명문으로서 폐지 전의 행위에 대하여 벌칙에 관여하는 효력을 가진다는 것을 특별히
규정하고 있으므로 특별규정없이 형벌법규의 폐지가 있는 경우에 한하여 그 법이
한시법인가의 여부를 논할 필요가 있다 한시법의 의미에 관하여는 훨씬 넓게 이해하려
는
견해가 있다. 유효기간의 예정이 없더라도 법률의 내용이 일시적(필요적) 사정에 대응
하기
위한 것이면 모두 한시법이라는 견해가 있고, 또 당해법규의 입법정신을 기초로 하여
한시법의 범위를 한정하려는 견해가 있다. 법은 그 정신에 입각하여 합목적으로 해석
하여야
할 것은 법해석상의 대원칙인 이상 법의 입법동기도 참작하여 그 취지에 알맞도록 해
석하는
것은 조금도 부당하지 아니하다. 물론 법의 명문이 없는데 추급효를 인정하는 것은
죄형법정주의에 반한다는 견해(다수설)도 있으나 타당하지 아니하다. 왜냐하면 행위시
에 그
행위를 벌하는 법규는 명백히 존재하고 있었고, 행위당시에 적법이었던 행위를 사후의
입법에 의하여 처벌하려는 것과는 근본취지가 다르기 때문이다.
  2) 묵시적 폐지 : 동일한 사항에 관하여 신법과 구법이 모순,저촉될 때에는 그 저촉
의
한도에서 구법은 묵시적으로 당연히 폐지된 것으로 본다. 국가의사는 통일적이어야 하
기
때문이다. 여기에서는 "신법은 구법을 깨뜨린다"는 원칙이 지배한다.

  (3) 법률불소급의 원칙
  새로 제정된 법률은 그 이전에 발생한 사실에 소급하여 적용되지 아니한다는 원칙,
즉
형사에 관하여는 법률의 소급효는 엄격하게 금지되어 있다. 그밖의 경우에는 기득권의
존중
내지 법적 안정성의 입장에서 일반적으로 이 원칙이 인정되고 있지만, 반드시 절대적
인 것은
아니며, 신법이 관계자에게 유리한 경우, 또는 기득권을 어느 정도 침해해서라도 신법
을
소급시킬 도덕적 내지 정책적 필요가 있는 경우에는 예외로서 소급효가 인정된다. 혁
명은 그
현저한 경우이지만, 새로운 이념으로 제도를 개혁하는 경우 등에도 이러한 예가 있다.
민법
부칙 제 2조, 상법시행법 제  2조 등에서 신법의 소급효를 인정하였으며, 법률불소급
의
원칙이
가장 엄격히 적용되는 형법에서도, 신법이 구법보다 형사피고인에게 유리한 경우에는
예외적으로 신법이 소급하여 적용된다고 규정한다(형법 제 1조 2항).
  1) 사후법 제정금지의 원칙: 이것은 행위시에는 범죄로 되지 않는 것이 사후에 제정
된
법률에 의하여 범죄가 될 수 없다는 이유에서 사후법의 제정이 금지된다는 원칙이다.
이것은
죄형법정주의 내용을 이룬다.
  2) 기득권존중의 원칙: 구법에 의하여 취득한 기득권은 신법의 시행으로 소급하여
박탈하지
못한다는 원칙이다 .자연법론자들이 개인의 재산권에 관하여 주장한 데서 유래한 것이
며,
역사적으로 사유재산의 확립에 이바지한 이론이다. 그러나 이 원칙도 절대적인 것은
아니며
입법에서 제한할 수 있다.

  (4) 경과법
  법령의 제정, 개폐가 있었을 때 구법시행시의 사항에는 구법을 그대로 적용하고 신
법시행
후의 사항에 대하여서는 신법을 적용하는 것이 원칙이다. 다만 구법시행시에 발생한
사항으로서 신법시행 뒤에도 계속 진행되고 있는 사항에 관하여는 구법과 신법 중 어
느 것을
적용하는가가 문제가 된다. 이것을 해결하기 위하여 규정된 것이 경과법이며, 법령을
개폐할
때 명문으로 규정한다. 이것은 대개 본법의 부칙에서 규정하는 것이
보통이나(민법 부칙 제 5조), 상법시행법과 같이 별도로 규정하는 경우도 있다.

  2. 법의 장소적 효력
  법의 장소적 효력에 관하여는 다음과 같은 원칙들이 적용된다.
  1)속지주의: 이것은 범죄인의 국적여하(내국인이건 외국인이건)를 불문하고 자국영
토
안에서
발생한 일체의 범죄에 대하여 우리나라 법을 적용할 수 있다는 원칙이다. 헌법 제 3조
에
따르면 우리나라의 주권은 북한에도 당연히 미쳐야 하지만 사실상으로 현행법이 적용
되지
못한다.
  2)속인주의: 이것은 범죄지 여하를 불문하고(외국에서의 행위라도) 자국민의 범죄에
대하여
우리나라 법을 적용한다는 원칙이다.
  3)보호주의: 이것은 범죄지 및 범죄인의 여하를 불문하고, 자국 또는 자국민의 법익
을
침해하는 범죄에 대하여 우리나라 법을 적용할 수 있다는 원칙이다.
  4)세계주의: 이것은 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성이라는 견지에서 범죄인
및
범죄지 여하를 불문하고 일체의 반인류적 범죄에 대하여 우리나라의 법을 적용하여야
한다는
원칙이다.
  우리나라의 현행법은 속지주의를 기본원칙으로 속인주의 및 보호주의를 가미하고 있
다.
속지주의의 소극면을 철저하게 주장한다면 국외에서 발생한 일체의 범죄에 대하여 우
리나라
법을 적용할 수 없으므로, 속지주의 원칙을 보충하기 위하여 속인주의 보호주의를
가미하였다.
  세계 각국이 채용하고 있는 주의는 일치하지 않고, 또 우리나라 현행법은 전술한 바
와
같은
주의들을 채용하고 있으므로, 외국에서 행한 범죄에 대하여 외국의 법과 우리나라 법
이
경합되는 경우가 있을 것이다. 이 경우 외국에서 동일한 행위에 대하여 확정재판을 받
은
자라 할지라도 다시 우리나라의 형법으로 처벌할 수 있다.
  그러나 위의 원칙에 대하여는 약간의 예외가 인정된다. 지방자치단체가 제정한 조례
와
규칙은 그 목적상 그 지방에 한하여 적용되며, 도시계획법(1962년 법률 제 983호)은
도시에
한하여 적용된다.

  3. 법의 인적 효력
  '사람에 관한 효력'은 법이 어떠한 사람에게 적용되는가 하는 문제다. 법은 전술한
'장소'
및
'시'에 관한 효력이 미치는 범위 안에서는 원칙적으로 모든 사람에 대하여 적용된다.
  따라서 법의 사람에 관한 효력의 문제는 결국 예외로서 법률의 적용을 받지 않는 사
람에
관한 문제에 귀착된다. 이 예외로서는, 국내법상의 관계로서 적용을 받지 아니하는 자
와,
국제법상의 관계로서 그 적용을 받지 아니하는 자를 구별하여 논할 수 있다.
  1) 국내법상의 예외: 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우가 아니고는 재직
중
형사상의 소추를 받지 아니한다(헌법 제 84조). 국회의원은 불체포의 특권이
있고(헌법 제 44조), 또 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 외부에서 책임을
지지
아니한다(헌법 제 45조). 이것은 대통령이나 국회의원이 임기 중에 안심하고 직무를
수행할
수 있도록 하기 위한 것이다. 법은 모든 국민에게 평등하게 제한없이 적용되어야 할
터이지만, 특별법은 일정한 범위의 사람에게만 적용되는 경우가 있다.
  가령 공무원법(1963년 법률 제 1325호)은 국가공무원에게만,
근로기준법(1953년 법률 제 286호)은 사용자 및 근로자에게만,
미성년자보호법(1963년 법률 제 1448호)은 미성년자 및 그 친권자에게만 적용된다.
  2) 국제법상의 예외: 치외법권을 누리는 자는 국제법상 현재 체류하는 나라의 과세
권과
경찰권에 복종하지 않는 특권이 있는데, 이러한 특권자로는 여러가지가 있다. 외국원
수,
대통령, 국왕, 외교사절(대사, 공사 기타)  및 그 가족과 수행원, 외국에 주재하는 군
대,
외국
영해상의 군함의 승무원 등이 이에 속한다.
  이 때에는 속지법주의가 배척되고 속인법주의가 적용된다. 한국에 주둔하고 있는 미
군의
지위에 관하여는 가령 대한민국과 미국 사이의 상호방위조약 제 4조에 의한 시설과 구
역 및
대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(1967년 조약 232)에서 상세히 규정하
고
있으며, 어느 정도 속지주의를 채택하고 있다. 또 참정권, 청원권, 병역의무 등 '헌법
상'의
권리의무는 외국에게는 인정되지 아니한다.

  참고문헌
  라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1975, 116-126면; 심헌섭, '법철학1', 법
문사,
1982,  62-102면; 김증한, '민법총칙', 박영사, 1986; H. L. Schreiber, Was heist
geltendes
Recht? Zum Problem der Rechtsgeltung, '법철학과 형법'(황산덕박사화갑기념), 법문
사,
1979;
라렌츠/양창수 역, '정당한 법의 원리', 박영사, 1986; 심헌섭, 법의 효력에 관한 연
구,
'법학'(서울대) 21권 1호, 1980.
  Hans Welzel, Frage nach der Rechtsgeltung, 1966; H. Hoffmann, Legitimitat und
Rechtsgeltung, 1977; H. Kelsen, General Theory of Law and State, 1973; K. Laren
z, Das
Problem der Rechtsgeltung, 1929.

  연습문제
  1. 법의 효력의 근거를 논하라.
  2. 법의 사회학적 효력과 법률적 효력을 논하라.
  3. 법의 시간적 효력을 논하라.
  4. 법의 장소적 효력을 논하라.
  5. 치외법권의 효력을 논하라.
@ff

      제 9장 법의 적용과 해석

    문자는 죽이는 것이요, 정신은 살리는 것이다. -신약성서 고린도후서 3장 6절
    법학적 해석은 앞서 생각된 것을 추고하는 것(Nachdenken eines Vorgedachten)이
아니라
생각된 것을 마지막까지 생각하는 것(Zuendedenken eines Gedachten)이다.
-라드브루흐(G. Radbruch)

    1. 법의 적용
  입법부에서는 법률을 제정하고, 행정부에서는 법률을 집행하며, 사법부에서는 법률
을
적용(anwenden)한다. 오늘날 법규가 적용된다는 것은 재판과정에서 더욱 명확히 표시
된다.
재판과정을 살펴보면 적용될 추상적 법규를 대전제로 하고, 사회에서 일어나는 구체적
사건을 소전제로 하며, 거기에서 판결이라는 결론을 이끌어내는 '삼단논법'(Syllogis
m)의
형식을 밟아서 법이 적용된다.
  가령 "타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 5만환 이하의 벌금에
처한다"(형법 제 329조)는 법규를 대전제로 하고, A가 B의 재물을 절취했다는 사실을
소전제로 하여, 거기에서 판결로써 A를 3년 징역에 처한다는 결론을 이끌어내는 것이
절도죄에 관한 형법 제 329조를 적용하는 것이 된다.

  1. 사실의 확정
  법규를 적용하려면 먼저 소전제가 되는 사실을 확정해야 한다. 바꾸어 말하면
'절도'행위'를
했다는 사실을(위에서 A의 절도행위) 확정하지 못하면 어떠한 법규를 적용할 것인지
결정하지 못할 것이다. 사실을 확정하는 데는 다음과 같은 방법이 있다.
  (1) 입증
  사실의 확정은 증거(Beweis)에 따른다. 재판에서 사실의 존부에 관하여 확신을 얻게
하는
자료가 증거이며, 재판관의 사실인정의 객관성을 담보한다. 특히 형사소송법의 절차에
서
당사자주의에 철저한 법정에서는 오로지 주장하는 당사자에게 거증책임이 있고, 직권
주의
법제에서는 법관도 입증에 개입할 수 있다. 이것을 '입증책임'(Beweislast) 또는
'거증책임'이라고 한다.
  (2) 추정
  증거로 확정하지 못한 사실을 우선 있는 사실대로 확정하여 법률효과를 발생시키는
것을
'사실의 추정'(Vermutung)이라 한다. 가령 민법 제 844조 1항에서 "처가 혼인 중 포태
한
자는
부의 자로 추정한다"고 규정한다. 그러나 만약 사실은 그 자가 처의 불륜행위로 인한
타인의
자라는 것이 입증된다면 추정된 효과는 생기지 아니한다. 이것은 입증의 번거로움을
면하기
위해 우선 사실대로 확정하여 보자는 것이다.
  (3)의제(간주)
  민법 제 28조에서 "실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때 사망한 것으로 본
다"고
규정한 것이 한 예인데, 그것은 실종자의 법률관계에 결말을 지어주기 위하여, 실종선
고를
사망으로 동시하여 혼인의 해소, 상속의 개시 등의 효과를 생기게 하는 것이다. '간
주' 또는
'의제'(Fiktion)는 '추정'과 달라서 반증을 들어서 당장에 그 효과를 전복시키지 못하
는 데
그
차이가 있다. 가령 실종선고를 받아서 사망으로 간주된 자가 생존하고 있음을 입증하
더라도
그것만으로 당장에 선고의 효과가 전복되는 것은 아니며, 따로 선고의 취소를 위한
판결절차를 밟아야 한다(민법 제 29조).  이렇게 볼 때 사실의 확정에 있어서 추정보
다
간주의 효력이 더 강함을 알 수 있다.

  2. 법의 발견
  위에서 본 A의 절도 사실이  증거로 확정되면 다음에는 그 사실에다 '적용'할 법을
발견해야
한다. 그런데 '법을  발견한다'(Rechtsfindung)는 쉬운 일이 아니다. 사법상의
생활관계에서도
어떤 물건을 '빌려준다', '빌린다'는  경우 빌리는 물건이 금전이나 미곡이면 소비대
차가
되고,
대지나 가옥이면 임대차가 되며, 임대료를 물면 유상임차가 되고, 물지 않으면 사용대
차로
된다.
  법을 발견하려면 먼저 법의 의미내용을 분명히 알아야 한다. 그 의미내용이 분명하
지 못한
법은 현실의 생활관계에 그대로 적용하기 어렵다. 그러므로 법의 의미내용을 명백히
할
필요가 있으며, 그것이 바로 법의 '해석'(interpretation, Auslegung)이다. 이리하여
법관은
한편에서 사실을 확정한 다음에, 또 한편에서 법을 찾아내어 해석한 법을 사실에 적용
하게
된다. 그러므로 사실의 확정과 법의 해석은 법의 적용을 통하여 연결되는 일련의 과정
이다.

    2. 법의 해석
  1. 의의
  법은 언어로 표현되어 있고, 쯔바이크(Arnold Zweig)의 표현대로 "언어는 우리를 위
해
생각하고 시를 짓는다." 언어철학자들이 "언어는 존재의 집"이라고 했듯이 인간은 언
어를
떠나 살 수 없을 뿐 아니라 사고가 그에 구속된다.
  법의 의미내용을 밝혀내는 것, 즉 법의 구체적 적용을 위해 법규의 의미를 체계적으
로
이해하고 법의 목적에 따라서 규범의 의미를 명확히 하는 이론적 기술적 조작을 법의
해석이라 한다. 그러므로 해석으로 규명해야 할 법규의 의사내용은 입법자의 의사에만
국한될 것도 아니고, 법규의 물리적 의미나 논리적 의미에만 한할 것도 아니다. 물론
법해석의 대상이 언어로 표현된 입법자의 의사인 한, 그 대상에 대한 인식에는 입법자
의
의사, 문리해석, 논리해석 등의 검토가 전단계적으로 행해질 것이지만, 이러한 것은
어디까지나 법의 객관적 의미를 밝혀내는 데 필요한 준비단계로서의 자료 내지 조건이
될 수
있을 따름이다. 법의 해석은 법에 내재된 이념과 정신을 객관화하는 데 있는 것이며,
그것은
단순한 형식론적 방법을 넘어서 목적론적으로 해석할 것을 요구한다. 그러므로 각 법
규가
가지고 있는 객관적 목적과 그 시대의 사회적 실정들을 고려해서 목적적 가치관계적으
로 그
의미내용을 밝혀내지 않으면 안 된다.

  2. 해석의 방법
  해석에는 유권해석과 학리해석이 있다. 유권해석이란 관청이 유권적으로 내리는 해
석이고,
문제가 되는 것은 학리해석인데 이는 사인에 의한 해석 특히 법학자가 학설로서 전개
한
법해석을 가리킨다. 이 해석은 국가권력의 뒷받침이 없으므로 그 자체로서는 하등 구
속력이
없다. 그러나 시대의 권력으로 좌우되지 않고 순수한 학문적 견지에서 하는 해석이므
로
일반여론에 대한 설득력도 그만큼 강하며 유권해석에 대하여도 영향력을 가지고 있다.
즉
학자의 법해석이 재판과 입법의 기초가 된다. 종래의 법학은 이런 종류의 해석에 주력
을
기울여왔으며, 학리해석은 법학의 발전에 커다란 공헌을 했다.
  로마 제정시대에는 트리보니아누스(Tribonianus), 울피아누스(Ulpianus),
파울루스(Paulus),
파피니아누스(Papiniaus), 가이우스(Gaius) 등 5인의 법학자의 법해석이 학설로서 구
속력이
있었다. 6세기 전반 동로마제국 중흥의 황제 유스티아누스가
'시민법대전'(Corpus Iuris Civilis)을 편찬할 때 법학자 트리보니아누스가 크게 활약
했고,
'시민법대전'중에서 '학설휘찬'(Digesta,  Pandectae)은 울피아누스,  파울루스, 파피
아누스
등을
비롯하여 고전시대의 법학자의 저서에서 발췌한 것으로 성립되었으며, 또한
'법학제요'(Institutiones)는 가이우스의 저서를 주요자료로 하여 편찬하였다.
우리나라에서도
815해방 후 학문의 공백기를 거쳐 1960년대 이후에 와서 법학교수들에 의하여 학설들
이
형성되었다. 이처럼 법학자의 학설이 입법의 근간이 되고, 재판의 기준이 되는 것을
보고,
이를 법원으로 인정하여 "학설법"이라고 하는 견해도 있다. 아래에서 학리해석을 문리
해석과
논리해석으로 분류하여 설명한다.
  (1)문리해석
  이것은 법규의 문자 및 문장의 의미를 하나하나 밝힌 후에, 다시 조문 전체문자의
구성을
검토하여 그 의미내용을 파악하는 해석방법이다. 위에서 예시한 절도죄의
규정(형법 제 329조)을 해석할 때, 먼저 '타인의 재물'이란 무슨 뜻인가, '...의'는
무엇을
의미하는가를 따지는 방법이 그것이다. 이것은 주로 조문의 국어학적 해석 또는 문법
적
해석(philologische Auslegung)을 꾀하는 것인데, 법해석의 기초작업이며 제 1단계의
해석이다.
그러나 조문의 문자에만 사로잡혀 법에 내재하는 목적이념을 살피지 않는다면, 그런
법해석은 무의미한 것이 되고 말 것이다.
  1)축소해석: 법조문의 문구를 문리적으로 해석하여 법조문의 언어적 표현 자체보다
더
좁게
해석하는 것이다. 이것은 법조문의 언어적 표현을 제한하는 해석이므로 제한해석이라
고도
한다. 가령 민법 제 109조 1항에서 "의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가
있는
때에는 취소할 수 있다"고 규정하고, 동조 2항에서는 "전항의 의사표시의 취소는 선의
의 제
3자에게 대항하지 못한다"고 규정하는데, 이 경우의 '제 3자'는 법조문의 언어적 표현
대로
해석한다면 당사자 이외의 모든 제 3자를 가리키는 것으로 되겠으나, 이 조문의 의미
내용을
정확히 이해한다면 제 3자의 범위를 한정하여 "당사자와 그 포괄승계인 이외의 자로서
착오에 의한 의사표시로 생긴 법률관계에 의거하여 새로운 이해관계를 가지게 된 자"
로 좁게
해석되는 것이다. 또 형법 제 329조의 절도죄의 객체인 '재물'에는 부동산은 포함되지
않는다고 하여 축소해석을 한다.
  2) 확장해석: 법규의 문장의 의미를 확장하여 널리 이해하는 법의 해석의 한 방법이
다.
문리해석에 의한 법문의 단순한 해석이 너무 좁아서 법규의 진정한 의도를 실현할 수
없을
때, 논리해석에 의한 논리적 방법으로 법문의 의미를 확장하여 널리 해석하는 태도이
다.
예를
들면 형법 제 257조의 '상해'에서 법문의 의미로만 보아 생리적 절단에 국한하지 않
고,
여성의 두발을 절단함으로써 외관상 손상을 초래한 경우에도 상해죄를 적용하도록 '상
해'의
의미를 확장하여 널리 이해하는 경우가 그것이다.
  3) 유추해석: 어떤 사항을 직접 규정한 법규가 없는 경우에, 이와 가장 비슷한 사항
을
규정한 법규를 적용하는 것, 즉 비슷한 갑을 두 개의 사실 중 갑에 관해서만 규정이
있는
경우에, 을에 관해서도 될 수 있는 대로 갑에 근사한 결과를 인정하는 것이
유추(analogy, Analogie)이다. 예컨대 '권리 능력없는 사단'의 법률관계에 관해서는
민법에
규정이 없으므로 법인의 규정을 유추적용해야 한다고 해석되고 있다.
  (가) 확장해석과의 차이 : 사례의 성질이 같지만, 전혀 다른 사례에 관하여 규정된
법규를
가져다 문제되는 사례에 적용한다는 점에서 유추는 확장해석과는 다르다. 즉 확장해석
의
경우에는 법조문의 언어적 표현 자체의 의미보다 확장하여 해석하지만, 그것은 당해
사례에
관하여 규정된 법규를 해석하는 것이다.
  (나) 반대해석과의 차이: 반대해석은 법조문의 언어적 표현과는 반대의 의미로
해석하므로,
그 법조문에 근거를 두고서 해석한다. 이에 반하여 유추는 문제가 되는 사례에 관하여
법규가 존재하지 않을 때에 다른 법규를 가져다가 적용하는 방법이므로 반대해석과는
다르다.
  (다) 준용과의 차이: 유추와 준용은 비슷하지만 역시 다르다. 가령 민법 제 10조에
서
"제5조 내지 제 8조의 규정(미성년자의 행위능력에 관한 규정들)은 한정치산자에 준용
한다"고
규정하였다. 미성년자의 능력에 관한 규정을 그것과 '본질을 달리하는' 한정치산자의
능력에다 적용한다는 뜻이다. 이렇게하는 것을 준용(entsprechende Anwendung)이라 한
다.
한정치산자의 능력을 미성년자의 그것과 동일하게 입법하려고 할 때 미성년자의 능력
에 관한
민법 제 5조 내지 제 8조의 4개조를 다시 중복하여 규정하지 않고, 간단하게 입법할
수
있으므로 준용은 입법경제상의 도움이 되는 장점이 있으나, 그 반면 법규의 검색을 번
잡하게
할 뿐만 아니라 때로는 해석의 의문을 가져오는 등 단점이 있다. 이처럼 준용은 명문
의
규정이 있는 경우에 하는 것인 데 반하여, 유추는 명문의 법규로 인정하지 않는 사례
에 그와
비슷한 예에 관한 법규를 적용한다는 점에서 다르다. 유추는 법해석상의 방법인 데 반
하여,
준용은 입법 기술상의 방법이라 할 수 있다.
  (라) 형법에서의 유추해석의 금지 : 형법에서는 유추를 허용하지 않는다는 것이 해
석상의
원칙이다. 형법에서는 죄형법정주의가 지켜지고 있으므로 피고인의 이익은 해하지 않
기 위해
함부로 유추를 허용하지 못하는 것은 당연하다. 그런데 형법에서 "의심스러울 때는
피고인에게 유리하게"(in dubio, proreo)라는 원칙이 인정되고 있다.
  (2)논리해석
  1) 의의: 법규의 문자나  문자의 문법적 의미에 구애받지 않고, 또 입법자의 심리적
의사에
관계없이 법문의 논리적 의미에 관심을 두는 해석이다. 법규의 발생적, 심리적, 주관
적
의의를 초월한 객관성의 보장에 이바지 하기는 하지만, 과도한 형식논리의 편중은
'개념법학'(Begriffsjurisprudenz)의 폐단에서 보는 바와 같이 실제사회에 적합치 않
은
모순을 발생시킨다.
  2) 비교해석: 법규를 구법, 외국법 등과 비교대조하면서 해석하는 방법이다. 이 때
에는
입법론적 판단이 해석이라는 이름 밑에 주입되는 수가 있다. 특히 외국법을 많이 수용
한
나라에서는 그 모법과의 비교해석이 중요하다. 두 개 이상의 나라의 법을 비교하는 학
문을
비교해석(Comparative law, Rechtsvergleichung)이라고 하는데, 이것은 19세기 말부터
법의
사회화, 세계화의 현상에서 유래하는 것이지만, 1900년에 살레이유(Salleilles)가 제
창하여
조직된 '파리 비교법학회'를 계기로 본격적으로 성장하여, 오늘날 거대한 연구분야를
이루고
있다.
  3)목적해석: 법의 목적에 따라 행하는 해석의 한 방법으로 목적론적
해석(teleolegische Auslegung)이라고도 한다. 개개의 법규의 목적뿐만 아니라 널리
법의
목적이 고려되지 않으면 안 되며, 또한 법의 성립 당시의 목적뿐만 아니라, 법의 적용
시에
요청되는 법의 목적도 고려되지 않으면 안 된다. 논리해석이 막다른 골목에 부딪쳤을
때
헤어날 수 있는 방법이지만, 자칫하면 목적을 앞세워 본래 의미를 왜곡할 위험도 있
다.
  4)의사해석 : 입법 당시의 자료를 보고 입법자의 의사를 탐구하여 법규의 의미내용
을
해명하는 해석이다. 그러나 입법에서는 다수인이 참여하며, 때로는 그 의사가 서로 대
립하는
경우가 있고, 입법 당시와 그 법을 적용할 사회상은 다르므로 입법자의 의사해석으로
법해석을 해서는 아니 된다고 반대하면서, 법조문의 독자적인 의미내용을 객관적으로
해명하는 것만이 옳은 해석방법이라고 주장하는 학자도 있다. 그러나 법안과 그 이유
서,
국회의사록 등은 법해석의 중요한 자료가 될 수 있다.
  5)보정해석: 법문의 자구가 잘못되었다거나 표현이 부정확하다고 인정되는 경우에
그
자구를 보정한다거나 변경하는 해석인데, 때로는 '변경해석'이라고도 한다. 가령 민법
제
7조에서 "법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 제 2조의 동의와 승
낙을
취소할 수 있다"고 규정하였으나, 여기의 '취소'는 '철회'라고 보정하여 해석함이 좋
을
것이다.
왜냐하면 '취소'는 일정한 원인에 의하여 의사표시의 효과를 소급적으로 소멸시키는
데,
여기서는 법정대리인이 미성년자에게 준 '동의'나 '승낙'이 장래에 대해서만 그 효력
이
생기지
않도록 막는 데 불과하기 때문에 '철회'라고 해석해야 한다. 보정해석을 인정하느냐
않느냐에
관하여는 학설의 대립이 있다. 입법자가 자구의 표현을 잘못하였느냐의 여부는 일반적
으로
확실하지 못할 뿐만 아니라, 만약 보정을 인정한다면 법의 안정성을 해치게 된다는 이
유에서
이런 해석을 부인하는 견해도 있다. 이이 반하여 자유법운동이나 목적법학의 입장에서
보듯이 법관의 법해석에 많은 자유재량(discretion, freies Ermessen)을 허용하려는
학자들은
보정해석을 인정하려 한다. 그러나 보정해석도 법의 안정성을 해치지 않는 범위 안에
서 해야
하므로 물론 일정한 한계가 있어야 할 것이다. 즉 입법자의 법문의 표현이 명백히
잘못되었을 때, 확정적 학설에 명백히 위배될 때, 또는 명백한 사회적 수요에 확실히
반하는
때에 한하여 허용될 것이다.
  6)물론해석: 법조문이 일정한 사례를 규정하고 있을 경우에 한하여 다른 사례에 관
하여도
사물의 성질상 당연히 그 규정에 포함되는 것으로 판단하는 해석방법이다. 가령 자전
거의
통행을 금지하는 게시판이 세워있는 경우에는 물론 오토바이도 통행하지 못한다고 해
석할 수
있다. 또 민법 제 396조 과실상계의 규정에서 "채무불이행에 관하여 채권자에게 과실
이 있는
때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다"고 하였
다. 이
규정 속에는 '과실'보다 더 중한 주관적 귀책사유인 '고의'는 물론 포함되는 것으로
물론해석을 할 수 있다. 그리고 물론해석은 법조문의 자구 속에 다른 사례가 당연히
포함되어 있다고 해석되는 데 반하여, 확장해석은 법조문의 자구'밖에' 확장하여 해석
한다는
점에서 서로 다르다.
  7)반대해석: 법문에 명시되지 않은 경우에는 그와 반대로 된다고 해석하는 방법으
로,
유추해석에 대립한다. 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 부담한 채무에 대하여 다
른
일방은 연대책임을 진다고 규정(민법 제 832조)으로부터, 딸이 일상의 가사에 관하여
부담한
채무에 대하여는 부는 책임을 지지 않는다고 함과 같다. 반대해석은 현실적으로는 당
연한
것처럼 보이지만 반드시 절대적인 것은 아니며, 반대해석의 당부의 판단은 법의 일반
적
목적에 의한 목적론적 해석에 맡기지 않으면 안 된다.
  (3) 유권해석
  1)입법해석: 민법 제 98조에서  '물건'이란 용어를 풀이하여 "본법에서 물건이라 함
은
유체물
및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다"고 규정하는데, 이것은 동일한 법률 중
에
법의 '해석규정'을 두는 예이다. 이것은 입법기관이 법을 제정하는 권한으로 해석규정
을
두어서 해석을 꾀하는 것이다. 또 어느 경우에는 부속 법규같은 다른 법령에서 해석규
정을
두는 예도 있다. 그것은 독립된 법규를 이루고 있으므로 '법규해석' 또는 '법정해석'
이라
한다.
최근의 입법경향은 특히 선행하는 사회적 지반을 갖지 않은 신입법을 할 때 해석규정
을
마련하는 경우가 있다. 또 입법기술적 조작상의 해석규정을 마련하는 경우도 있다. 가
령
노동조합법 제 3조에서 '노동조합', 동법 제 4조에서 '근로자', 동법 제 5조에서 '사
용자'의
의의 등을 각각 규정하고 있다. 입법해석은 법령 중에 해석규정을 설정하는 것이므로
본래적
의미의 법해석 방법과는 다르다. 해석규정도 역시 하나의 법규정이므로 이것도 또한
해석의
기준이 된다. 가령 민법 제 18조 1항에 "생활의 근거가 되는 곳을 주소로 한다"고 규
정한다.
이것은 주소에 관한 해석규정인데, 이것도 역시 하나의 규정이므로 그 자체도 또한 해
석의
대상이 된다. 즉 어느 곳을 '생활의 근거'로 하고 있다는 '정주의 사실'(가체)로 주소
로
보느냐(이것은 객관주의, 실질주의), 혹은 그외에 다시 그 곳을 생활의 근거로 한다는
'정주의 의사'(심색)가 있어야 주소로 보느냐(이것은 주관주의, 의사주의)의 해석이
문제가
된다. 여기에서 학설과 판례가 형성된다.
  2)사법해석: 사법기관인 법원에서 형사절차에는 검사의 공소제기가, 민사절차에서는
원고
의
제소가 있은 후에 소송사건의 해결을 위해 내리는 해석이며, 법원은 오직 판결의 형식
으로만
법을 해석하여 당사자의 다툼에 답하고 판결 전에는 구체적 사건에 관하여 유권해석을
얻을
수 없다. 개별적으로 취급하는 당해사건에 관한 한 원칙적으로 최종적인 구속력을 가
지므로
법해석으로 중요한 의의를 가진다. 그러나 법원에는 심급이 있고 하급심의 판결이
상급심에서 파기되는 수도 있으며, 또 최고심의 판결에 법원성이 인정되지 않기 때문
에
그대로 답습되는 것도 아니므로, 법원에 판결에서 표시되는 법해석이 절대부동할 것이
라고는
하지만 대법원의 해석은 사실상 시민생활의 길잡이가 된다. 또한 사법해석은 법원에서
하는
것이므로 '재판해석'이라고도 부른다.
  3)행정해석: 행정관청에서 법을 집행할 때, 또는 상급관청이 하급관청에 대한 훈령
지령
등을 내리면서 법을 해석하는 것을 말한다. 물론 행정관청은 최종 구속력이 있는 해석
은
하지 못하며, 그릇된 해석에 따른 법집행으로 위법한 행정처분이 행해졌을 때는 최종
적으로
법원의 해석으로 교정된다. 그러나 상급관청의 회답 등은 같은 계통의 하급관청에 대
하여
사실상 구속력을 가지므로 역시 행정해석도 유권해석이라 할 수 있다.

    3. 해석과 해석자
  지금까지의 법의 적용과 해석의 방법에 대하여 여러 가지 종류들을 살펴 보았지만,
어느
경우에 어느 해석을 적용시킬 것인가에 관하여는 어떤 원칙이 수립되어 있지 아니하
다.
라드브루흐는 이에 대하여 다음과 같이 흥미있게 설명하고 있다.
  우리의 시대에 이르러서도 불명확하고 모순에 찬 입법자의 작품 중에서, 모순없는
해결을
스스로 창조작용을 더함이 없이 모든 경우에 내릴 수 있는 신비한 능력이 법관에게 갖
추어져
있다는 신앙은 가시지 않고 있다. 법학자는 여러 가지 해석기술이 꽉 들어차 있는 고
문실을
가지고 있고, 이것을 이용하여 입을 다문 법을 강제로 이야기시키려고 한다. 문리해
석,
확장해석, 축소해석, 유추해석, 반대해석(argumentum e contrario) 등이 그것이다. 그
러나
유감스러운 일로는 어느 경우에 어느 해석을 적용할 것인가에 관하여는 일반적 준칙이
전혀
정해져 있지 아니하다. 어느 대합실에 "개는 데리고 들어오지 말라"는 게시가 있었다.
어느날
곰 곡예사가 나타나서 그가 그의 털많은 동반자를 데리고 들어가도 좋을 것인가 자문
했다.
그는 개에 관해 한 말을 곰에게도 합당할 것이라고 생각했다. 만일 그가 법학자였다면
그는
아마도 이 결론을 게시의 내용으로부터 유추하여 얻었다고 주장할 것이다. 즉 곰도 개
와
같이 동물이므로 들어가서는 아니 된다고, 그러나 왜 그는 반대해석을 하지 않고 특히
유추를 한 것일까. 만일 반대해석을 쓴다면, 곰은 곰이지 개는 아닌 고로 들어가도 좋
다는
결론에 도달하게 된다. 그가 전자를 택한 것은 말할 것도 없이 후자가 불합리한 결과
를
가져오기 때문이다. 그러므로 해석은 그 결과의 결과이다. 해석의 방법이 이미 확정된
후에
비로소 선택된다. 이른바 해석방법이라는 것은 실제로는 법문의 창조적 보충에 의하여
이미
발견된 결론을 후에 법문상의 근거를 얻기 위한 방법에 지나지 않는다. 그리고 이러한
창조적인 보충이 어떠한 결론을 가져오든지 간에, 항상 유추와 반대해석이라는 두
해석수단의 어느 것인가가 그 이유설명에 이용되는 것이다. 만일 곰 곡예사가 법학자
였다면,
그는 자기가 게시 중에서 읽어 알아낸 내용을 반대로 게시에서 그가 끌어낸 결론이라
고 말할
것이다.
  그러나 법률가는 법이 부재하다는 이유로 판단을 보류할 수는 없고, 주어진 법문을
치밀하고 바르게 해석하여 정당한 결론을 내려야 할 책임을 지고 있다. 쉴러(Schille
r)는
"왜
법률가가 법학을 싫어하는가"에 대하여 "법학자는 자기의 활동을 우주의 위대한 전체
에
연관시키는 일을 게을리하기 때문에 자기가 사물의 상호관련에서 절단되어 고립하고
있다고
느낀다"고 하였다. 어쨋든 법률가는 한편으로는 현실세계를 명확히 보되 한편으로는
법문에
기초하여 머리 속으로 치밀한 논리를 구성하여 서로 일치시키는 가운데서 적합한 해석
을
발견해나가야 할 것이다.

  참고문헌
  치펠리우스/김형배 역, '법학방법론', 삼영사, 1976; 라드브루흐. "해석의 종류,"
'법학의
정신', 종로서적, 1982 ; 라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1985(중판), 156-
157면.
  K. Engisch, Einfuhrung in das juristische Denken, 4. Aufl., 1957 ; J. Frank, L
aw and
the
Modern Mind, 1930 ; U. Klug, Juritische Logik, 3. Aufl., 1966 ; H. Isay, Rechtsn
orm
und Entscheidung, 1929.

  연습문제
  1. 법의 적용원리를 논하라.
  2. 법의 해석의 종류를 논하라.
  3. 법은 어떻게 해석해야 하는가?
  4. 바른 해석이란 어떤 것인가?
@ff

    구스타프 라드브루흐(Gustav Radbruch)
  1878년 11월 21일 독일  뤼벡에서 태어나 뮌헨대학, 라이프찌히대학, 베를린대학에
서
법학을
공부하였다. 1902년 베를린대학에서 박사학위, 1903년에 하이델베르크대학에서 교수자
격을
얻고 1919년에 키일대학 교수가 되었다. 1921년에 바이마르공화국 법무장관이 되어
형법개정에 노력하였다. 1926년에 하이델베르크대학 형법 및 법철학 교수가 되었다가,
1933년에 히틀러 정권에 의하여 파면되었다. 12년간 수난의 시기를 보내고 1945년에
복직되어 하이델베르크 법과대학장이 되어 1948년에 정년퇴직하였다. 1949년 11월 23
일
하이델베르크에서 사망하였다. 저서로 '법철학'(Rechtsphilosophie, 1932) 등이 있다.
그의
자서전 '마음의 길'(Der innere Weg, 1961)이 번역되어 생애를 잘 알 수 있으며, 현재
독일에서 '라드브루흐전집'이 총 20권으로 출판 중에 있다.

    에릭 볼프(Erik Wolf)
  1902년 5월 13일 독일 비스바덴(Wiesbaden) 근교에서 태어났다. 예나대학과
하이델베르크대학에서 공부하였고, 라드브루흐의 조수가 되어 그 밑에서 교수자격을
받았다. 1928년 로스톡대학 교수가 되었다가 1930년에 프라이부르크대학으로 옮겨 196
6년에
은퇴할 때까지 형법, 교회법, 법철학, 법학사 등을 강의하였다. 동 대학에 '법철학 및
교회법연구소'를 창설하였고, '독일법사상가전'(Grosse Rechtsdenker der
deutschen Geistesgeschichte, 1939), '교회의 질서'(Ordnung der Kirche, 1961),
'자연법론의
문제'(Das Problem der Naturrechtslehre, 1952) 등 20여 권의 저서와 200여편의 논문
을
발표하였다. 1977년 10월 13일 프라이부르크에서 사망하였다. 독일의 법철학 및 법사
상사의
대표적 학자인 그는 특히 프로테스탄트법신학의 주장자로 알려졌고, 그의 후계자
홀러바흐(A. Hollerbach) 교수에 의해 '법철학연구'(Rechtsphilosophische Studien),
'법신학연구'(Rechtstheolosgische Studien), '법사상사연구'(Studien zur Geschichte
der Rechtsdenken)의 세 권으로 유고집이 출판되었다.
@ff

      제 10장 법계와 법문화
    풍토의 변천에 의하여 성질이 변하지 않는 정의도 부정의도 없다. 극에서도 3도
떠나면
전법률학이 무너진다. 한 줄의 자오선이 진리를 결정하고 몇 년의 세월이 소유를 결정
한다.
근본법규는 변한다. 법은 그 시대를  가진다. 강과 산맥이 경계짓는 정의! 피레네 이
쪽에서의
진리가 저쪽에서는 오류이다. - 파스칼(B. Pascal), '빵세' No. 319

    1. 서론
  법계(legal system 혹은 legal family, Rechtssystem 혹은 Rechesfamilie)란 어떤
국가의
법질서가 어떤 법체계에 속하는가  하는 것이고, 법문화(legal culture, Rechtskultu
r)란 그
법계
속에서 당해국가가 어떠한 특성 혹은 체취의 법제도, 법학, 법사상을 구성하여 운영하
고
있는가를 총체적으로 지칭하는 개념이다. 이 지구 위의 수많은 국가들은 지리적, 역사
적
연유로 저마다 다른  법계와 법문화를 갖고, 상당히  그에 제한되어 기능하면서 존속
하고
있다.
현대의 법학도라면 이러한 세계적 법문화의 좌표와 분위기를 알아야 국제적 안목을 갖
고
법을 운영해나갈 수 있을 것이다. 여기에서 비교법학(Rechtsvergleichung, comparativ
e
law)의
중요성이 더욱 부각되는 것이다.
  '법계론'
  법계론은 1900년을 전후로 출발하여 오늘날까지 비교법학의 중요한 부분을 이룬다.
에스맹(A. Esmein), 레비-울만(Levy-Ullmann), 홀(Sauser Hall), 사르파티(Sarfati),
파쯔(Martinez Paz), 위그모어(John Wigmore), 슈니처(A. Schnitzer), 볼프(Martin Wo
lff),
다비드(Rene David), 쯔바이게르트(K.  Zweigert)와 쾨츠(H. Kotz)의 법계론이 유명하
다.
각각
분류기준을 제시하고 그에 따라 5대법계, 6대법계 등 특이하게 나누어 이론을 구성한
다.
최근에는 쯔바이게르트와 쾨츠가 법의 역사적 발전, 특수한 법학적 사고, 특징적인 법
적
제도, 법원의 종류와 해석방법, 이데올로기적 요인 등을 종합하여 라틴법권, 독일법
권,
북구법권, 영미법권, 사회주의법권, 극동법권, 이슬람법권, 힌두법권의 여덟 개
법권(Rechtskreis)으로 나누는 것이 많이 인용되고 있다.
(1) 자세히는 최종고, '한국법과 세계법'(교육과학사, 1989), 11-23면.)

    2. 로마게르만법계(대륙법계)
  현대세계의 법계 중에서 가장 광범한 분포를 갖고 있는 것은
로마게르만법계(romisch-germanische Rechtsfamilie)이다. 과거에는 로마게르만법계가
주로
유럽 대륙에서 시행되고 있었기 때문에 대륙법계라는 표현을 썼는데, 오늘날 우리나라
를
비롯하여 세계 대부분의 국가들이 이 계통에 속하기 때문에 로마게르만법계라고 부른
다.
  로마게르만법계는 로마법을 기초로 발달하여 온 법계이다. 이 법계에서는 대체로 법
을
올바른 행위규칙으로 생각하며, 따라서 정의, 도덕관념과 깊은 연관을 맺고 있다. 이
런
의미에서 이 법계는 법실무자보다는 주로 법학자들이 이루어온 특징을 갖고 있다.
로마게르만법계의 또 한 가지 특징은 주로 시민간의 관계를 규율하기 위하여 사법 중
심으로
발전하여 왔다는 데 있다. 법의 다른 분야는 훨씬 늦게서야 사법의 원리에 따라 발전
하였다.
  로마게르만법계는 12세기부터 유럽대학에서 유스티니아누스 황제(483-565)가 편찬한
'시민법대전'(Copus Juris Civilis)을 기초로 연구한 데서 형성되었다. 로마게르만법
이라고
부르는 것은 로마법을 주축으로 게르만족의 관습을 많이 포함한 관습법을 첨가하여 이
룩한
점, 그리고 라틴지역 대학과 게르만지역 대학에서 동시에 연구하여 형성된 데 기인한
다.
이어서 19세기 나폴레옹 법전(Code Napoleon, 1804) 이후 모든 나라들은 성문법전의
제정을
통하여 법체계를 정립하였다. 따라서 성문법주의가 이 법계의 특징이라 하겠다. 그 후
유럽국가들의 식민지정책을 통하여 이 로마게르만법계는 전세계로 퍼져나갔다. 그뿐
아니라
한국, 일본 등의 지역에서는 유럽법의 계수(Rezeption, 또는 수용)를 통하여 이 법계
를 대폭
수용하였다.(자세히는 현승종, '비교법입문'(박영사, 1972); 최종고, '한국법과
세계법'(교육과학사, 1989).)

    3. 코몬 로법계(영미법계)
  또 하나의 중요한 법계는 영국에서 형성되어 발전한 코몬 로(Common law)계이다.
코몬로를 보통법 혹은 일반법이라고 부르고, 우리나라에서는 흔히 영미법계라고 부르
지만, 이
법계는 영국에서 형성되어 그 식민지였던 미국, 캐나다, 오스트레일리아, 뉴질랜드 등
여러
나라에 퍼져 나갔다.
  코몬 로는 로마게르만법계와는 달리 법학자들이 아니라 법관들이 법실무에서 개인들
간의
분쟁을 해결하는 판결을 통하여 형성한 것이 특징이다. 따라서 오늘날에도 코몬 로는
로마게르만법계처럼 추상적인 일반 법규칙을 제정하기보다는 구체적인 분쟁소송에서
해결책을 주는 데 중점을 두고 있다. 그러므로 코몬 로에서는 소송절차, 증거절차 등
에
관련된 절차법규가 법률관계의 내용을 규정하는 실체법규 이상으로 중요시되고 있다.
이런
점에서 법을 발견하고(law finding), 이를 위하여 법적 추리(regal reasoning)를 하는
것이
중요하다.
  코몬 로는 원래 왕권과 연결되어 있다. 영국왕국의 평화가 위협되거나 기타 다른 이
유로
왕권의 개입이 요구되거나 정당화되는 경우에 발달하여 왔기때문에 본질적으로 공법적
성격을 띠고 있다. 개인간의 분쟁은 왕권의 이해에 관계되는 경우가 아니면 코몬 로법
정의
관심 밖이었다. 이같이 소송절차에서 유래하는 공법인 코몬 로의 형성과 발전에
로마게르만법계 학자들이 세운 법이론은 큰 영향을 주지 못했다. 그 법용어나 개념이
서로
다르기 때문이었다. 이런 배경을 갖고 코몬 로는  불문법주의의 원리 아래에서 발달하
여
왔다.
코몬 로도 식민지정책이나 자발적인 법의 계수를 통하여 전세계로 퍼져나갔다. 그런데
로마게르만법계와는 달리 코몬 로는 불문법주의이기 때문에 영국 이외의 나라에서는
상당한
변화를 일으켰다. 그 사회의 가치 요소들이 로마게르만법계의 경우보다 훨씬 강하게
작용하기 때문이다. 그러므로 미국이나 캐나다의 코몬 로는 영국의 그것과 상당한 차
이를
갖게 된다. 이러한 과정에 대하여는 서양법제사 강의 특히 영미법사를 통하여 자세히
배우게
된다.(자세히는 L. 프리드맨/안경환 역, '미국법역사'(대한교과서주식회사, 1988); 최
종고,
'서양법제사'(박영사, 1986), 397-492면.)

    4. 사회주의법계
  사회주의법계(Socialistic legal family)란 소련을 위시하여 공산국가들의 법계이
다. 원래
이들은
로마게르만법계의 국가들이었으므로 로마게르만법의 요소들을 상당히 간직하고 있다.
예를
들면 법규칙을 행위규칙으로 보는 점, 법의 분류, 각종 법률용어 등이 거의
로마게르만법계에서 유래된 것이다. 그러나 공산주의라는 전혀 차원이 다른 이념을 기
초로
하기 때문에 이러한 피상적 유사성에도 불구하고 그 근본에서는 매우 차이가 있다.
마르크스주의를 기초로 하는 새로운 경제구조를 목표로 생산수단을 국유화함에 따라
개인간의 관계는 퇴색하여 사법 자체가 크게 위축되었다. 그러므로 로마게르만법계와
는 달리
철저하게 공법이 주도하고 있다. 또한 법규정의 저의 혹은 도덕관념에 결부되기보다도
집권계급의 지배수단(도구)으로 간주되고 있다. 이러한 이념적 차이는 법규정의 제정,
적용,
해석에서 상당한 차이를 가져올 수밖에 없는 것이다.
  그런데 최근 동유럽에서 시작된 사회주의 체제의 변화는 법에도 커다란 변화를 몰고
오고
있다. 정통 마르크시즘의 법이론에 수정이 가해지고, 실정법의 입법에서도 자본주의적
요소들이 가미되고 있다. 소련에서는 페레스트로이카(개혁)와 글라스노스트(개방) 정
책 이후
1990년 3월에 대통령제를 도입하였고, '소유권에 관한 법률'(1990년 3월 6일)을 제정
하여
사소유권을 인정하였으며, '임차에 관한 입법의 기본원리'를 제정하기도 하였다. 이러
한
법개혁은 점점 속도를 더해갈 것으로 전망된다.
  중공과 북한은 사정이 좀 특수하다. 아직도 개방의 폭을 좁히고 있어 그 법제의 내
용을 잘
알 수조차 없다. 통일을 향하여 북한법 연구의 필요성이 고조되고 있지만 아직도 자료
가
불충분한 상태에 있다. 그러나 입수된 자료에 의하면 북한은 마르크스적 공산주의 법
이론에
주체사상을 가미하여 사회주의 법무이론 등 독특한 법제도와 이론을 구축하고 있다.
이것이
법과 법학의 '변질'인지는 평가되어야 하겠지만, 이것이 북한법의 특색이라면 특색이
라고
하겠다.(최종고 외, '북한의 법과 법이론'(경남대 극동문제연구소, 1987); 최달곤정경
모 편,
'북한
법령집', 전5권(대륙연구소, 1990) ; 최종고, 북한법의 구조와 사상, '북한연구', 2
집, 1991;
동인, 북한의 입법동향과 법생활, '북한연구', 4집, 1992; 동인, '북한법입문', 박영
사,
1993.)

    5. 법계간의 교섭
  오랜 세월을 지나는 동안 로마게르만법계와 코몬 로법계 사이에 많은 접촉이 있었으
며, 그
결과 서로 영향을 주고 받게 되었다. 두 가지 법계가 모두 그리스도교 윤리의 영향을
크게
받았으며, 르네상스 이후에는 개인주의와 인권개념이 깊이 침투되었다. 그뿐 아니라
코몬
로법계에서도 현대사회의 복잡한 생활관계를 규율하기 위하여 점차 법규칙 제정이 일
반화
되어가고 있다. 그 결과 코몬 로에서도 절차적 해결뿐 아니라 실체적 해결을 중요시하
게
되고, 따라서 유럽 대륙의 법학과 비슷하게 총론적 법학이론이 형성되고 있다. 이렇게
나아가면 법학에서도 수렴이론(convergence theory)이 논의될 수 있지 않을까 하는 생
각이
든다. 그래서 심지어는 이 두 법계를 합쳐서 서구법(Western law)이라는 명칭을 쓰기
도
한다.
두 법계가 서로 영향을 주고 받을 때 모법(Mutterrecht)과 자법(Tochterrecht)의 관계
가
성립된다고 부른다.
  이와 같은 흐름에 따라 로마게르만법계와 코몬 로법계의 중간형태까지 나타난다.
이스라엘,
남아공화국, 캐나다의 퀘벡, 필리핀 등이 그 대표적 예이다. 한편 사회주의법과 서구
법간의
상호영향도 무시할 수 없는데 서구법에 나타난 주요 기업의 국영화, 주요 서비스업의
공영화
등이 그 예라고 하겠다.

    6. 현대세계의 법문화
  이러한 법계들이 모여 현대세계의 법문화(Rechtskultur)를 이루고 있다. 위에서 지
적한
바와
같이 현대세계의 가장 중요한 법계는 로마게르만법계이다. 유럽에서는 공산권과 영국,
아일랜드를 제외하면 대부분이 이 법계에 속한다. 그뿐 아니라 전세계에 걸쳐 있던 과
거
프랑스, 스페인, 포르투갈, 네덜란드의 식민지 국가들은 거의 모두 로마게르만법계에
속한다.
  한편 이들 식민지였던 지역 중에서 그 뒤 코몬 로 영향권으로 바뀐 지역은 일정하지
않다.
과거 스페인 식민지였던 미국의 플로리다, 캘리포니아, 뉴멕시코, 아리조나, 텍사스
등은
일정한 옛 전통을 유지하긴 했지만 코몬 로에 속한다. 파나마와 기아나도 마찬가지다.
반대로
미국의 루이지애나주, 캐나다의 퀘벡, 그리고 푸에르토리코는 코몬 로의 상당한 영향
을
받았지만, 로마게르만법계에 속한다.
  아프리카 및 인도양의 섬나라들은 대체로 과거 식민지 종주국의 영향을 받았다. 즉
프랑스,
스페인, 포르투갈, 벨지움 식민지들은 로마게르만법계이나 소송절차에 코몬 로법계이
다.
다만
중간에 지배권이 바뀐 지역은 일정하지 않다. 에티오피아는 식민지와 관계없이 대체로
로마게르만법계이나 소송절차에 코몬 로의 영향이 크다. 남아공화국은 처음에 네덜란
드의
지배아래 있다가 영국의 지배로 바뀌었는데, 그 법제도는 두 가지 법계의 혼합형이다.
북아프리카 국가들은 프랑스법의 영향으로 로마게르만법계에 속하나 이슬람법의 영향
이
크다.
  터키는 처음에는 이슬람법의 영향이 컸으나 1차대전 후 개혁을 통하여 로마게르만법
계에
충실했다. 터키의 영향을 받던 이집트 및 근동의 아랍국가들은 프랑스의 영향 아래
로마게르만법계가 주류를 이루나 터키처럼 완전히 이슬람법의 영향을 벗어나지는 못하
였다.
이스라엘은 원래 프랑스법 영향 아래 있었으나 영국의 위임통치로 혼합형이 되어 있
다.
이라크와 요르단도 비슷한 운명이었으나 영국의 위임통치가 끝나면서 다시 로마게르만
법계로
돌아왔다. 페르시아만 지역의 아랍국가들은 법제도가 현대화되는 중이며 아직 어느 계
통에
속한다고 말할 수 없다. 한국, 일본, 대만 등 국가들은 유럽법의 계수를 통하여
로마게르만법계에 속한다. 타이도 대체로 마찬가지라고 할 수 있다.
  필리핀은 스페인 식민지로 로마게르만법계에 속하였으나 50년간의 미국지배로 영미
법계와
혼합이 되었다. 인도네시아는 네덜란드 식민지로 로마게르만법계에 속하나 이슬람법
및
전통적 관습법이 상당히 지배하고 있다.

    7. 결론
  법의 역사는 불문법에서 성문법으로 발전하여 왔다고 하나 성문법주의와 불문법주의
가
절대적으로 대립하는 것은 아니다. 성문법주의를 택하는 국가에서도 불문법을 법원으
로
가지고 있으며 불문법주의를 택하는 국가에서도 성문법을 법원으로 인정하고 있다. 다
만
성문법과 불문법 중에서 어느 쪽에 더 큰 비중을 두고 있느냐의 차이가 있을 뿐이다.
  성문법주의는 법의 내용을 명확히 해주고 국가의 법체계를 통일적으로 정하기 쉬우
며,
법질서의 안정(법적 안정성)을 확보할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 법의 내용을 법
조문에
고정시켜 사회현실과 거리가 멀어져서 사회발전에 신속히 대응하지 못하는 단점이 있
다.
한편 불문법주의는 법이 문자로 고정되지 아니하여 변천하는 사회현실에 적응하기 쉬
운
장점이 있는 반면에, 국가의 법을 통일적으로 정비하기 어렵고 법질서의 안정성을 확
보하기
어려우며 법의 존재가 명확하지 못한 단점이 있다.
  근대법체계가 완비되지 못한 후진국에서는 선진국의 발달된 법제를 통해 짧은 시일
안에
근대적 법체계를 수용하는 방법이 효과적이므로 대체로 성문법주의를 취하게 된다. 그
대신
후진국에서는 계수한 근대적 법제도와 봉건잔재를 탈피하지 못한 전통적
법의식(legal consciousness, Rechtbewusstsein)과의 거리를 어떻게 조정하여 성문법
의
실효성을 거두느냐 하는 문제가 당면과제로 제기되고 있다.
  성서에 "사마리아와 땅끝까지 이르러 내 복음의 증인이 되리라"는 말씀이 있지만,
선진된
법문화와 이론은 물이 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐르듯 세계방방곡곡으로 전파되어가
고
만다. 이런 면에서 법은 빛이요 복음이다. 그러나 이론과 법전만이 선진화된다고 그
사회가
곧 선진국으로 바뀌는 것은 아니고, 그 과정 속에 무수히 많은 시도와 좌절의 역사가
깃들어
있다. 이런 면에서 세계의 법문화와 법계를 정확히 관찰하여 타산지석으로 삼으며 현
명한
국민으로서 법문화의 향상을 위해 명민한 노력을 기울여 나가야 할 것이다.

  참고문헌
  현승종, '법비교입문', 박영사, 1972;
  최종고, '법학사', 경세원, 1986;
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 버틀러/이윤영 역, '소비에트법', 대륙연구소, 1990 ;
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  법제처, '북한 법제개요', 한국법제연구원, 1992;
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  John H. Wigmore, A Panorama of the World Legal Systems, 1928; Rene David/Brier
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Major Legal System of the World Today, 1978; Various European Authors, A General
Survey
of Events, Sources, Persons and Movements in Continental Legal History, 1912; K.
Zweigert/Kotz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, 1971; W. Fikentscher, Metho
den
des
Rechts, 4. Bde., 1975.

  연습문제
  1. 세계의 법계는 어떻게 구성되어 있는가?
  2. 대륙법과 영미법의 형성과정을 구별하라.
  3. 한국법의 세계적 좌표를 논하라.
  4. 대륙법문화와 영미법문화의 특징을 논하라.
  5. 성문법주의와 판례법주의 장단점을 논하라.
@ff

      제 11장 권리의무와 법률관계
    1. 서론
  법학에서 권리와 의무의 표현만큼 자주 쓰이는 말은 없을 것이다. 어쩌면 법학은
권리의무의 개념 위에 세워진 건축물이라고 할 수 있을 것이다. 권리란 말은 영어의 r
ight를
번역한 말인데, 중국에서 선교사 마아틴(William A. P. Martin)이 휘이턴(Henry Wheat
on)의
저서 Elements of International  Law(1836)를 '만국공법'(1864)으로 번역출판할 때
처음
사용한 것으로 알려져 있다.(자세히는 최종고, '한국의 서양법수용사'(박영사, 1982),
309-311면.)
  일본에서도 처음에는 '통의'라 번역하였다가 '권리'라고 번역하였는데,
당시에는 그 어감이 너무 강하다고 하여 법률가들 외에는 이 말을 사용하기를 꺼렸다
고
한다.
그러나 현대인은 자칫하면 자기 권리에 대해서는 110% 요구하고, 의무는 10%도 안 지
키려고
하는 얌체성을 보이는 면도 있을 정도로 권리란 말이 유행되고 있다. 어쨌든 건전한
법률생활을 위해서는 권리와 의무를 바르게 이해하여야 할 것이다.

    2. 권리의 학설
  권리의 본질이 무엇이냐에 대하여는  여러 가지 학설이 있는데, 이를 권리학설이라
고
부른다.
  1) 의사설(Willenstheorie): 이 설은 권리의 본질을 의사의 자유 또는 의사의 지배
라고
보는
학설인데 사비니, 푸흐타, 빈트샤이트 등이 주장하였다. 그런데 권리실현에 의사는
필요하다고 하겠지만, 가령 의사무능력자의 권리향유의 경우와 같이 의사가 권리실현
에
반드시 수반되지 않는 경우도 있다. 따라서 의사의 존재를 권리의 본질이라고 볼 수는
없다.
  2) 이익설(Interessentheorie): 권리의 본질을 법률상 보호되는 이익 또는 법률에
의하여
개인에 귀속되는 생활재화라고 하는 이 설은 예링이 주장하였다. 이 설은 권리의 주체
가
항상 수익주체와 동일주체일 것을 전제로 한다. 그러나 법률에 의한 이익보호는 반드
시
권리라는 형태를 통하는 것만이 아니고 법률에 대한 준수가 어느 특정인에게 권리가
되지는
않지만 그 사람에게 이익이 되는 수가 있으니(교통규칙에 대한 일반인의 준수는 어느
사람에게도 이익이 되는 일이지만 그렇다고 해서 그 이익의 향유자에게 주어진 권리는
아니다), 권리를 이익과 혼동할 수는 없다. 권리의 목적과 권리의 본질을 이 설은 혼
동하고
있다. 이익은 권리의 목적이며 권리는 분명히 이익을 위해서 존재하는 것이지만 이익
은 권리
자체는 아니고 법률에 의하여 이익을 실현케 하여주는 힘이 권리이다.
  3) 법력설(rechtliche Machttheorie): 이 설은 권리의 본질을 인간이익의 충족을 위
해서
법률에 의해서 주어진 힘이라고 하는 설이다. 의사설과 이익설을 절충결합한 이론이라
고 볼
수 있는데, 이익을 향유할 수 있는 의사의 지배가 곧 권리라고 보는 것이다. 독일의
민법학자
에넥케루스(Ludwig Enneccerus, 1843-1928)에 의하여 주장되었다. .적어도 권리라는
것이
자연법적인 것이 아니라 실정법적인 것을 가리킬 때에는 이 법력설이 타당하다고 볼
수
있겠다.
  권리의 본질은 오늘날 특히 영미법학에서 논의되는 핵심문제의 하나이다.
파운드(R.  Pound)는 이익(interest),  요구(claim), 능력(capacity),  자유(liberty)
, 정의
(justice)의 다섯 개념으로 구별하여 설명하였다.(R. Pound, Jurisprudence, 1959.)

    3. 권리와 구별되는 개념들
  1) 권능(Befugnis): 권리 속에 포함된 개개의 작용을 말한다. 즉 한개의 권리가 있
으면,
그로부터 여러 가지 권능이 나오는 것이다. 그렇다고 해서 반드시 몇 개의 권능이 합
쳐져 한
개의 권리를 이루는 것은 아니다. 예컨대 소유권이라는 권리로부터 사용의 권능, 수익
의
권능, 처분의 권능 등이 나오는 것이다. 이러한 권능도 흔히 -권이라 불린다(사용권,
수익권,
처분권 등).
  2) 권한(Zustandigkeit, Kompetenz): 공법상 또는 사법상의 법인 또는 단체의 기관
이
법령과
정관 등에 의하여 행할 수 있는 일의 범위 내지 자격을 말한다. 예컨대 공무원의 권
한,
단체간부의 권한, 회사 이사의 권한 등이 이 것이다.
  3) 반사이익(objektives Reflexrecht): 법의 규정의 결과로 각 사람이 저절로 받게
되는
이익을
말한다. 적극적으로 어떤 힘이 부여되어 있는 것이 아니기 때문에 타인이 그 향유를
방해하더라고 권리를 주장하여 보호를 청구하지 못한다.
  예컨대 생활보호법의 결과로 보호 대상자들이 받는 이익은 반사이익이다. 만약에
관계관청이 그 규정을 충실하게 이행치 않아서 보호대상자들이 받을 이익이 감소되더
라도 그
권리를 주장하지 못한다. 이상이 종래의 일반적 설명이지만, 오늘날 실질적 법치주의
내지
인권보장을 강조하게 됨에 따라 반사이익의 공권화 또는 보호이익화 경향이 대두하고
있다.

    4. 권리의 종류
  권리는 공권과 사권의 둘로 크게 나눌 수 있다. 공권은 공법상 부여된 권리이고, 사
권은
사법상 인정된 권리이다.
  1. 공권의 종류
  공권은 국가 기타 공공단체가 가지는 공권과, 국민이 가지는 공권으로 나눌 수 있
다.
국가가
가지는 공권은 바로 통치권이며, 국가 이외의 공공단체가 가지는 공권은 국가의
통치권으로부터 나뉘어 나온다. 따라서 이 두 가지의 공권을 포괄하여 국가공권이라고
부르고, 이에 인민공권을 대립시키는 학자도 있다. 인민공권은 국민이 국가와 기타
공공단체에 대하여 가지는 공권이다. 인민공권은 보통 이를 자유권과
수익권(국가행위요구권), 그리고 참정권의 셋으로 나눈다. 그 각각에 관하여는 헌법학
에서
배운다.

  2. 사권의 종류
  (1) 권리의 내용에 의한 분류
  1) 인격권: 권리자 자신을 객체로 하는 권리를 말한다. 따라서 인격권은 그 인격과
분리될
수 없다. 생명권, 신체권, 성명권, 정조권 등이 그것이다.
  2) 신분권: 친족권과 상속권을 통틀어 신분권이라 한다. 친족권은 호주권, 친권, 후
견권,
부양청구권 등과 같이, 일정한 신분을 기초로 하는 권리이다. 상속권은 타인의 인격
또는
타인의 재산을 상속할 권리이다. 신분권은 일신전속권임을 원칙으로 한다.
  3) 재산권: 경제적 이익을 내용으로 하는 권리이다. 물권과 채권 및 무체재산권이
이에
속한다. 물권은 물건을 직접 지배하여 이익을 받는 권리고, 채권은 특정인에 대하여
특정한
행위를 할 것을 요구할 권리이다. 이에 대하여 무체재산권은 발명저작 등 지능적 제작
물에
대한 권리이다.
  (2)권리의 작용에 의한 분류
  1) 지배권(Herrschaftsrecht): 권리의 객체를 직접 지배하는 권리이다. 물권,
무체재산권(특허권, 저작권, 상표권 등) 및 친족권의 대부분은 이에 속한다. 지배권은
타인의
침해를 배척할 수 있는 효력, 즉 배타성을 가지는 것이 원칙이다.
  2) 청구권(Anspruch): 타인의 작위, 부작위(하지 않는 것) 또는 인용(참고 받는 것)
을
요구할 권리이다. 채권은 모두 청구권이다. 그 밖에도 물권, 무체재산권, 친족권, 상
속권
등으로부터도 청구권이 발생할 수 있다. 청구권에도 물권적 청구권과 채권적 청구권이
있는데, 전자는 누구에게나 주장할 수 있는 것이고, 후자는 특정인에게만 주장할 수
있는
것이다.
  3) 형성권(Gestaltungsrecht): 권리자의 일방적 의사표시로 어떤 권리의 발생, 변
경,
소멸
기타의 법률상의 효과를 발생시키는 권리이다. 취소권(민법 제 140, 141조)과 추인권
(민법
제 43, 130, 133, 139조)및 해제권(민법 제 544조) 등이 이것이다.
  4) 항변권(Einrede): 타인의 청구권의 행사를 거절할 수 있는 권리이다. 항변권은
상대방에게 청구권이 있음을 부인하는 것이 아니라, 도리어 그것을 전제하고 다만 그
행사를
배척하는 것이다. 동시이행의 항변권(민법 제 536조)이 그 예이다.
  예컨대 매매계약을 한 경우에, 매수인은 매도인이 채무를 이행할 때까지는 대금채무
를
이행하지 않아도 되고, 매도인은 매수인이 대금채무를 이행할 때까지는 목적물 이전의
채무를 이행하지 않아도 된다. 만약 매수인이 대금은 내지 않고 목적물을 이전해 달라
고
청구하는 경우에는, 매도인은 매수인이 채무를 이행할 때까지 자기의 채무의 이행을
거절할
수 있다. 이것이 동시이행의 항변권이다.
  (3)기타의 분류
  1) 절대권(대세권)과 상대권(대인권): 절대권은 누구에게나 주장할 수 있는 권리이
고,
상대권은 특정인에게 대해서만 주장할 수 있는 권리이다. 절대권은 배타성이 있고,
상대권에는 배타성이 없다. 물권은 절대권의 예이고, 채권은 상대권의 예이다. 다만
채권보호
수단이 절대권에 가깝게 확장되고 있기 때문에 오늘날 이러한 구별은 절대적 의미를
잃어가고 있다.
  2) 일신전속권과 비전속권: 일신전속권은 성질상 권리자에게만 전속하여 양도나 상
속으로
타인에게 이전할 수 없는 권리이고, 비전속권은 이전할 수 있는 권리이다. 인격권및
신분권은
대체로 일신전속권이고, 재산권은 대체로 비전속권이다.

    5. 의무의 개념
  의무는 일정한 행위를 해야 할, 또는 해서는 안 될, 법률상의 구속이다. 해야 할
의무(duty,
Pflicht)를 작위의무, 해서는 안 될 의무를 부작위의무라고 부른다. 부작위의무 중에
서 특히
타인의 일정한 행위를 참고 받아야 할 의무를 인용의무라고 한다. 의무도 또한 공법상
의무와 사법상 의무로 구별된다.
  권리와 의무는 마치 하나의 물건의 양면처럼 서로 대응하는 것이 보통이다. 이 대응
은
채권과 채무의 대응에서 가장 잘 알 수 있다. 그러나 언제나 반드시 그러한 것은 아니
다.
권리가 대응하지 않는 의무도 있고, 의무가 대응하지 않는 권리도 있다. 법인의 등기
나
무능력자의 영업의 등기를 해야 할 의무(민법 제 49,  51조; 상법 제 6조)와 공고의무
(민법
제88, 93조)및 감독의무(민법 제 755조) 등은 전자의 예이고, 민법상의 취소권, 동의
권,
해제권
등의 형성권은 후자의 예이다. 또 친권자가 미성년자인 자를 보호교양할 권리를 가지
는
동시에 의무를 지는 예와 같이(민법 제 913조) 동일한 사람의 권리이며 동시에 의무인
경우도 종종있다.

    6. 권리의무의 주체객체
  권리는 특정인에게 부여되는 것인데, 권리를 가지는 그 특정인을 권리의 주체라고
부른다.
또 의무를 부담하는 자를 의무의 주체라고 부른다. 권리의 주체가 될 수 있는 자만이
의무의
주체가 될 수 있고, 의무의 주체가 될 수 있는 자만이 권리의 주체가 될 수 있다.
권리의무의
주체가 될 수 있는 것은 자연인과 법인에 한하는데, 자연인은 누구나 당연히 권리의무
의
주체가 되지만, 법인은 관청의 허가를 얻고 등기를 해야 비로소 권리의무의 주체가 된
다.
  권리는 특정한 생활이익을 그 내용으로 한다는 것은 앞에서 말했다. 권리의 내용인
그
특정한 생활이익을 권리의 목적이라고 하고, 이 내용, 즉 목적이 성립하기 위하여 필
요한
일정한 대상을 권리의 객체라고 부른다. 예컨대 물권에서는 일정한 물건을 직접 배타
적으로
지배하는 것이 물권의 목적이며, 그 일정한 물건이 바로 물권의 객체이다. 채권에서는
특정인으로부터 특정한 행위를 요구하는 것이 채권의 목적이므로 채무를 지는 그 특정
인의
행위가 채권의 객체이다.
  권리의 객체는 권리의 종류에 따라서 다르다. 물권에서는 물건이고, 채권에서는 사
람의
행위이며, 또 친족권에서는 일정한 친족관계에 서는 사람의 지위가 권리의 객체이다.
또
생명, 신체, 자유, 명예 등 그 주체와 분리될 수 없는 이익을 내용으로 하는 인격권에
서는
권리의 주체 자신이 동시에 권리의 객체이다.

    7. 법률관계
  인간의 사회생활관계를 법적으로 관찰해 보면, 그것은 복잡다양한 권리와 의무의 관
계로
엉켜져 있다. 이 권리와 의무의 관계를 법률관계(Rechtsverhaltnis)라고 부른다.(아래
의 서술은
이영준, '민법총칙'(박영사, 1987), 31면 이하.)
  어떤 법학교수가 학생들을 데리고 높은 빌딩에 올라가 "저 아래에 무엇이 보이느냐
?"고
물었다. 학생들이 다소 의아해하며 머뭇거리자 교수는 "권리의 주체와 객체가 보이지
않느냐!"고 하였다는 얘기가 있다.
  1. 의의와 내용
  법률관계의 내용은 구체적인 권리와 의무이다. 예컨대 매매관계에 의하여 매도인은
소유권이전의무를 지고 매수인은 이를 청구할 수 있는 권리를 가지며, 반면에 매도인
은
매매대금을 청구할 수 있는 권리를 갖고 매수인은 이를 지급할 의무를 진다. 이것이
매매관계로부터 발생하는 본체적 권리의무이다. 이처럼 법률관계는 권리의무를 내용으
로
하는 것이고 양자는 표리관계에 있는 것이나 근대 민법은 권리본위로 구성되어 있으므
로
법률관계는 흔히 권리에 의하여 표현되는 수가 많다.

  2. 인간관계
  법률관계와 존재의 평면을 달리하는 것에 인간관계와 호의관계가 있다. 이들은 원칙
적으로
법의 규율을 받지 않고 관습과 도덕및 종교의 규율을 받는 생활관계이다.
  인간관계(menschliche Beziehung)란 가족, 애정, 우의, 예의관계와 같은 생활관계이
다.
예컨대 부가 자에게 생일선물을 하기로 약정하는 것, 친구간에 서로 여행을 함께 떠나
기로
약정하는 것, 특정한 날 스승을 찾아뵙기로 약정하는 것, 결혼식을 특정한 종교방식에
따라서
하기로 약정하는 것, 멀리 떨어져 있는 부인에게 다달이 법률이 규정하는 부양료 외에
상당한 금액을 보내주기로 약정하는 것 등은 모두 인간관계에 기한 약속으로서 이로부
터
법률관계는 발생치 않는다. 그러므로 이러한 약속을 어겨도 그 이행을 청구한다든가
손해배상을 청구할 수는 없다. 이러한 청구권을 인정하면 바로 위와 같은 약속을 한
의미가
파괴되기 때문에 이를 법률관계로 하지 않는 것이다.
  순수한 인간관계와 법률관계의 한계를 짓는  것이 쉽지 않은 수도 있다. 예컨대 여
러
사람이
여행할 때 일정한 금액을 거두어 숙박비용 등 여행비에 충당하기로 약정하고도 한 사
람이
여행에 참여하지 않아 다른 사람이 손해를 입은 경우 그 사람이 이 손해를 배상하는
것이
타당한가? 이 문제는 후술하는 호의관계와도 관련된다. 또한 혼인할 것을 전제로 하여
혼수를 수수했는데, 혼인이 이루어지지 않을 때에는 이를 반환하도록 하는 것이 타당
한가.
생각건대 원상회복케 하는 것이 형평에 맞으므로 이 경우에는 부당이득반환에 기한
법률관계가 발생한다고 할 것이다. 요컨대 인간관계인가 법률관계인가의 구별은 법의
보호를
줄 이익이 있는가를 고려하여 이를 결정해야 할 것이다.

  3. 호의관계
  호의관계(Gefalligkeitsverhaltnisse)란 호의로 어떤 이익을 주고 받는 생활관계를
말한다.
호의관계는 법률관계 밖에서 시작하여 이에서 끝나는 수가 많고, 이러한 경우에는 아
무런
법률문제가 생기지 않는다.
  그러나 호의관계에 수반하여 손해가 발생한 경우 그 손해를 누구로 하여금 부담케
하는
것이 타당한가의 문제가 일어난다. 예컨대 주유소에서 단골에게 휘발유를 거저 주었으
나 그
휘발유의 질이 조악하여 케브레타에 고장이 생긴 경우, 이웃집 부인들이 외출할 때에
상대방의 아이를 보아 주기로 약속하여 이를 실천하던 중 부주의로 아이가 다친 경우,
지나가던 행인이 자동차의 후진을 도와 신호를 보냈으나 잘못 신호하여 사고가 발생한
경우,
특히 근래에 이르러 빈발하게 된 호의동승, 즉 호의로 자동차를 무료로 태워주고 가다
가
과실로 사고가 발생하여 탄 사람에게 상해나 사망이 발생한 경우 이러한 생활관계를
호의관계라 하여 이에 대한 법적 규율을 거부하는 것이 타당한가가 문제로 되는 것이
다.
  특히 근래에 이르러 사고보험이 많으므로 흔히 이러한 손해는 일응 보험회사에 의하
여
전보된 후에 '가해자'에게 구상하므로 결국은 법률문제화되게 되는 것이다.

  4. 기타 법률관계
  외양으로는 인간관계나 호의관계와 대단히 유사하나 언제나 법률관계인 것이 있다.
  (1) 신사약정
  그 전형적인 것이 이른바 신사협정(gentlemen's agreement)이다. 이것은 당사자가
어떤
약정을 하면서도 그 약정에 대한 법적 구속을 배제하기로 특약하는 것을 말한다. 이것
은
특히 카르텔법 분야에서 중요한 기능을 담당하고 있다. 이러한 특약이 있는 경우에는
상대방이 그 약정에 기한 의무를 이행하지 않는다 하더라도 그 급부를 청구하거나 그
불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.
  그러나 일단 당사자 쌍방이 그 의무를 이행한 경우에는 그 약정이 법적 구속을 받지
않는다는 것을 이유로 하여 이행한 것의 반환을 청구할 수는 없다. 따라서 법적 구속
을 받지
않는 약정이라 하더라도 이행된 급부를 정당하게 보유할 수 있게 한다고 하는 점에서
이러한
약정관계는 법률관계이고 단순한 인간관계나 호의관계가 아니라 할 것이다.
  (2) 무효사유를 알고 한 계약체결
  이에 대하여 당사자가 무효사유가 있음을 알면서 계약을 체결하는 것은 상술한 법적
구속을
배제하는 약정과 성질을 달리한다. 예컨대 당사자가 약정의 내용이 강행법규 또는 선
량한
풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 것을 알면서도 이러한 약정을 하는 것은 그 약
정의
법적 구속을 포기하는 것이 아니라 오히려 무효가 되는 것을 피할 수 있다고 의욕하고
하는
것이므로 이러한 약정의 효과는 대체로 신사약정에서와 같이 취급하여야 할 것이다.
당사자가 무효사유가 없음에도 불구하고 이것이 있다고 착오하고 있는 경우에도 동일
하게
해석하여야 할 것이다.
  (3) 호의지급의 상여금
  법적 청구권을 배제하면서 지급하는 특별상여금도 문제로 된다. 예컨대 고용주가
근로자에게 특별상여금 또는 휴가비 등을 지급하면서 "이것은 호의로서 지급하는 것으
로서
고용주에 대하여 여하한 법적 청구권도 존재하지 않는다"고 명백히 의사표시를 한 경
우 그
의사표시는 어떠한 법적 의미를 갖는가? 생각건대 이러한 상여금 또는 휴가비는
실질적으로는 근로의 대가이고 특히 그 지급이 반복되면 근로자는 이에 대한 기대를
갖게
되므로 이러한 임금지급에 대한 기대는 보호되어야 할 것이다. 따라서 근로자는 이 경
우
특별상여금 또는 휴가비 등에 관한 법적 청구권을 갖는 것이므로 이에 의하여 정상적
인
법률관계가 발생한다고 할 것이다.

  5. 법률관계의 변동
  위에 말한 바와 같이 법률에 의하여 규율되는 생활관계를 법률관계라고 하는데, 근
대
법체계는 권리본위로 구성되어 있으므로 법률관계는 어떤 사람이 다른 사람에 대하여
권리를
가지고 있다는 모습으로 나타나게 된다. 그런데 생활관계가 발전함에 따라 법률관계도
변동한다. 즉 권리는 발생변경소멸한다. 권리의 발생, 변경, 소멸을 법률효과라고 한
다.
그리고 법률효과를 발생하게 하는 원인을 법률요건이라 하고, 법률요건을 구성하는 사
실을
법률사실이라고 한다.
  법률관계, 권리관계, 법률효과, 법률요건, 법률사실의 예를 들면 다음과 같다. 갑이
을에게
자동차를 100만원에 사라고 청약하고, 을이 이를 승낙하면 매매계약이 성립한다. 이에
의하여
매도인 갑은 매수인 을에 대하여 자동차대금 100만원을 청구할 수 있는 권리를 갖게
되고
을은 갑에 대하여 자동차이전을 청구할 수 있는 권리를 갖게 된다. 여기서 갑을간의
매매관계는 민법 제 563조 이하의 규율을 받게 되는 전형적인 법률관계이다. 여기서
매매라고 하는 것은 법률요건이고, 매매를 구성하는 갑의 청약의 의사표시와 을의 승
낙의
의사표시는 각 법률사실이다. 그리고 매매에 기하여 갑의 매매대금지급청구권과 을의
소유권이전청구권이 각각 발생하게 되는데 이것이 법률효과이다.
  권리의 발생, 변경, 소멸은 이를 권리의 주체를 중심으로 보면 권리의 득실변경으로
나타난다. 권리의 득실에는 절대적(원시적 또는 객관적)인 것과 상대적(승계적 또는
주관적)인 것이 있다. 상대적인 경우에는 취득과 상실이 상호 각 원인이 되고 결과로
된다.
예컨대 갑이 을에게 소유권을 이전하면 갑은 소유권을 상실하고 을은 이에 기하여 소
유권을
취득한다. 그러나 절대적득실의 경우에는 그렇지 않다.
  톨스토이(L. Tolstoi)는 "인간과 인간의 관계가 사랑없이 권리의무관계로 규정될 수
있다고
믿는 것이 법률가의 죄악이다" 라고 하였고, 라드브루흐는 "법률가는 미묘한 빛깔의
영롱한
세계상을 오직 무지개의 일곱 색으로만 바라본 것을 후회할 날이 올 것이다" 라고 하
였다.
그렇지만 법을 통한 분쟁해결이 불가피한 이상 이렇게 인간관계를 법률관계로 파악하
면서
탐구해나가는 것은 어쩔 수 없는 일이다.

  참고문헌
  예링/심재우 역, '권리를 위한 투쟁'(Der Kampf ums Recht), 박영문고, 1980;
  김증한, '민법총칙', 박영사, 1983;
  이영준 '민법총칙', 박영사, 1987;
  장경학, '법률춘향전' 을유문고, 1975;
  유네스코 편/이극찬 역, '인간의 권리', 청구출판사, 1958;
  러셀 갤로웨이/안경환 역, '법은 누구 편인가', 교육과학사, 1992;
  G. 옐리네크/E. 부뜨미 저, 김효전 역, '인권선언논쟁', 법문사, 1991.
  R.Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard Univ. Press, 1977; Chongko Choi, T
he
Asian Conception of Right and Duty, '동서의 법철학과 사회철학', 법문사, 1990.

  연습문제
  1. 법과 권리의무의 관계를 논하라.
  2. 권리의 종류와 의무의 종류를 논하라.
  3. 법에서 권리가 중요한가 의무가 더 중요한가?
  4. 법률관계의 성질을 논하라.
@ff

      제 12장 법의 변동
  법은 안정되어야 하지만 결코 정지되어서는 안 된다. -파운드(R. Pound)
  처음에 법철학의 변화가 있었고 나중에 혁명이 있었다. -라드브루흐(G. Radbruch)
    1. 서론
  지금까지 주로 법의 규범적 측면을 많이 논해왔지만, 법은 당위적 규범만이 아니라
역사
속에서 작용하는 현실이라는 사실을 또한 잊어서는 안 될 것이다. 현실로서의 법은 여
러
가지 요인과 사정에 따라서 변화한다. 이러한 법의 변동(dynamics)의 면모, 즉 그 생
성,
발전,
쇠퇴, 소멸의 과정에 사실적으로 접근하는 분야가 법사학, 법사회학 등이다. 이에 대
하여는
'기초법학'에서 상론하기로 하고, 여기서는 법의 변동에 큰 요인을 이루는 정치, 경
제,
혁명, 발전의 문제를 요점중심으로 다루어 보자.

    2. 법과 사회력
  법규범은 일반적으로 고정적이고 보수적 성격을 가진다고 할 수 있다. 더욱이 추상
적이고
일반적인 형식으로 제정되는 입법(법률)은 사회에 다소 변동이 생기더라도 충분히 이
에
대응할 수 있는 탄력성을 갖기 때문에 쉽사리 개폐되지 않는 지속성을 자체 안에 가지
고
있다. 프랑스의 '나폴레옹 법전'(1804)이 많은 수정을 받아가면서도 1세기 반의 생명
력을
유지해오고 있음이 좋은 예가 된다. 만약 법이 입법자의 자의로 '조령모개'된다면 법
관이나
일반인은 법을 준수할 수 없을 것이며 사회질서와 법적 안정을 바랄 수 없을 것이다.
따라서
실정법의 규정은 사회경제 사정에 다소 변동이 생기더라도 곧 이에 따라 변경될 수는
없는
것이며, 그것은 또한 법의 작용을 살리기 위해서도 필요한 것이다.
  그러나 법의 고정성이나 탄력성에도 한계가 있다. 사회의 새로운 진전에 적응하지
않는
낡은 법률도 법률도 법이기 때문에 지킬 것을 강요한다면, 그 결과는 사회생활을 해칠
뿐
아니라 법 자체의 권위를 떨어뜨리고 준법정신을 확보하기 어렵게 될 것이다. 보통의
경우에는 일반적, 추상적인 법규는 법의 해석과정을 통하여 유동적인 사회현실에
맞추어 나갈 수 있으나, 법과 사회현실의 간격이 한층 확대되면 무리한 법규의 준수를
강요당하는 피치자쪽으로부터 당연히 저항을 받게 된다. 이와 같은 저항이 소극적으로
나타날 때에는 법의 경시나 탈법행위로 되고, 적극적으로 표현되면 극단적인 경우 법
체제
전체를 뒤엎는 혁명으로까지 치닫게 된다. 물론 수 없는 비극과 희생을 지불하는 혁명
보다도
법질서 자체가 끊임없는 사회진화에 대응함으로써 언제나 정의와 구체적 타당성을 실
현해 갈
수 있다면 가장 바람직하다 할 것이다.
  그러자면 지배자가 현명해야 한다거나 여론이 건전해야 하는 것 외에 무엇보다도 정
치체제
자체가 독재적인 자의나 부당한 이해에 의하여 왜곡되지 않는 공정성과 풍부한 탄력성
을
가져야 할 필요가 있다. 근대 민주주의의 정치기구, 특히 국민대표제에 입각한 입법부
는
법체제 전체의 탄력성을 될 수 있는 한 보장할 수 있도록 고안된 역사적 소산이다. 따
라서
근대법의 변동은 입법부의 활동에 의한 평화적 변천을 원칙으로 한다.
  법의 변동을 가져 오게 하는 것은 무엇이며, 낡은 법을 폐지하고 새로운 법을 만드
는
원동력은 어디에서 나오는가? 종전에는 시대정신(Zeitgeist)이라든가 사회적 요구라고
하는
막연한 이름으로 표현되었다. 그것은 한마디로 '사회력'(social forces, soziale Mach
t)이라
불러도 좋을 것이다. 그러나 한층 더 깊이 분석하면 사회력이라고 하는 말의 내용을
일의적으로 규정할 수 없는 복잡한 상황이 있다. 즉 어떤 경우에는 군사력이나 정치력
이,
어떤 경우에는 사상의 힘이, 또 어떤 경우에는 경제력이 법의 변동을 촉구하는 중요한
원동력이 되어 왔다. 따라서 법을 만들고 움직이고 파괴하는 원동력을 역사적으로
규정하고도 구체적 현실을 보지 않는 경우에는 독단적 편견에 빠질 위험이 있다. 그러
므로
법의 변동을 추진하는 것이나 법을 움직이는 것을 탐구하기 위하여는 역사적인 구체적
조건들을 분석하고 검토하는 일이 필요하다.
  법의 변동요인을 탐구하려면 정치, 경제, 사상 등의 여러 영역에 깊이 파고 들어가
지
안으면
안 된다. 그러나 그것은 결국 법의 본질에 대한 근본적인 고찰방법, 나아가서는 세계
관과
역사관, 그리고 인생관의 차이에 의한 관찰방법에 따라 해석이 매우 다르게 나올 수
있다.
여기에서 필요한 것은 무엇보다도 특정한 '이데올로기'적 편견을 배제하고 구체적 조
건들을
역사적, 기능적으로 고찰하는 태도라고 할 수 있다. 이러한 태도에서 볼 때 법의 변동
은
일정한 역사적 조건 밑에서 정치, 경제, 사상 등의 요인들이 각기 특유한 역할을 하면
서
이루어져 나간다고 할 수 있을 것이다. 따라서 법변동의 궁극적 원인(causa finalis)
을
탐구하기 위하여는 구체적 조건 밑에서 상호작용하는 여러가지 힘의 동태를 파악하는
것이
중요하다고 할 수 있다. 아래에서는 법의 변동요인으로 가장 큰 정치, 경제, 혁명의
문제를
분석해 보고, 법과 발전의 문제를 고찰해 보고자 한다.

    3. 법과 정치
  법은 사회의 질서를 유지하기 위한 것이며, 따라서 정치생활도 규제한다. 즉 법은
정치와
함께 국민을 복종케 하여 자기의 목적을 달성시키려고 한다.
  그런데 법과 정치 둘 중에 법이 우위에 있느냐 또는 정치가 우위에 있느냐 하는 문
제가
제기된다. 법의 우위를 주장하는 것이 법치주의인데, 이에 의하면 아무리 법이 정치에
서
발생하였다고 하더라도 정치는 그 법의 구속을 피할 수 없다고 한다. 그런데 정치가
법에
구속된다는 것은 바로 국가도 구속된다는 말이나 마찬가지이다. 여기에서 법치주의는
민주주의와 통하며, 치자와 피치자는 동일체가 된다. 법에 의하지 않는 정치는 불법이
며, 또
법에 의하지 않는 권력은 폭력이 된다. 이에 반하여 정치주의에 의하면, 법은 어디까
지나
정치의 수단에 불과하여야 하고 정치가 법의 구속을 받아서는 안 되며, 법이 정치에
추종하여야 한다고 한다. 즉 이런 논리는 법의 가치를 과소평가하고, 정치의 만능을
믿어서
모든 것을 조작(manipulation)하면 된다는 독재주의 사상을 이끌어 내게 된다.
  법이 정치의 우위에 있음으로써 정치가 법의 규범에 의하여 움직이는 질서있는 사회
아래서만 법과 정치가 일치될 것이며, 통일성과 안정성이 확고하게 되는 것이다. 그러
므로
정치는 어디까지나 법의 테두리를 벗어나지 말아야 하며, 법에 의하지 않는 정치란 그
것이
아무리 국민복지를 위한 선의의 정치라고 하더라도 진정한 민주정치라고는 할 수 없고
주권재민의 근본이념도 잘못 해석한 것이다.
  이런 면에서 정치와 법치는 본질적으로 긴장관계이면서, 서로 협력해야 할 관계하고
할
것이다. 정치에서는 또한 정치 지도자의 역할이 중요한데, 라드브루흐가 1931년 독일
헌법기념일에 국회연설에서 말한 다음과 같은 표현은 깊은 시사를 주는 바 있다.
  정치적 지도자란 그때그때의 상황을 편견없이, 경직한 강령의 깨어진 안경을 통하여
보지
아니하는 자를 말한다. 정치적 지도자란 누군가가 그에 대하여 "저 사람이 믿는 것은
아무도
알 수 없다"고 말하는 것을 찾아야 하며, 그러면서도 스스로는 "너희들은 아직도 나를
두려워해야 할 것이다"고 말할 수 있어야 한다.(라드브루흐/최종고 역, '법학의 정신'
,
4쇄(종로서적, 1986), 55면.)

    4. 법과 경제
  '법과 정치'에 못지 않게 '법과 경제'도 간단치 않은 문제이다. 이에 대해서는 다음
두
가지
접근방법을 살펴볼 필요가 있다.
  하나는 역사적 유물론 내지 유물사관(materialistische Geschichtsauffassung,
historical materialism)이다. 우선 칼 마르크스의 말을 직접 들어보기로 한다.
  인간들이 영위하고 있는 사회적 생산에서 그들은 불가피할 뿐만 아니라, 자기들의
의지와는
독립된 특정의 제관계 속에 들어간다. 이러한 생산관계의 총체가 사회의 경제구조를
형성한다. 이것이 실제적 기초인바, 이 기초 위에 하나의 법률적 및 정치적 상부구조
가
세워지고 또한 이 기초에 대응하여 일정한 제사회의식의 형태가 존재하게 된다. 물질
적
생활의 생산양식이 사회적, 정치적 및 정신적 생활과정 일반을 제약한다. 인간의 의식
을
규정하는 것이다. 사회의 물질적 생산제력이 일정한 발전단계에 이를 경우, 이 때의
생산제력은 기존의 생산제관계 및 그 법률적 표현에 불과한 소유관계 - 이것들은 다름
아닌
생산제력 내부에서 이제까지 운동해온 것이지만 - 와 모순되기에 이른다. 생산력의
발전형태들로부터 이러한 생산관계는 생산을 구속하는 질곡으로 변한다. 이리하여 하
나의
사회혁명의 시기가 도래한다. 경제적 기초의 변화와 더불어 거대한 상부구조 전체가
다소간
급격하게 변혁된다.(마르크스/김호균  역, "정치경제학 비판에 부쳐", '경제학노트'
(이론과
실천, 1988), 11면.)
  이처럼 마르크스는 경제에 우선적 의미를 부여하고, 법 자체를 본질적인 실체로 파
악하는
견해, 즉 법물신주의(fetishism of law)를 비판한다. "법은 종교와 같이 독자적인 역
사를
가지지 않는다"라고 그는 말한다. 이러한 방법은 오랫동안 경제결정론이라는 오명을
쓰고
있었는데, 마르크스의 참 의도는 물질적, 경제적 토대야말로 역사와 사회에 대한 객관
적,
과학적 인식을 가능하게 하는 제1의 소재임을 밝히는 데 있었다고 보아야 한다. 인간
은 그가
놓인 객관적 상황을 왜곡없이 똑바로 인식할 때 올바르게 실천할 수 있다. 그러므로
마르크스는 인간의 주체성을 제대로 확보하기 위한 '과학적'전제로서 사적 유물론을
제시하는
것이다.
  그렇지만 경제에 대한 지나친 강조는 마르크스주의 법이론을 황폐하게 만들었다. 엥
겔스가
'반뒤링'(Anti-During)에서 사회주의 사회의 도래로 국가와 법은 고사하리라고 말한
것도
'선언'의 의미 이상을 넘지 못한다. 따라서 마르크스주의 법이론을 확립하는 일은 마
르크스
이후의 '후계자'들에게 맡겨졌고, 지금까지도 논란이 많다.(콜린즈/홍준형 역, '마르
크스주의와
법'(한올, 1986) ; 양건, '법사회학'(민음사, 1986), 135-147면
; 조성민  편역, '자본주의국가와 법이론'(태백, 1987) ; 케인헌트 편/ 민주주의법학
연구회역,
'맑스와 엥겔스는 법을 어떻게 보았는가?'(터, 1991).)

  오늘날까지의 역사와 현실은 법과 경제에 관한 마르크스의 명제에 몇 가지 한계가
있음을
밝혀 주었다. 토대/상부구조의 비유에는 그 메커니즘에 관한 상세한 논증이 부족하고,
미래에
대한 마르크스의 예측도 다소 설득력을 잃어가고 있는듯이 보인다. 그러나 마르크스가
우리들에게 일깨워준 교훈, 즉 법의 물질적 기초에 대한 인식의 중요성 내지 근본성은
결코
버릴 수 없는 유산이다.
  우리가 비록 사적 유물론의 모든 명제에는 동의하지 않는다 할지라도, 우리의 삶이
물질적으로 조건지워져 있다는 역사인식과, 경제적 불평등은 극복되어져야 한다는 문
제제기
만은 늘 경청할 가치가 있을 것이다. 따라서 한 사회의 법과 경제의 관계를 분석하는
한
방법으로 사적 유물론을 채용하는 데에 대하여 거부감을 가질 필요는 없다. 다만 그
한계를
바르게 인식하고 법의 기능에 대한 합당한 자리매김을 할 수 있으면 될 것이다.
  생각건대 법과 경제 모두 인간의 사회생활에 필요하다. 사적 유물론이 재기한 경제
의
선차성에 대한 강조를 무시할 수는 없지만, 법과 경제는 서로 영향력을 주고 받으며
발전한다고 파악해도 큰 무리는 없을 것이다.
  다른 하나의 접근방법은 미국을 중심으로 전개되고 있는 '법에 대한 경제학적
분석'(economics analysis of law)내지 법경제학이다.(Kuperberg & Beitz(ed.), Law,
Economics, and Philosophy: a Critical Introduction,
with Applications to the Law od Torts(Rowman & Allanheld, 1983); 폴린스키/송상현
정상조역,
; '법경제학입문'(경문사, 1984).)

 이 방법의 창시자는 코어스(Ronald
H. Coase)로, 1960년에 발표된 '사회비용의 문제'(The Problem of Social Cost)는 법
에서
효율성(efficiency)의 문제를 처음으로 제기한 논문이다. 여기서는 사적 유물론과는
다른
뜻에서 법의 독자적 의미가 과소평가된다.
  예컨대 코어스의 공식(Coase's theorem)은 효율성을 가늠하는 데에 법이 관여할 영
역이
그리 크지 않음을 주장하고 있다. 이후 포스너(R. Posner)등에 의하여 발전한 법경제
학도 이
효율이라는 관념에서 벗어나지 못하고 있는 것 같다. 법경제학을 둘러싼 논의의 핵심
은
효율이 과연 모든 법영역을 위하여 타당한 기준이 될 수 있는가 다시 말해 정의를
대신할만한 척도가 될 수 있는가로 모아지는 듯하다.(자세히는 박세일, 미국에서의 법
경제학의
연구동향, '법학', 25권 2,3호, 1984.)

    5. 법과 혁명
  혁명((revolution)이란 정치체제나 법질서가 실력에 의하여 급격하고 근본적인 변혁
을
하는
것을 말한다. 혁명은 적법한 절차에 따르지 않는 기본질서의 변혁으로서 보통 비합법
적인
폭력적 수단의 발동으로 행하여진다. 따라서 폭력을 행사하지 않고 적법하게 법을 개
혁하는
개혁(reform) 혹은 점진적 진보(evolution)와 의미를 달리한다.
  본래의 혁명과 비슷하나 다른 것으로는 '쿠데타'(coup d'etat)가 있다. 쿠데타는
비합법적인
폭력수단에 의한 정치적 변혁인 점에서는 혁명과 유사하나, 정치체제 또는 지배권력
그
자체의 변혁이 아니고 지배층 내무에서의 권력의 상대적 이동에 그치는 점에서 본래의
혁명과는 질적으로 다르다. 또 혁명은 피치자층에 의한, 밑으로부터의 지배관계나
통치체제의
변혁인 데 대하여, 쿠데타는 위로부터의 혁명이라고 불리우는 바와 같이 정치의
기본조직이나 체제에는 변함이 없이 통치기관이나 지배권자의 비합법적인 교체가 행하
여질
뿐이다.
  혁명의 본래 유형은 법질서의 기본체제의 변혁으로서 법을 만들어내는
최고연원(헌법제정권력)의 변혁에서 구하여진다. 봉건적 신분지배나 절대군주제를 타
파한
근대 시민혁명이나 자본주의의 사적소유제도를 철폐한 현대의 사회주의혁명 등은 정치
사회의
기본조직과 헌법제정권의 소재를 근본적으로 바꾸어 놓은 대표적인 혁명들이다.
  혁명은 구법질서에 대한 가장 급격하고 극단적인 도전이요 파괴이다. 즉 제헌권이
지배자로부터 피치자에게로 서서히 이행하는 개량과는 달리 기존의 체제를 뿌리째 뒤
집어
놓은 것을 의미한다. 혁명에 성공한 세력은 전적으로 새로운 이념에 의하여 새로운 체
제를
구축하게 된다. 거기에는 구법질서의 철저한 파괴가 따른다. 무혈혁명이라 할지라도
실력에
의한 비합법적인 법의 파괴가 행하여지는 점에서는 다를 바 없다. 따라서 혁명은 기존
의
법질서에 의한다면 위법성을 그 자체 속에 가지고 있다. 다시 말하면 법을 파괴하는
비합법적인 힘은 기존 실정법의 관점에서는 불법, 혹은 위법의 낙인이 찍혀도 그것이
동시에
부정당한다는 것을 의미하지는 않는 것이다.
  혁명은 대개 기성질서의 부패에 대하여 새로운 정의의 깃발을 들고 변혁을 단행한
다.
그것은 한편으로는 지배권력에 대한 신흥세력의 실력투쟁인 동시에 다른 한편으로는
정당성을 둘러싼 이념의 투쟁이다. 구지배질서가 실정법의 내재적 정의에 비추어 법을
파괴하는 실력을 불법이라고 단속하며, 새로운 질서를 지향하는 혁명세력은 그 탄압을
실정법의 초월적 정의의 관점에서 부정이라고 비판할 것이다. 혁명은 단지 가치이념의
대립이나 이데올로기의 투쟁에 그치지 않고, 동시에 실력의 투쟁이다. 지배권력이나
실정법규의 처지에서는 혁명이 최대의 불법이요 반역이다. 권력이 가지고 있는 물리적
강제수단으로 이것을 탄압하는 것도 한편 당연한 것이라 할 수 있다. 다른 한편에서는
권력의 위협과 억압에 눌려있는 혁명세력이 비합법적인 대항수단으로서 권력에 대항하
고
극한적인 무력투쟁을 기도하는 것도 자연스러운 일임에는 틀림없다. 인간의 평등이나
피치자의 해방이 낡은 지배관계의 타파를 요구할 때 혁명은 새로운 건설을 의미한다.
자연법의 관점에서 혁명권을 인정하려는 견해는 고루한 지배질서를 타파하고 자유와
정의를
세우려는, 실정법을 초월한 자연권을 승인하는 것에 지나지 않는다.
  기존 실정법의 견지에서 혁명을  단죄할 것인가, 미래사회의 관점에 비추어 혁명권
을
정당한
것으로 볼 것인가 하는 문제보다 더 중요한 것은 혁명이 어떠한 조건으로 말미암아
일어나는가 하는 문제이다. 혁명이 일어나는 것은 기존의 법질서가 구체적 타당성을
상실하고 그 정당성에 대한 밑으로부터의 인정이 없어진 때문이다. 법질서가 고루한
정화현상을 일으켜 그 부패에도 불구하고 밑으로부터의 비판이나 여론에 귀를 기울이
지 않고
오직 권력이나 억압에 의존하여 스스로를 유지하려고 할 때에 위기적인 조건이 가하여
지는
것이다. 물론 이런 경우에도 혁명이 간단히 일어나는 것은 아니다. 민의를 끊임없이
입법부에서 반영시키도록 조직된 현대 민주주의에서는 탄력적인 기구들이 건전하게
움직여가는 한 혁명은 일어나기 어렵다고 할 것이다. 그러나 민주적인 기구가 민의나
여론을
쉽게 받아들이지 않을 때에는 법의 평화적 변천은 불가능하게 된다.
  이처럼 법과 혁명의 관계는 실로 한마디로 뭐라 하기 어려운 주제라 할 것이다.
우리나라에도 '지면 역적이요, 이기면 공신'이라는 말이 있듯이, 혁명에 실패하면 국
가전복
내지 내란의 죄이므로 중벌을 면치 못하지만, 혁명에 성공하면 새로운 법을 창조하는
주체가
되는 것이다.(자세히는 심헌섭, "법과 힘", '법철학'(법문사, 1983), 137-162면.)

    7. 법의 발전
  법은 발전하는가? 이렇게 묻는다면 대부분의 사람들은 그러리라고 대답할 것이다.
왜냐하면
소박하게나마 법을 인간의 사회생활을 규율하는 규범이라고 볼 때 고대나 중세, 근세
를 거쳐
인간이 만든 지혜의 결집으로서 뭔가 발전이 없지 않을 것이라고 추론되기 때문이다.
사실
법만큼 땅 위의 인간들이 꾸준하게 이성적이고 합리적으로 발전시켜 온 노력의 결정물
도
드물 것이다. 그러면서도 과연 법은 발전하는 것일까? 이렇게 되물어 본다면 우리는
무엇이
발전인가, 도대체 무엇을 법이라고 생각하는가 하는 어려운 문제점에 부딪치게 될 것
이다.
법도 혁명과 전쟁에 의하여 얼마든지 파괴되는데다, 이른바 악법처럼 인간들의 간악한
지혜의 산물을 발전이라고 볼 수 있을 것인가 하는 의문이 제기되는 것이다.
발전(development)이니, 진보(progress)니, 진화(evolution)니, 성장(growth)이니,
근대화(modernization)니 하는 비슷비슷한 개념들을 줄잡아 생각한다 하더라도 법의
발전의
문제는 간단히 대답할 수 없는 어려운 물음에 속한다고 아니할 수 없다. 그리고 '법과
발전'이냐 아니면 '법(자체)의 발전'이냐 하는 문제가 근원적으로 제기되는데, 법과
발전의
문제에 대하여는 법학자뿐만 아니라 사회학자, 정치학자 등이 참여하여 광범하게 논의
할 수
있을 것이다. 그러나 법의 발전 자체에 대하여는 일차적으로는 법학자 자신이 그것을
어떻게
이해하는가 하는 문제가 해명되어져야 할 것이다.
  여기에서는 법학에서 지금까지 법의 발전을  어떻게 이해하고 있는가는 한 번 검토
해
보려고
한다. 그것도 엄격히 따지면 법철학적 이해, 법사회학적 이해, 법사학적 이해로 나누
어
논의해야겠지만, 여기서는 그런 엄격한 구별없이 몇몇 학자들의 견해를 분석해 보자.
(Robert B. Seidmann, "Law and Development: A General Model", Law and Society
Review 6(1972); Daved M. Trubek, "Toward a Social Theory of Law: an Essay on
the Study of Law and Development", Yale Law Journal 82, 1(1972); David M. Trubek
and Marc Galanter, "Scholars in Self-Estrangement; Some Reflections on the Crisi
s
in Law and Development Studies in the United States", Wisconsin Law Review(1974)
.
이 논문은 한인섭이철우 엮음, '법, 국가, 저발전'(이성과 현실사, 1986), 123-174면
에 번역
되어
있다: Lawrence M. Friedman, "On Legal Develoment", Rutgers Law Review 24, 14, 19
69;
최대권, '법과 사회개발'(고려대 아세아문제연구소, 1983), 181면 이하.)

  1. 막스 베버(M. Weber)의 견해
  법의 발전문제에 가장 집중적으로 관심을 기울인 학자는 역시 막스 베버(1864-1920)
라고
할
것이다. 베버에게 법이란 강제할 수 있는 '현실적 인간행동의 사실적 결정근거의 복
합'을
의미한다. 이러한 의미의 법은 '흠없는 단계 사다리'를 이루어 관습이나 도덕 등 사회
질서와
결합되어 있다. 그런데 베버에  의하면 법은 역사 속에서 점차 합리성(Rationalitat)
의 증진을
통하여 발전되어 간다. 그에 의하면 법의 형식적 자질(Qualitat)은 원시적 법과정에서
는
마술적으로 제약된 형식주의와 계시적으로 제약된 비합리성의 결합 속에서 나타나고,
그것이
과도적으로는 실질적 혹은 가부장적으로 제약된 실질적 혹은 비형식적
목적합리성(Zweckrationalitat)의 우회로를 거쳐 점점 전문적으로 법률적, 논리적 합
리성과
체계성으로 발전하는 것이다. 그리하여 외관적으로 본다면 법은 시간의 진전에 따라
논리적으로 순화되고 연역적으로 엄격화되며, 법과정은 합리적 기술이 강화되는 방향
으로
발전한다. 이러한 발전단계를 베버는 다음과 같이 좀더 자세한 '합리성의 이념형'을
통하여
설명하고 있다. 즉 법은 다음 네 가지 합리성의 종류에 따라 서로 다른 법구조와 형태
를
취하는 것이다.(Max Weber, Rechtssoziologie, S. 70.)

  1) 형식적 비합리성의 법: 여기서는 예컨대 주술이나 그와 비슷한 것들의 전적으로
비합리적인 통제수단이 지배한다.
  2) 실질적 비합리성의 법: 개별적 경우의 구체적인 원리적, 감정적 혹은 정치적 평
가가
각각 지배한다. 여기서도 추상적 규율이 적용되지 않고 구체적인 합리성과 정의가 모
색될
뿐이다.
  3) 형식적 합리성의 법: 여기서는 철저히 일의적인 구성요건과 기준이 요구된다. 그
것은
싸인이나 특정한 언어의 선택 혹은 상징적 행위같은 내용적 가시성을 통하여 나타낼
수
있고, 개념 체계화를 통하여 얻어진 일반 개념으로서 추상적인 의미해석의 논리적 일
반화를
통하여 나타낼 수도 있다.
  4) 실질적 합리성의 법: 내용적으로 일반적인 명령, 예컨대 윤리적 혹은 공리적 명
제나
격률이 형식적 판단을 깨뜨리는 법체계를 말한다. 말하자면 형식적으로 합리적인 절차
를
밟지 않더라도 합리적 목적을 향하여 동원될 수 있는 법을 뜻한다. 베버는 예컨대 동
양의
전통법이 여기에 속한다고 보았다.
  베버는 한편으로 법이 마르크시즘에서 주장하듯이 순전히 경제적으로 제약되는 상부
구조가
아니라는 것을 보여주기 위하여, 다른 한편 슈탐러(R. Stammler, 1856-1938)가 생각하
였듯이
경제적 내용을 담는 단순한 형식에 지나지 않는 것이 아니라는 사실을 보여주기 위하
여,
이처럼 법이 합리성에로 발전하는 것은 법기술에 의존한다는 점을 논증하려고 하였다.
그리고 법기술의 형식은 매우 간접적으로만 경제적 발전에 의존한다는 것을 강조하려
고
하였다. 이것을 검증하기 위하여 그는 에를리히(E. Ehrlich, 1862-1922)와 마찬가지로
주로
'경제적으로 적합한 법'인 사법에 연구를 집중하였고 그 결과로서 위에 제시한 법발전
의
유형들을 끌어낸 것이다. 그런데 베버가 생각한 합리적 법의 발달은 자본주의의 발달
과 함께
이루어지는 것이라는 데에 문제점이 있다. 베버가 생각한 네 가지 합리서의 이념형에
도
불구하고 그의 머리 속에는 당시 독일 법학계를 풍미하던 개념법학(Begriffsjurisprud
enz)의
개념화 지상주의적 사고방식이 지배하고 있었다는 것은 지적되는 사실이다.(M.
레빈더/이영희최종고 역, '법사회학'(법문사, 1981), 140면.)
  과연
비유럽적 법을 일률적으로 개념법학적 합리성의 척도에 의해서만 발전의 여부를 평가
할 수
있을까 하는 문제가 여기에서 생긴다. 어떻게 보면 베버가 그렇게 법과 사회를 연결시
켜
생각하면서도 법의 발전의 문제를 너무 추상적으로, 관념적으로 취급하지 않았나 생각
된다.
  2. 라드브루흐(G. Radbruch)의 견해
  형법학자요 법철학자인 라드브루흐는 주저 '법철학'(Rechtsphilosophie, 1932)에서
법의
발전의 문제를 본격적으로 논하고 있지는 않지만 우리에게 상당히 시사성있는 언급을
하고
있다. 라드브루흐는 법을 '법이념에 봉사하는 의미있는 현실'(die Wirklichkeit, die
den
Sinn
hat, der zu dienen)이라고 파악하고, 근본적으로 법은 하나의 문화개념이라고
본다.(라드브루흐/최종고 역, '법철학'(삼영사, 1975), 126면.)
  따라서
그것은 현실 속에서 이념이 실현화되어가는 과정 속의 산물이다. 그의 표현을 빌리면
법의
범주론적 개념은 법의 실재적 문화형식 속에서 현실로서 표현된다. 이러한 법의 개념
을
가지고 라드브루흐는 법의 역사철학 내지 법사(Rechtsgeschichte)의 철학에 관한 문제
에
대하여 사려깊게 설명하고 있다. 그는 역사철학의 주제는 가치실현의 관점에서 본 역
사, 즉
가치에서 멀어지는 길로서의 역사를 뜻하는데, 그 때문에 법의 역사철학 내지 법사의
철학의
임무는 법의 개념과 이념 및 효력이 현실의 역사적 사건 속에서 어떻게 실현되는가를
추구하는 것이라고 파악된다. 여기에서 그는 법의 소재와 형식의 관계, 즉 법형식의
형성력과
법소재의 저항력에 관한 여러 가지 평가가 생긴다고 한다.
  자연법론은 소재의 이념에 대한 저항력을 '제로'(Null)와 같이 놓을 수 있다고 믿는
관점이다. 즉 그것은 법이념의 자료로서 일정한 역사적 상태인 자연상태를 생각하고,
이
자연상태는 사회적인 관계가 아니라 오히려 고립된 개인의 병존이라고 설명하여, 이
개인
사이에 현존하는 사회학적인 구속을 전적으로 무시하고 따로따로 사회관계를 창출하는
것이
법이념의 임무라고 한다. 또 자연법론은 역사학적, 사회학적 소재의 저항을 인정하지
않기
때문에 법이념의 가변성을 부정한다. 이러한 법형식의 전능을 주장하는 자연법론을 극
복한
것이 역사법학파(Historische Rechtsschule)이다. 여기서는 민족정신(Volksgeist)이라
는
소여가 이성의 형성력을 희생시켜가면서 까지도 강조된다. 실제로 소재의 저항력이 제
로와
같은 것으로 생각될 수 없다고 하는 것은 사회에 결정적인 운동들은 법의 영향을 받지
않는다는 사실을 잠깐만 생각해보면 알 수 있다. 법질서는 오직 개개인에 대해서만
명령하며,
사회적 현상에 대하여는 개인을 통한다고 하는 우로로만 영향을 줄 수 있기 때문에 그
영향은 매우 제한된다. 예컨대 군중심리적인 현상은 법질서에 의하여는 지배되지 않는
다. 또
법질서는 자연현상에 대하여는 어떠한 작용도 미치지 않는다. 그 때문에 자연현상인
동시에
사회현상이며 기술인 동시에 경제(Wirtschaft)는 본질적으로는 법에 영향받기보다는
그
반대로 법에 대하여 작용하는 데 적합하다. 이렇게 생각하면 법형식의 전능론과 무능
론이
대립하게 된다. 라드브루흐는 법형식은 법소재의 현상형식에 지나지 않는다고 보는 극
단적인
견해로 또 유물사관을 든다. 법은 유물사관에서는 형성적 형식이 아니라 피형성적 형
식이고,
소재가 그 가운데 들어박히는 형식이 아니라 소재가 채용하는 한 형식이며, 또 핵심적
본질이 아니라 외부적 현상이다. 법은 철저히 역사학적, 사회학적으로 제약되며, 보편
타당한
형식적 구성부분을 조금도 가지지 않는다. 마르크스는 "법은 종교와 마찬가지로 독자
적인
역사를 가지지 않는다는 것을 잊어서는 안 된다"고 말한다. 이처럼 극단적으로 법형식
만을
주장하는 자연법론과 법소재의 면을 강조하는 역사법학파와 유물사관을 소개하고,
라드브루흐는 법의 발전에 관한 자신의 견해를 표명한다.
  역사 속에서 법이념이 실현되는 데에는 두 가지 방법이 있다. 다시 말하면 법은 두
가지
방법으로  발전의 가능성을 발견할 수 있다.
  첫째는 어떤 세계관과 정당이 가진 법이념에서 출발하여 역사가 어느 정도까지 그들
각
이념의 실현에 봉사하는가를 탐구하는 것이다. 즉 어떤 세계관과 정당의 이념의 역사
속에서
법의 이념을 발전시켜나갈 수 있다. 자유주의적 역사철학의 예로서는 칸트의 세계시민
적
의도에서 출발한 보편사의 이념을, 사회주의적 역사철학의 예로서는 공산당선언을,
초개인주의적 역사철학의 예로서는 랑케(L. von Ranke)가 바이에른왕 막스(Max von
Bayern) 앞에서 행한 연설과 정치문답을, 또 마지막으로 초인격적 역사철학의 예로서
는 야콥
부르크하르트(Jacob Burckhardt)의 세계사적 고찰을 들 수 있다.
  두번째 방법은 일반적으로 이념 특히 법이념이 어떠한 방법으로 역사에 영향을 주는
가,
그것이 개개인의 의식적인 목적설정이라고 하는 형태로인가 아니면 무의식적인
사회과정이라고 하는 형식으로인가 하는 문제를 추구한다. 이 두번째 문제는 이미 헤
겔과
사비니(F. C. von Savigny)와의 대립의 기초가 되고 있는 것이지만, 라드브루흐는 이
에 대한
대답은 법이념은 끊임없이 점점 더 의식적으로 되고 더 목적적으로 되는 역사상 하나
의
추진력으로 되어왔다는 사실이라고 한다. 라드브루흐는 이러한 법의 발전은 여러 가지
표어로 나타낼 수 있다고 하면서, 민족정신에서 국가의지에로의 발전이라든가, 관습법
에서
제정법에로의 발전이라든가, 유기적인 법의 성장에서 법에 있어서 목적 및 '권리를 위
한
투쟁'(Jhering)에로의 발전이라든가, 혹은 규범을 정립하는 사회구조를 생각하는 경우
에는
공동사회에서 이익사회(Tonnies)에로의 발전이라든가, 혹은 개개인의 법적 지위의 형
성을
생각하는 경우에는 신분에서 계약으로(H. Maine)의 발전이라든가 상당히 개방적으로
나타내고 있다.
  라드브루흐는 충동적 행위 대신에 하는 목적설정이라는 것도 반드시 절대적인 목적
이념에
일치될 수는 없고 순전히 이기적이며 자의적인 것일 수도 있다고 말한다. 그렇기 때문
에
충동적 행위와 마찬가지로 의식적으로 이기적인 목적정립도 보편타당한 목적이념의
무의식적인 도구로 되는 수가 종종 있다고 본다. 심리학자 분트(W. Wundt, 1832-1910)
는
이것을 '목적의 변질'(Heterogeine des Zwecks)이라 하였고, 헤겔은 '이성의 교지'(Li
st
der Vernunft)라고 설명하였다. 그래서 충동적 법형성에서 목적적 법형성에로의, 또는
비합리적 법형성에서 목적합리적 법형성에로의 불가피한 발전은 서로 다른 가치판단
아래
놓일 수 있다고 라드브루흐는 말한다. 사물들과 관계들이 가지는 이성이 모든 개인 이
성보다
높은 것이라고 하는 견해는 필연적으로 문화비관주의적 태도를 가지고 이 자연필연적
인
발전에 답하지 않으면 안 된다고 그는 말한다. 다른 한편 이에 반하여 사물들과 관계
들 속에
존재하는 이성은 모두 이성적인 개인이 그것에 부여한 것이라고 하는 견해는 이
자연필연적인 발전 속에 역사를 통한 이성의 개선행진, 즉 무한한 진보의 존재를
문화낙관주의적으로 받아들이지 않으면 안 된다고 한다. 그렇기 때문에 여기서 확립하
여야
하는 것은 공동사회의 위대한 이론가는 공동사회에서 이익사회에로의 부단한 발전에서
문화비관주의적 결론을 이끌어 낼 수 없다고 하는 점이다.
  이렇게 라드부르흐는 역사 속에서의 법의 발전에 대한 의미해석에 개방적 태도를
보여주었다. 그러나 근본적으로 그 자신은 법의 발전을 긍정적으로 보고 있었다는 것
이
만년의 저서 '법철학입문'(Vorschule der Rechtsphilosophie)에서 은연 중에 드러난
다. 그는
"법은 역사현상에 관한 완전한 지배를 요구하지 않으면 안 된다. 모든 새로운 법률상
태는
종전의 법률상태로부터 법적인 방법으로 스스로 발전하여야 할 것이며, 역사의 과정에
는
결코 법의 중단이 있어서는 안 된다. 그것이 정통성(Legitimitat)이라는 표어의 의미
이다"
(라드브루흐/엄민영서돈각 역, '법철학입문'(육법사, 1982), 173면.)고 말한다.
  역사의 다이나믹한 성질은 파국들(Katastrophe)에 따른 법의 파괴에 의한 법의 끊임
없는
새로운 재발생(자연발생)으로 발전한다고 라드브루흐는 말한다. 이것이 곧 옐리네크(
G.
Jellinek)가 말한 '사실적인 것의 규범력'(Normativitat des Faktischen)이라는 말의
의미라고
라드브루흐는 설명한다. 그러나 법의 완전지배는 역사에서 그 한계가 있다. 그 한계는
한편으로는 전쟁과 다른 한편으로는 혁명에 존재한다. 그러나 이와 같은 역사의 불연
속성에
대하여 법이 역사의 완전한 지배를 요구하면 평온한 시대는 몇번이고 원하지 않는 것
으로서
받아들이게 된다고 라드부르흐는 말한다. 몰트케(Moltke)는 영원한 평화를 "하나의 꿈
이다.
결코 아름다운 꿈은 아니다" 라고 말하였고, 니체(F. W. Nietzsche, 1844-1900)는 오
히려
'위험한 생활'(das gefahrliche Leben)을 찬양하였던 것이다. 라드브루흐가 시사하는
것은
역사의 불연속적인 사건들 속에서도 발전은 있으며, 그에 대응하여 법의 발전도
불연속적이나마 계속되고 있다는 점이다. 라드브루흐의 설명은 법의 발전에 대한
사실과학적인 설명이라기보다는 법의 역사철학 내지 법사의 철학이기 때문에 매우
추상적이지만, 역사라는 것 자체가 무엇이라고 사실적으로 파악하기 어려운 개념이라
고
한다면, 깊은 의미를 깨우쳐 준다.

  3. 델 베키오(Del Vecchio)의 견해
  이탈리아의 로마대학 총장을 지낸 법철학자 튷지오 델 베키오(1878-1970)는 법의 발
달
내지
진화에 대하여 상당히 관심을 가졌다. 그는 근본적으로 법의 진보를 인정하고 있으며,
다만
그것이 목적의식으로 인한 독단적 견해에 빠지지 않도록 주의해야 한다고 지적한다.
  우리는 인류의 역사를 그 유기적 발달에 포함된 종국목적의 전개로 보아야 한다. 인
간의
정신에는 단계적으로만 나타나는 소질과 능력이 내재한다. 법의 영역에서도 인간적 인
격의
본질적 특성이 개인에서와 마찬가지로 각 민족의 경우에도 시대의 경과 속에서 비로소
전개하며, 점차적으로 인정되고 실현된다. 더욱이 이성이 발달된 정도에 따라 실현된
다.
이것이 법의 진화를 나타낸다.(G. Del Vecchio, Lehrbuch der Rechtphilosophie, S. 4
29.)
  이렇게 근본적으로 법의 발달 내지 진보를 긍정적으로 전제하고, 베키오는 법의 발
달의
특징을 다음과 같이 설명한다.
  첫째, 법은 무의식적인 것에서 의식적인 것으로 발전한다. 법은 직접적이고 비사유
적인
법형성으로부터 사유적이며 자각적인 완성에로 발전한다. 관습과 같은 포괄적 사회규
범 속에
들어있던 법이 사회의 진보와 함께 인간의 이성적 활동을 통하여 성문화의 방향으로
나아가는데, 이 때 법을 지지하는 힘은 개인의 양심에 기초하는 '공통의 확신'이다.
  둘째, 법은 특수적인 것에서 보편적인 것으로 발전하다. 원시적 법은 특정국민의 역
사적
운명에 크게 제약되지만 점점 하나의 보편성을 향하여 구심적 경향을 나타낸다. 여기
에는
전쟁과 거래같은 외부적 원인도 있고, 보편성을 지향하는 인간적 정신의 내부적 원인
도
있다.
  셋째, 법은 열등한 심리적 동기에서 우등한 심리적 동기로 발전한다. 베키오는 법이
처음에는 불가지의 공포, 공동방위의 필요, 개인종족의 보호 등 본능적 충동에서 발생
했으나
차차로 공동생활의 다른 동기, 자유의 요구 등에 의해서 지배된다고 설명한다. 그는
이와
같이 법의 발전을 심리적 면에서 보기 때문에 역사적 유물주의를 날카롭게 비판한다.
유물주의는 경제적 숙명주의이므로, 법은 외부적이고 피상적인 파생물로서 부수현상으
로
떨어진다고 생각하기 때문이다.
  넷째, 법은 강제적 결합에서 임의적 결합으로 발전한다. 초기에는 개인의 자유로운
결정이
허용되지 않았지만 역사적 발전으로 개인의 재산이 인정되면서 책임이 개별화되고 신
분이
파괴되었다.
  이것이 베키오의 법발달의 특징에 관한 서술인데, 그러면서도 이러한 변화를 초월하
여
항상
불변하는 요소가 있다고 한다. 그것은 법이 다수 인격자의 행위의 객관적 조절이라는
데서
필연적으로 생기는 것으로 첫째는 인격의 보장이고, 둘째는 개인의 자의의 금지라고
한다.
(G. del Vecchio, a.a.O., S. 414.)

  4. 갈란터(M. Galanter)의 견해
  시카고대학과 스탠포드대학에서 비교법학을 가르쳤고, 특히 인도와 남아시아 법에
관하여
깊이 연구한 마르크 갈란터 교수는 법의 근대화에 관하여 매우 흥미있는 명제를 제시
하였다.
(Myron Wiener, Modernization; The Dynamics of Growth(1966), 차기벽 외 역,
'근대사'(세계사, 1967), 195-209면.)
  즉 그는 근대 법체제에 공통되는 현저한 특색으로서 다음 몇 가지를 지적하고 있다.
우선
법규의 종류에 대해서 보면,
  첫째, 근대법은 그 적용에 있어 균일하고 일정불변한 법으로서 구성된다. 이러한 법
의
적용은 대인적이라기보다는 지역적이다. 즉 같은 법이 온갖 종교, 종적, 계급, 카스
트,
지역의
성원과 남녀 양성에게 적용된다. 법적으로 인정되는 개인간의 차이는 귀족과 농노, 또
는
브라만과 하부 카스트간의 차이와 같은 고유한 종류나 속성의 차이가 아니라 세속적인
직업에서의 기능과 조건 및 업적의 차이이다.
  둘째, 근대법은 거래로 성립된다. 권리와 의무는 그것들이 특정거래 이외의 결정요
인
때문에
법주체에 수반하는 불변하는 연속적 결정으로서 집계하기보다는 당사자간의 거래에 연
유하기
때문에 배당된다. 즉 법적 권리와 의무는 특정거래와는 상관없는 연령, 계급, 종교성
과 같은
요인들에 의하여 결정되지 않는다. 실제 존재하는 권리와 의무의 이와 같은 결정화된
지위는
선천적인 가치나 신성한 명예보다는 세속적인 기능이나 조건(예컨대 고용주, 기업가)
에
터잡고 있다.
  셋째, 근대 법규범은 보편주의적이다. 규제를 위한 실례들은 독특하고 직관적인 것
을
표시하기보다는 일반적 적용의 타당한 기준을 예증하기 위해 고안된 것이다. 이리하여
법의
적용은 재현할 수 있고 예견할 수 있다. 카디(이슬람의 법관) 재판적 정의(Kadi-Justi
z)는
칸트의 지상명령에 의해 대치되었다.
  그러면 이러한 법을 집행하기 위한 제도적인 조처와 기술은 어떠한가?
  넷째, 그 제도는 계층적이다. 이 법을 적용하기 위한 제1심 재판소의 정규적인 망상
조직이
있고, 그리고 지방적 소송이 전국적 기준에 부합하도록 보장하기 위한 항소와 재심의
일정한
상층구조가 있다. 이는 그 제도로 하여금 일률적이며 예측할 수 있게 한다. 하부기관
에 대해
실질적인 감독을 하는 이런 종류의 계층제도는 부여된 권한 안에서 완전한 자유재량을
향유하는 하부기관에게 기능을 위임하고 있는 계층제도와는 구별되어야 한다.
  다섯째, 그 제도는 관료제적으로 조직되어 있다. 통일성을 이룩하기 위하여 그 제도
는 각
소송마다 정해진 절차에 따르며 각 소송을 성문법에 부합하도록 판결하면서 공평무사
하게
운용하지 않으면 안 된다. 재심을 가능케 하기 위하여 일정한 형식의 성문기록이 각
소송마다 보존되지 않으면 안 된다.
  여섯째, 그 제도는 합리적이다. 그 소송절하는 특수한 비합리적 자질없이도 배울 수
있고
전해질 수 있는 기술에 의해서 성문화된 자료로부터 확인할 수 있다. 법은 그 공식적
인 속성
때문이라기보다는 의식적으로 선택된 목적을 달성하는 데 있어서의 그 수단적 효용성
때문에
가치가 부여된다. 예를 들면 증거의 영역에서 신학적이며 형식주의적인 기술은 기능적
인
기술에 의해 대치되었다.
  일곱째, 그 제도는 전문가들에 의해 운용된다. 세속적인 자격시험을 통해 선택된 사
람들이
그 일을 담당하고 있다. 그들은 이 일에 가끔 종사하거나 부업으로 종사하는 사람이
아니라
전시간 종사하는 전문직업인이다. 그들의 자격은 특수한 자질이나 재능의 소유에서거
나
인생의 어떤 다른 영역에서의 탁월성에서가 아니라 법체계 그 자체에 관한 기술습득에
서
오고 있다. 영주나 종교적 고위성직자는 훈련된 직업적 법률전문가, 경찰, 증인, 신문
인 및
기타 법률집행 전문가에 의해 대치된다.
  여덟째, 그 제도가 더욱 전문적이고 복잡하게 됨에 따라 법원과 그리고 법원과 거래
해야
하는 사람들간에 전문화된 직업적인 중개자가 나타난다. 변호사가 단순한 비전문적인
중개인을 대치하게 된다.
  아홉째, 그 제도는 개정할 수 있다. 그 제도에는 신성한 불변성은 없다. 그것은 변
하는
필요에 대응하거나 변하는 선호를 표시하기 위해 법과 절차를 명시적으로 개정하는
일정하고도 공공연한 방법을 포함하고 있다. 이리하여 특수한 목적의 달성을 위해
신중하고도 사려깊은 혁신이 가능하다.
  끝으로 법과 정치적 권위와의 관계에서 보면,
  열번째, 그 제도는 정치적이다. 법이 국가와 밀접히 관련되고 있으므로 국가는 그
관할권
내의 쟁의에 대한 독점권을 누리고 있다. 종교재판소나 동업조합과 같은 쟁의해결을
위한
다른 재판소는 오직 국가의 묵인 아래서만 또는 국가의 짜여진 틀에서만 운영되며 자
칫하면
국가의 감독을 받기 쉽다.
  열한번째, 구체적 소송사건에 해당하는 법률을 찾아내어 그것을 적용하는 일은 다른
통치기능과 직원 및 기술에서 구별된다.
  갈란터에 의하면 법의 근대화는 이상의 열한 가지 특징들의 발전 또는 그런 특징들
이
지향하는 끊임없는 움직임을 의미한다. 이러한 움직임은 유럽에서는 11세기에 시작된
로마법의 계수에서부터 알 수 있으나, 본격적으로 18세기 말에 활기를 띠어 19세기 초
에
유럽의 대부분지역으로 퍼져나갔다. 비유럽국가들에서 근대화는 유럽법의 도입과 밀접
하게
관련되어 있으며, 이런 종류의 근대화는 오늘날 신구를 막론하고 모든 나라에서 진행
되고
있다고 본다.

  5. 레빈더(M. Rehbinder)의 견해
  스위스 츄리히대학의 법사회학 교수 만프레드 레빈더는 그의
'법사회학'(Rechtssoziologie)에서 현대사회에서 법의 발전경향을 다음과 같은 다섯
가지
특징으로 제시하고 있다.
(M. 레빈더/이영희최종고 역, '법사회학'(법문사, 1981), 123-142면.)
  여기서 그는 법의 변화현상을 서술할 뿐 발전의 의미를
논하지는 않고 있지만, 현대법의 발전추세를 가리켜주는 흥미있는 진단이라 여겨진다.
  첫째, 법의 통일화 경향을 들 수 있다. 교통의 발달, 매스 미디어의 보급에 따라 공
간적,
시간적으로 축소된 세계 속에서 법은 점점 통일화되고 있다. 미국의 통일 상법전(Unif
orm
Commercial Code), 독일의 보통거래약관(Allgemine Geschaftsbeeingungen, AGBG) 및
연방공화국에서 연방에 대한 강력한 입법권의 부여 등 법통일화의 경향은 현저하게 나
타나고
있다. 이것은 국내법에서만이 아니라 국제조약을 통한 국제화로까지 전개되고 있고,
각
국가들이 외국법의 수용(Rezeption)과 법비교(Rechtsvergleichung)의 방향으로 나아가
고
있는데서도 드러난다.
  둘째, 법의 사회화 경향을 들 수 있다. 19세기의 시민법 질서가 보장한 사적자치의
원리(Prinzip der Privatautonomie)는 실질적으로는 불평등과 부자유를 초래하였다.
또
이러한
사실적 불평등은 사법에 종사하는 전문가들의 맨탈리티에 의하여(본의 아니게) 강화되
어
이른바 계급사법(Klassenjustiz)의 문제가 대두하게 되었다. 이러한 문제상황에서 법
은
라드브루흐가 적절히 표현한 바와 같이 '개인주의법에서 사회법에로'(vom
individualistischen
zum sozialen Recht)의 경향을 나타내지 않을 수 없게 되었다. 여기서는 국가가
복지국가(Wohlfahrtsstaat)의 이념을 내걸고 더욱 적극적으로 국민의
생존배려(Daseinsvorsorge)에 의하여 법을 제정해 나가지 않으면 안 되게 된다. 그리
하여
노동법, 경제법, 사회보장법 등 이른바 사회법(Sozialrecht)의 법역을 대표로 하여 나
아가
경영참가 및 환경보호 등 광범하게 법의 사회화가 추진되고 있다.
  셋째, 법자료의 증대화 경향이다. 국가임무의 확대, 사회생활의 복잡화, 관료화는
법률의
폭발 혹은 법의 인플레이션을 불러오기 마련이다. 사회발전 법칙에 따라 법은 고사한
다느니,
법은 되도록 단순해야 한다느니 하는 주장은 사회적 낭만주의자(Sozialromantiker)들
이나
하는 소리로 되어버렸다. 법자료의 증대로 문화는 침체되는 것이라고 볼 것이 아니라
개인과
사회의 활동이 법의 수단을 통하여 더욱 진보되는 것으로 파악되어져야 할 것이다. 어
쨋든
지나친 법증대는 혼란을 야기하는 수도 있으므로 현대에서 '입법의 소명'에 대하여 논
란이
계속되고 있다.
  넷째, 법기관의 전문화와 관료화 경향을 들 수 있다. 권력분립은 국민의 자유를 보
장하기
위하여 서로 견제와 균형을 유지해야 하는 것이 대명제이지만, 법의 문제는 전문가가
아니면
다룰 수 없는 사항으로 취급되고 있다. 판사, 검사, 공증인, 행정법률가, 경제법률가
그리고
법무사에 이르기까지 법률가들이 전문적으로 생계를 유지하면서 활동하고 있다. 그리
고
독일의 경우 법원제도는 일곱 가지의 서로 다른 체계를 이루어 전문화되고 있다(헌법
재판소,
보통재판소, 노동재판소, 재정재판소, 사회재판소, 특허재판소). 또 보통재판제도 속
에도
민사와 형사의 구별은 물론 각종 분과(후견과, 등기과, 증명과)가 있고,
특별위원회(상사위원회, 토지위원회)나 심의회(카르텔심의회, 저작권심의회)들이 있
다.
이러한
과정 속에서 증거력을 갖기 위하여 모든 판결절차는 문서화되고 광범하게 형식화된다.
이렇게 본다면 현대인은 법치국가(Rechtsstaat)속에 살고 있다기보다도
법수단국가(Rechtsmittelstaat)에 살고 있다는  표현이 더 적절한지도 모르겠으며,
그러면서도
법은 더욱 지켜지지 않고 무규율화로서의 아노미(Anomie)현상이 일어난다고 하겠다.
  다섯째, 법의 과학화 경향을 지적할 수 있다. 현대사회는
집단다원주의(Gruppenpluralismus)에 입각한 사회로서 관용(Toleranz)의 원리와 다수
결의
원리를 불가피하게 신봉하고 있다. 또 사회적 집단화와 그에 따른 수단의 합목적성은
민주주의 사회에서는 헌법에 맞추어 다수에 의하여 결정함으로써 정당화된다(합법성에
의한
정당성, Legitimation durch Legalitat). 그러나 이러한 다수결에 의한 법규범의 의미
와
목적에
대하여도 질문은 광범하게 제기된다. 즉 다수에 의해 결정되었다 하더라도 사실적 작
용력을
얻으려면 규범을 받는자들(Normenadressaten)에게 수긍이 가도록 보여야 하는 것이다.
그래서 세속화된 사회에서 가장 신빙할만한 기준은 과학이며, 법기관은 점점 더 과학
적
정보들을 필요로 하고 있다. 막스 베버가 분석한 대로 법에서 합리성의 요청은 더 높
아가고,
이를 위한 과학화의 작업은 많은 시간과 예산을 들여서 이뤄지고 있다. 국회, 정부,
법원에서
행하는 각종계획(Planung)과 자료처리(Datenverarbeitung), 사무의 프로그래밍(예컨대
컴퓨터로 처리된 입법, 판결의 문서처리, 기계적 조세결정, 행정의 자료은행,
토지등기부에서부터 공증인서류까지의 전산화) 등이 이것을 말하여 준다. 앞으로는 법
정에
판사를 대신해서 컴퓨터가 앉을 것이라는 미래학적인 예언을 그대로 받아들일 수는 없
지만
상당한 영역에까지 과학의 손길이 확대될 것은 부인할 수 없는 사실이다. 그러나 한편
으로는
그렇게 됨으로써 법률 당사자는 법률경과(소송)를 몰이해하고, 법에 대한 인식과 존경
을
갖지
못하여, 권리를 남용하게 될 부작용도 따른다. 그러므로 이러한 과학적 발전을 규제하
는
법의
영역이 대두하지 않으면 안 되는 것이다(예컨대 자료보호법).

  6. 노네(P. Nonet)와 젤츠닉(P. Selznick)의 견해
  버클리대학의 필립 노네 교수와 필립 젤츠닉 교수는 공저 '전환 속의 법과 사회'에
서,
법은
억압적 법(repressive law)의 단계에서 자율적 법(autonomous law)의 단계로, 자율적
법의
단계에서 대응적 법(responsive law)의 3단계로 발전한다고 설명한다.(P. Nonet & P.
Selznick, Law and Society in Transition; Toward Responsive
Law(Harper & Row, 1978), p. 15; 정동호신영호 공역, '법과 사회변동'(나남, 1986).)
  첫째, 억압적 법의 단계는 다음과 같은 특징을 가진다.
  #1. 법제도들은 직접적으로 정치권력에 밀착되어 있다. 법은 국가와 동일시되고 국
가의
목적(raison d'etat) 아래 놓여있다.
  #2. 권위의 유지는 법적 관청에 선점되어 있다. '공식적 관점'들이 지배하고, 의문
이 있을
때
체제 측에 유리하게 판단이 이루어지며, 행정적 편의가 큰 비중을 차지한다.
  #3. 경찰과 같은 전문통제기관들이 권력의 독립적 중심을 이룬다. 그것들은 중재적
이고
사회적 사정에서 유리되고 정치적 권위에 저항할 수 없게 된다.
  #4. '이중적 법'(dual law)의 체제가 사회적 복종의 패턴을 강화하고 정당화함으로
써
계급적
정의를 제도화한다.
  #5. 형법전은 지배적인 습속(mores)을 반영한다. 그리고 법적 도덕주의(legal moral
ism)가
풍미한다.
  둘째, 자율적 법의 특징은 다음과 같이 요약된다.
  #1. 법은 정치로부터 분리되어 있다. 특히 체제는 사법의 독립성을 선언하고 입법과
사법기능 사이에 뚜렷한 경계를 설정한다.
  #2. 법질서는 '규율의 고정된 모델'(model of rules)을 신봉한다. 공식적 예견가능
성의
정도를
증대시키는 데 규율의 초점이 놓여있다. 동시에 그것은 법제도의 창조성과 정치영역으
로의
침투위험을 제약한다.
  #3. 절차가 법의 가장 중요한 핵심이다. 실질적 정의(substantive justice)가 아닌
규칙성(regrlarity)과 공정성(fairness)이 법질서 제일의 목적이고 주된 권능이다.
  #4. '법에 대한 충실'(fidelity to law)은 실정법의 규율에 대한 엄격한 복종으로
이해된다.
기존의 법에 대한 비판은 정치적 과정을 거쳐야 한다.
  셋째, 대응적 법의 특징은 다음과 같이 요약된다.
  #1. 법적 발전의 다이나믹스는 법적 추론에서 목적의 권위를 증대시킨다.
  #2. 목적은 법적 의무를 자명한 것으로 받아들이지 않고 이에 대해 문제를 제기한
다.
그럼으로써 복종에 대한 법의 요구를 완화하고 공공질서에 대하여 덜 엄격하고 더 시
민적인
관념을 개방한다.
  #3. 법의 개방성과 신축성을 획득함에 따라 법적 주장은 정치적 차원을 띠게 되며
법제도를
교정하고 변화하는 데 공헌할 힘을 산출해내지만, 제도의 고결성을 동요하게끔 위협한
다.
  #4. '압력의 환경'(environment of pressure) 속에서 법적 자치의 지속적 권위와 법
질서의
고결성은 더 적절한 법제도에 대한 구상(design)에 의존한다.
  이러한 3단계 법발전의 특징을 다시 한번 요약해보면 표와 같은 도식으로 나타낼 수
있을
것이다.
  노네와 젤츠닉의 삼단계적 법발전의 특징
  #1. 목적
  1)억압적 법: 질서
  2)자율적 법: 정당성
  3)대응적 법: 권능
  #2. 정당성의 근거
  1)억압적 법: 사회방위, 국가이성
  2)자율적 법: 절차적 공정성
  3)대응적 법: 실질적 정의
  #3. 규율의 성격
  1)억압적 법: 조야하고 자세함, 다만 법정립주체에 대한 구속력은 약하다.
  2)자율적 법: 정련되어 있고, 피치자와 마찬가지로 치자도 구속하도록 되어있다.
  3)대응적 법: 원칙과 정책에 복종
  #4. 법적 추론
  1)억압적 법: 수시로 편의에 좌우되며 개별적(특수주의적)
  2)자율적 법: 법적 권위에 엄격히 결속(집착), 형식주의와 법률주의로 되기 쉽다.
  3)대응적 법: 목적지향적, 인식권능
  #5. 재량
  1)억압적 법: 기회에 따라서 널리 행해진다.
  2)자율적 법: 규율에 의해 제약됨, 위임의 여지는 좁다.
  3)대응적 법: 널리 행해지지만 목적에 대해 책임이 있다.
  #6. 억압
  1)억압적 법: 널리 행해지며 그에 대한 규제는 약하다.
  2)자율적 법: 법적 규제에 의해 통제된다.
  3)대응적 법: 그것을 대치할 수 있는 대안에 대한 적극적 추구, 예컨대 인센티브,
의무의
자기 지지적 체계
  #7. 도덕성
  1)억압적 법: 공동체적 도덕성, 법도덕주의, 억제의 도덕성
  2)자율적 법: 제도적 도덕성, 예컨대 법적 절차의 통합성에 크게 선점
  3)대응적 법: 시민적 도덕성, 협동의 도덕성
  #8. 정치
  1)억압적 법: 법이 권력, 정치에 종속
  2)자율적 법: 법이 정치로부터 독립, 권력의 분립
  3)대응적 법: 법적 지향성과 정치적 지향성의 통합, 권력의 융합
  #9. 복종에 대한 기대
  1)억압적 법: 무조건적 불복종은 그 자체 도전으로 간주되어 처벌된다.
  2)자율적 법: 법적으로 정당화된 규율의 일탈, 예컨대 법률과 명령의 유무효를 심사
  3)대응적 법: 실질적으로 해가 되는가에 따라 불복종을 평가, 정당성에 대한 논쟁을
일으키는 것으로 생각됨
  #10. 참여
  1)억압적 법: 맹종, 비판은 불충으로 간주된다.
  2)자율적 법: 기존절차에 의해 접근도 제한되어 있다. 법적 비판의 대두
  3)대응적 법: 법적 주장과 사회적 주장의 통합에 의해 접근이 확장된다.
  노네와 젤츠닉은 이 3단계는 법의  분명한 유형(distinct types of law)일 뿐만 아
니라
어느
정도 법과 정치적, 사회적 질서와의 관계에서 진화의 단계(stages of evolution in th
e
relation
of law to the political and social order)라고 주장한다. 여기서 진화의 단계란 말
을
썼지만,
그것은 곧 발전의 모델(development model)과 같은 의미로 사용하고 있음이 그 다음
설명에서 곧 드러난다. 이들은 발전이란 말이 19세기 진화주의(evolutionism)가 시들
어짐과
함께 비판을 받아 왔다고 지적하면서, 그러면서도 제도사를 이해하기 위하여는
방향성(directionality), 성장(growth)과 패망(decay)을 파악하지 않을 수 없다고 주
장한다.
법학에서도 어떤 법분야는 다른 법분야보다 더 발전되었다거나 법적 변화가 성장의 패
턴을
보여주거나 패망의 패턴을 보여줄 수 있다고 말할 수 있다고 한다. 이들은 로스코
파운드(Roscoe Pound, 1870-1964)를 법의 성숙도(maturity)에 따라 법의 발전의 정도
를
생각하는 것이 편리하다고 생각한 학자라고 지적한다. 노네와 젤츠닉은 발전이론에 대
한
비판은 지성적으로 너무 나갈 수 있으며, 오히려 발전이론의 근본관점이 결실을 거둘
수
있고 심지어 불가피한 것이라고 한다.
  이상에서 법의 발전에 관한 베버, 라드브루흐, 델 베키오, 갈란터, 레빈더 그리고
노네와
젤츠닉의 견해들을 살펴보았는데, 물론 이로써 이 방면의 학문적 업적을 골고루 소개
한 것은
아니다. 여기에는 법의 발전을 "신분에서 계약으로" 라고 표현한 고대법 연구가 헨리
메인(Henry S. Maine, 1822-1888)에서부터, (Robert Redield, "Maine's Ancient Law i
n the
Light of Primitive Societies",
Western Political Quarterly, vol.3(1950), p. 57.)
  최초의 첨단실험을 통하여 인간의 법의식
발달도를 측정하려 했던 로렌스 코올베르크(Lawrence Kohlberg, 1927-1987) (
 ) Jane Tapp & L. Kohlberg, "Developing Sense of Law and Legal Justice", Journal
of Social Issues, vol. 27,  no. 2(1971), p.65; L. 코올버그/김민남 역, '도덕발달
의 철학
', 교육과학사, 1990.)까지
추가돼야 할 사람이 적지 않을 것이다. 또 좀더 시야를 넓히면 형사적 법(repressive
law)에서 회복적 법(restitutive law)에로의 발전을 생각한 에밀 뒤르깽(Emil
Durkheim)이나,
(Leon S. Sheleff, From Restitutive Law to Repressive Law; Durkheim's Division
of Labour in Society Revistited, Archives Europeenes de Sociologie, 16, no. 1(19
75),
p. 16; Richard D. Schwartz & James Miller, "Legal Evolution and Social Complexit
y",
American Journal of Sociology, 70(1964), p. 1599.)

생산수단으로서 경제구조의 발전 속에서 법의 발전문제를 생각한 마르크스와 그 추종
자들도
포함해야 할 것이다.
  그러나 우리의 목적은 학자들의 이론 그 자체를 배우려기보다도 법의 발전이란 무엇
인가를
알아보는 데에 있는 것이다.
  법의 발전을 이야기할 때 법을 무엇으로 보는가 하는 근원적인 물음이 제기된다고
서론에서
비쳤듯이, 법의 발전에 관하여 수 많은 학자들의 관심영역에 따라 (법)철학적으로,
(법)사회학적으로, (법)역사학적으로 각양각색으로 설명하고 있음을 보았다. 그러면서
도
그들은 대체로 법에서 발전의 계기를 긍정적으로 받아들이고 있음을 알 수 있다. 물론
법에서도 양적인 증가냐 질적인 발전이냐 하는 문제가 되풀이되어 물어질 수 있다.
법사학자들은 법의 양적 증가의 추세를 분석하고 그것을 발전이라고 보는가 하면,
법철학자는 법의 내용적 단절에도 불구하고 법이념의 창조적 발전의 계기를 긍정적으
로
받아들이는 법의 역사철학을 전개한다. 사실 이러한 논의는 모두 역사 속에서의 법이
라고
하는 피제약적 현실에 관한 논의로서, 역사란 것 자체가 신비한 것인 한 불완전한 논
의에
불과하다고 아니할 수 없다. 아무리 현대의 법이라 하더라도 그 현실과 적용에서 고대
의
단순한 법만큼 '발전'의 질을 못 느낄 수도 있을 것이다.
  그렇지만 법은 한편으로는 제도요 기술이면서, 다른 한편으로는 사상과 정신의 산물
로서
무엇보다도 그 체계성과 합리성, 보편성과 문화성을 강하게 추구하는 규범이다. 이러
한 법의
발전을 긍정적으로 전제함은 어쩌면 역사 속에서 인간이 더 낫게 살려는, 아니 그렇게
살아야 한다는 역사적 책임의식을 표현하는 것이라고 할 수도 있을 것이다. 법은 역사
학자
아돌프 라우프스(Adolf Laufs, 1935-) (dolf Laufs, Rechtsentwicklungen in
Deutschland(Berlin, 1978).)
 가 지적한 바와 같이 경제적 성장, 종교적 충동,
정신적 또는 문화적 자극, 정치적 목적 등 다양한 요인의 복합에 의하여 발전하는 것
이
사실이다. 이 발전의 사실을 어떻게 이론적으로 정리하는가 하는 문제가 남아있는 것
이다.

  참고문헌
  라드브루흐/엄민영서돈각 역, '법철학입문', 육법사, 1983
  A. M. 폴린스키/송상현정상조 역,
'법경제학입문', 경문사, 1984
  L. 프리드만/박남규 역, '법과 사회', 법문사, 1984
  켈젠/장경학 역, '공산주의 법이론', 명지사, 1984
  휴 콜린즈/홍준형 역, '마르크스주의와 법',
한울, 1986
  한인섭이철우 엮음, '법국가저발전', 이성과 현실사, 1986
  조성민 편역, '자본주의국가와 법이론', 태백, 1987
  등전용/이경주 역, '마르크스주의 법학입문', 이성과
현실, 1990
  모린 케인알란 헌트 편저/민주주의법학연구회 역, '맑스와 엥겔스는 법을
어떻게
보았는가', 터, 1991
  최대권, '법과 사회', 서울대출판부, 1992
  러셀 겔로웨이/안경환 역,
'법은 누구 편인가', 교육과학사, 1992.
  Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of Western Legal
Tradition, Harvard Univ. Press, 1983 ; Paul Hirst, On Law and Ideology, Humaniti
es
Press, 1979 ; R. Stammler, Wirtschsft und Recht nach msterialistischer
Geschictsauffassung, 1896.

  연습문제
  1. 법의 변동요인을 논하라.
  2. 법과 정치의 관계를 논하라.
  3. 법과 경제의 관계를 논하라.
  4. 법과 혁명의 관계를 논하라.
  5. 유물사관적 법이해를 논하라.
  6. 법은 발전하는가?
  7. 저개발국가에서의 법과 사회변동을 논하라.
@ff

      제 13장 국가와 법치주의

    경들이여, 국가의 유용성이 정의라고 생각하지 않도록 자기를 신뢰하지 마시오.
-쉴러(F. Schiller)
    국가가 자기 스스로를 법의 척도로 삼고 국가 자신의 의사를 정의와 혼동할 때에
는 이미
법은 존재하지 않는다. -자끄 엘룰(Jacques Ellul)

    1. 서론
  법학도뿐만 아니라 지식인들은 민주주의는 법의 지배(rule of law) 혹은
법치국가(Rechtsstaat)에 의해서만 이루어질 수 있다고믿고 그것을 실현하기 위하여
법학을
배운다고 말할 수 있다. 법이 무엇이기에 그것으로 하여금 국가와 사회를 다스려가게
하는가를 가만히 생각해보면 어딘지 허구같은 느낌이 없지 않기에 그것을
물신숭배(Fetischismus)라고 냉소할 수 있을지도 모르겠지만, 생각하기에 따라서는 인
간이
인간존재의 불완전성을 솔직히 인식함으로써 이룩한 고도의 정신적 결론이라고 볼 수
있다.
법을 무시하고 잘된 일이 역사적으로 거의 없다고 본다면, 법치주의를 논하기보다도
그것을
어떻게 구현하느냐 하는 방법의 문제를 추구하는 일이 중요할 것이다.

    2. 국가의 개념
  국가란 일정한 지역과 그것에 정주하는 사람을 지배하는 최고권력에 의하여 결합된
조직체이다. 동양 고전에는 '나라'(국)와 집(가)이란 표현이 빈번히 사용되면서도 막
상
국가란
말은 존재하지 아니하였다. 영어의 state, 독일어의 Staat를 1860년대에 중국과 일본
에서
처음 '국가'라고 번역하여 사용했다.
  1) 지역적 사회: 국가는 일정 지역과 그 주변 영해 및 그들의 상공인 영공을 그 존
립의
기초로 한다.
  2) 정치적 사회: 국가는 강제력으로써 그 구성원의 의사 및 행위를 통제하고 그에
복종시켜 국가의 목적을 달성하는 지배적 권력을 가지고 있다. 이와 같은 지배권을
통치권이라 하는데, 국가는 통치권에 의하여 조직된 사회, 즉 통치조직을 가지는 사회
이다.
  3) 최고독립적 사회: 통치조직을 가지는 지역적 사회의 특질은 국가 이외에 연방의
주,
식민지도 원칙적으로 구비하고 있다. 국가와 이들과의 차이는 국가가 대내적으로는 최
고이며
대외적으로는 독립이라는 점에 있다.

    3. 국가의 형태
  1. 국체에 의한 구분
  법적 의미에서의 국체는 국가권력의 최후적 귀속자를 표준으로 하는 국가형태의 분
류이다.
  1) 군주국체: 국가권력이 국가구성원 속의 한 자연인에게 최후적으로 귀속하는 국체
이다.
이 자연인은 군주라고 하며 기타의 국가구성원을 신민이라고 한다. 따라서 이 국체에
서는
군주의 의사가 곧 국가의 의사이며 국가의 활동은 모두 군주에서 비롯되고 모든 정사
는
궁극적으로 군주가 판단한다.
  2) 귀족국체: 국민 가운데서 일부 특권신분층인 귀족에게 국가권력이 귀속하는 국체
이다.
그러나 이 국체는 근대국가의 성립과 더불어 쇠퇴하였으며, 현대국가에서는 찾아볼 수
없다.
  3) 계급국체: 국가권력이 국민 중의 한 계급(예컨대 노동계급)에게 귀속하는 국체인
데,
소련 및 그 위성국가의 근본을 이루고 있었다.
  4) 민주국체: 국가 전체가 국가권력의 귀속자 내지 보유자라고 생각되는 국민주권의
국체를 말한다. 이 국체에서는 피치자가 동시에 치자로서 기능하는 이른바 '치자와 피
치자의
동일성'의 원리가 지배하고 있다.
  2. 정체에 의한 구분
  법적 의미에서의 정체는 국가권력의 행사방법, 즉 통치권을 행사하는 형식절차를 기
준으로
하는 국가형태를 말한다.
  (1) 군주정체와 공화정체
  1) 군주정체: 군주정체는 통치권의 행사에 있어서 군주가 최고통치권 행사자인 정체
인데,
다른 국가기관에 의하여 어더한 제한도 받지 않는 전제군주정과 통치권의 행사에 있어
서
군주의 의사를 제한할 수 있는 국가기관을 가진 제한군주정이 있다. 이 제한군주정은
다시
등족군주정과 입헌군주정으로 분류된다.
  2) 공화정체: 통치권의 행사에 군주가 관여하지 않고 군주라는 것이 없는 정체이다.
즉
ㄱ)입헌공화정(미국프랑스), ㄴ)계급독재공화정(소련), ㄷ)귀족적공화정(고대),
ㄹ)행정부독재적공화정(나치스 독일) 등이 그것이다.
  (2) 간접민주정치와 직접민주정치
  1) 간접민주정치: 국민은 다만 대통령 내지 국회의원과 같은 공무원을 선거한 권리
내지
피선거권 및 공무담임권을 가질 뿐이고, 입법, 행정, 사법과 같은 통치권은 대통령,
국회
등의
민간기관 기타의 통치기관에 의하여 행사되는 제도를 말한다.
  2) 직접민주정치: 국민이 직접 헌법 또는 법률을 제정, 개정한다든가 외국과의
선전강화를
결정한다든가 예산을 편성한다든가 공무원을 파면하는 등 국가기관의 형성관여권과 그
밖에
직접 통치권을 행사할 수 있는 제도를 말한다.
  직접민주정치의 주요한 제도로는 다음과 같은 세 가지가 있다.
  (가) 국민표결권(referendum): 국민에게 의안 기타에 대한여 최종적 결정권을 주는
제도이다.
  (나) 국민발안제(initiative): 국민에게 능동적으로 어떤 의안을 발의할 수 있도록
하는
제도로 국민창안이라고도 한다.
  (다) 국민소환제(recall): 국민이 대통령 기타의 정부직원, 국회의원 기타 공무원을
파면할
수 있는 제도로 국민파면이라고도 한다. 현대 자유민주국가에서 국민주권의 근본정신
을
실정법상으로도 충실히 구현하기 위하여 통상적인 국무는 일반국가기관에 의하여 수행
케
하되 국가운명을 좌우할 중대사항에 관해서만은 주권자인 국민에게 법상의 발언권 내
지
최종결정권을 부여하려는 취지에서 이른바 혼합민주정치의 채택이 요청된다.
  (3) 연방제와 단일제
  통치권이 원칙적으로 중앙정부에 의하여 통일적으로 행사되고 지방정부는 중앙정부
가
그에게 수권한 범위 안에서만 통치권을 행사할 수 있는 국가를 단일제라 하고, 통치권
이
처음부터 중앙정부와 지방정부 사이에 분할되는 국가를 연방제라 한다. 특히 연방제에
서는
외교, 군사, 화폐 등 전국을 통하여 통일을 요하는 사항만을 상방(연방정부)이 관할하
고,
기타의 일반사무는 하방(주정부, 지방)이 관할하는 점에서 그 특징이 있다.

    4. 국가의 구성
  국가는 일정한 지역을 성립요건으로 하고 나아가 주민을 지배하는 통치단체이다. 이
러한
국가의기원에는 여러 가지 설이 있다. 즉 1)국가는 신의 의사에 따라 성립된 것이라는
신의설, 2)국가는 가족의 결합 내지 가족을 확대한 것이라는 가족설, 3)국가는 재산,
특히
토지의 영유로부터 시작된 것이라는 재산설, 4)국가는 약자에 대한 강자의 지배에 의
하여
성립된 것이라는 실력설, 5)국가는 인간 상호간의 계약에 의하여 성립되었다는 계약
설,
6)국가는 민족의식을 바탕으로 성립되었다는 심리설 등이 있다.
  옐리네크(G. Jellinek, 1851-1911)는 국가는 국민과 주권및 영토의 3요소로 구성된
다는
설을
주장하여 널리 알려졌다. 그러나 옐리네크의 국가 3요소설로서 국가가 저절로 이루어
지는
것이 아니고, 오히려 국가를 국가로서 운영해 나가기 위하여는 스멘트(Rudolf
Smend, 1882-1975)가 주장하듯 사회적 통합이 계속 이루어져야 할 것이다.
  스멘트의 통합이론(Integrationslehre)
  스멘트의 법사상의 핵심을 이루는 것은 무엇보다도 통합이론이라고 하겠다. 통합이
론은
국가 및 헌법을 형식주의적, 실증주의적으로 파악하는 데 반대하여 생활과정(Lebenspr
ozess),
개인의 질서와 참여, 인격적 삶의 통합으로 파악하려는 그의 독특한 이론이다. 이에
따르면
국가는 개인의 자유로운 생존을 계속적으로 가능하게 하고 고양시키는 하나의
'정신과학적으로 이해되는 사건'을 의미한다. 이처럼 통합이론은 국가를 사회적 생활
속에서
발견하는데, 스멘트 자신의 표현에 따르면 이 이론은 하나의 사회학적 이론이 아니라
헌법을
정당하고도 완전하게 해석하는 하나의 법이론이다. 스멘트는 당시 독일의 헌법생활에
서
점증하는 붕괴(Disintegration)의 조짐들을 보면서 특히 바이마르 헌법 제 48조의 독
재자
조항의 위협을 미리 간파한 데서 통합이론이 구성되었다고 밝히고 있다. 이렇게 본다
면
통합이론은 개인을 앞세우고 그 속에 국가의 헌법생활을 질서 지우려고 하는 점에서
철저히
민주주의적인 사고방식이라고 할 수 있다.
  통합이론은 "사회가 어떻게 하여 국가로 변형되는가?"(die Transformation der
Gesellschaft
in den Staat) 라는 문제에 직접적으로 답하려고 한다. 종래의 옐리네크류의 국가 3요
소설은
공간적, 정태적 사고에로 오도하였으며, 켈젠(H. Kelsen)의 순수법학적 단계설은 국가
를
내용이 공허한 규범체제로 용해시키는 결과를 낳았다고 스멘트는 비판하고 있다.
  다른 한편 스멘트는 국가를 개인의 집합으로 보는 인과적, 목적론적 사고방식도 거
부한다.
오히려 통합이론은 국가를 그 사회적, 법적 관계의 전체성(Totalitat) 속에서 경험적
으로
인식할 수 있다는 관점에 서있다. 국가는 내재적인 자기갱신(Selbsterneuerung)과
자기창조(Selbsterzeugung) 속에서 이념적  의미영역(ideelle Sinnsphare)을 발견할
수
있다고 본다.
  이러한 스멘트의 발상은 그의 논문 '헌법국가에서 정치권력과 국가형태의 문제'(Die
politisch Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsformen, 1923)에서
출발하여 주저 '헌법과 헌법률'(Verfassung und Verfassungsrecht, 1928)에서 절정을
이루었다. 스멘트의 통합이론에 의하면 통합에는 인격적 통합, 기능적 통합, 사물적
통합의
세 종류가 있다.
  (1) 인격적 통합(personliche Intergration): 스멘트는 인격(예컨대, 군주, 대통령,
엘리
트,
공무원 등)의 지도력없이 통합은 불가능하다고 본다. 그렇다고 지도를 받는 국민 일반
의
자발성과 생산성을 무시해서도 안 된다. 스멘트는 지도자(Fuhrer)는 객관화된 목적설
정의
기술자(Techniker objektivierter Zwecksetzung)로서 사물적 기능 속에서 항상 피지도
자를
보호하고 그들의 자극을 받지 않으면 안 된다고 설명한다.
  (2) 기능적 통합(funktionelle Integration): 기능적 통합이란 여러 가지의 통합적
인
기능이나
혹은 절차, 다시 말하면 집합 내지 사회적 통합(soziale Synthese)을 가능하게 하는
생활형식을 가리킨다(예컨대 의회의 활동, 선거, 국민투표 등). 이것은 막스 베버의
지배형식(Formen Integration)을 연상하게 한다.
  (3) 사물적 통합(sachliche Integration): 스멘트는 인격적 통합과 기능적 통합 이
두
가지
궁극적으로 사물적 통합이라는 상위관념 아래서 가능하다고 본다. 이 '사물적
가치공동체'(sachliche Wertgemeinschaft)라는 개념으로부터의 발상이 스멘트의 통합
이론을
종래의 국가목적이론과 구별시키는 출발점이라고 할 수 있다. 스멘트에게 국가는 국가
밖에
있는 목적을 실현하려는 어떤 수단으로서의 현실체(reales Wesen)가 아니라 그 자체가
하나의 의미실현(Sinnverwirklichung), 즉 가치실현으로 이해된다. 이 국가의
가치전체성(Werttotalitat)을 경험함으로써 인간은  국가적으로 통합된다고 본다. 한
국가에서
사물적 통합의 구체적 요소는 그 국가가 국민의 이름으로 하나로 통합하려고 하는 가
치들을
의미한다. 이러한 가치들은 부분적으로 헌법의 기본권의 형식으로 고정되기도 하고,
대표적 또는 정치적 상징, 의식 등은 국민축제 등으로 표현되기도 한다.
  이와 같이 볼 때, 통합은 스멘트에게도 다양한 의미를 띠고 있다고 할 수 있다. 즉
그것은
'과정'(Prozess) 혹은 그 과정을 산출하는 요소들의 공동작용(Zusammenwirkung), 혹은
국가의 정신적, 초경험적 형태의 항구적 실현 등..... 여기에 스멘트 이론의 깊이와
불명확성이
병존한다 하겠다.(스멘트와 통합이론에 관하여는 허영, '헌법이론과 헌법(상)'(박영
사, 1983);
최종고, "루돌프
스멘트", '위대한 법사상가들 2"(학연사, 1985), 187-218면.)

  1. 주권
  (1) 주권의 개념
  주권이란 개념은 최고독립성, 국가권력 자체, 국가의사결정의 최고원동력, 정치형태
의
최종결정권 등 여러 가지 의미로 사용되고 있다. 국가를 다른 사회와 구별하는 그 특
질을
명백하게 하기 위하여 '국가에는 주권이 있다'든가 '국가는 주권적이다'라고 할 경우
에는
국가권력의 최고독립성을 의미한다.
  주권개념은 근대적 전제군주정을 변호하기 위하여 성립하였고 뒤에 왕권에 대항하는
부르주아 혁명의 이념으로 발전한 개념으로서, 옐리네크가 말한 바와 같이, "처음에는
방어적인, 그러나 후에는 공격적인 성질을 가지게 된 투쟁적 개념"이었다. 이러한 역
사적
배경 속에서 이데올로기적 성격을 가지고 등장한 것이 유명한 보댕(J. Bodin, 1530-15
96)의
주권론이다. 원래 주권이론에서 중요한 문제는 국가권력이 누구에게 귀속하느냐, 국가
권력의
보유자 내지 주권의 담당자가 누구인가의 문제였다.
  (2) 주권에 관한 학설
  1) 군주주권설: 고대 전제군주국가에서는 국가권력이 최호적으로 군주에게 귀속한다
는
군주주권의 사상이 지배하였다. 보댕 이외에도 영국의 스튜어트(Stuart)왕조의 왕권신
수설,
프랑스의 루이14세(Louis 14)의 '짐이 국가이다' 라는 사상은 이것을 표명한 것이다.
  2) 국민주권설: 근대 초의 전제군주정에 대한 대항적 개념으로서 주장된 이 사상은
근대적
중앙집권적 전제군주정에 대한 반동세력의 일종이라고 볼 수 있는 16세기 프랑스의
'폭군방벌론'(Monarchomachie)의 이론에 그 맹아를 찾아볼 수 있다. 그 후 국가계약설
의
창시자라 할 수 있는 독일의 알투지우스(J. Althusius, 1557-1638)를 경유하여 많은
계몽적
합리주의 자연법론자에 의하여 주장되었으며, 루소(J. J. Rousseau, 1712-1778)에 이
르러
근대적 의미에서의 국민주권설로서 확립되었다.
  국민(Nation)주권과 인민(Peuple)주권
  국민주권도 그 국민이 어떠한 국민이냐에 따라 그 의미가 달라진다. 즉
'국민'(Nation)주권에서는 주권자를 Nation으로 보는데, 이는 이념적, 추상적인 실체
로서 그
구성원으로부터 독립되는 법인격을 구성하며 스스로의 고유의사를 가진다. 따라서 이
는 그
성질상 주권의 주체와 그 행사자가 분리되어 무기속위임의 대의제를 내용으로 하고
권력분립을 전제로 하며 제한선거를 인정한다. 한편 '인민'(Peuple)주권에서는 주권자
를
peuple로 보며 이는 현실적, 구체적인 유권적 시민의 총체로서 이른바 자동성의 원리
에
근거한 직접민주제와 기속적 위임을 그 내용으로 하고 권력분립과 제한선거를 인정하
지
않는다. 그러나 오늘날은 순수하게 nation주권이나 peuple주권을 고집하지 않고 양자
의
조화를 기본원리로 하고 있다.
  3) 국가주권설: 이 학설은 역사적, 정치적 배경에서 보면 전제군주정과 극단적 민주
정의
타협인 입헌군주정의 이론으로 19세기 후반기의 독일 보통법학에서 많이 주장되었고,
게르버(Carl F. von Gerber, 1823-1881), 라반트(Paul Laband, 1838-1918), 옐리네크
등의
유력한 지지자를 가지고 있었다.(자세히는 최종고, '법사상사'(박영사, 1983), 173-18
8면.)
  그러나 국가주권설은 국가구성원 중 국가권력의
보유자가 누구인가를 묻는 주권의 귀속문제에 대한 해답이 되지 않으므로 채택하기
곤란하다.
  (3) 대한민국의 주권
  우리나라의 주권에 관하여는 헌법 제 1조 2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있
고 모든
권력은 국민으로부터 나온다"고 규정하고 있다. 이 내용은 우리 헌법이 국민주권주의
를
채택하고 있음을 천명한 것이다.

  2. 국민
  (1) 국민의 개념
  국가의 항구적 소속원으로서 영토 안에 있거나 영토 밖에 있거나 국가의 통치권에
복종할
의무를 가진 자를 국민이라고 한다. 그리고 국민이 되는 자격을 국적(nationality)이
라
한다.
국적은 사람의 신분, 자격을 말하는 것이고 그 자체가 권리는 아니다. 국적을 가지는
것은
국민의 한 권리이다.
  (2) 국민의 요건
  1) 국적의 취득: 국민이 국적을 가지는 데는 선천적인 것과 후천적인 것이 있고, 또
국적을
상실하였다가 회복하는 경우가 있다.
  (가) 선천적 취득: 출생으로 인하여 국적을 취득하는 경우로 혈통주의(속인주의)와
출생지주의(속지주의)가 있다. 혈통주의는 부모의 국적에 따라서 국적을 결정하는 주
의인데,
일본같은 단일민족 내지 소수민족국가에서 채택하고 있다. 출생지주의는 부모의 국적
을 묻지
않고 출생한 곳에 의하여 국적이 결정되는 주의인데, 영국 및 미국과 같은 복수민족국
가에서
보통 채택하고 있다. 우리나라는 단일민족국가이므로 혈통주의가 원칙이며, 다만 부모
가
분명하지 않을 때 또 부모가 모두 무국적일 경우에 대한민국에서 출생한 자 및 대한민
국에서
발견한 기아에 대하여 예외적으로 출생지주의를 채택하고 있는 것이다.
  (나) 후천적 취득: 외국인 여자로서 대한민국 국민의 처가 된 자는 대한민국의 국적
을
취득한다. 대한민국의 국적을 가진 부 또는 모가 인지한 외국인은 일정한 요건 아래
대한민국 국적을 취득할 수 있다. 귀화는 일정한 요건을 갖춘 외국인이 타국가의 국적
을
취득하려는 의사에 의하여 타국가의 허가를 얻어 국적을 취득함을 말한다. 귀화는 그
조건여하에 따라 보통귀화와 특별귀화의 두 가지가 있다. 그 밖에 후천적 취득으로서
타인의
국적취득에 수반하는 국적취득과 국적회복이 있다.
  2) 국적의 상실: 국적상실의 원인으로서는 혼인, 양자,  혼인의 취소 또는 이혼,
이중국적,
인지 등이 있다. 그 밖에 영토의 변경에 의하여도 국적의 취득 및 상실이 발생한다.
  (3) 국민의 지위
  1) 헌법상 국민의 지위: 국민의 헌법상의 지위는 다음과 같다.
  (가) 주권자로서의 국민: 헌법 전문의 국민은 헌법제정권자로서의 국민을 말하며,
헌법
제
1조 2항과 제 7조 및 제 8조 2항의 국민은 주권자로서의 국민을 말한다. 헌법제정권
내지
주권의 주체로서의 국민은 국민 전체를 하나의 이념적 통일체로서 파악한 것이다. 이
것은
개개의 국민과는 그 개념이 다르며 성별과 연령에 관계없이 선거권자는 물론이고 선거
권이
없는 국민도 모두 포함된 것이다. 주권이 국민에게 있다고 할 때 국가의사를 최종적으
로
결정하는 원동력이 국민 전체에게 있다는 것을 말하며, 또 국민이 헌법제정권력을 가
진다고
할 때 실제로 헌법제정은 제헌국회에서 할지라도 그 헌법은 국민전체의 의사에 따라서
국민
전체를 위하여 제정되어야 함을 의미한다. 이런 의미에서 모든 국가권력의 정당성에
있어서의 계기가 국민 전체에 있음을 말하기도 한다.
  (나) 헌법상 국가기관으로서의 국민: 국가기관으로서의 국민은 주권자로서의 전체
국민과는
다르며, 주권자인 전체 국민 주에서 일정한 연령에 도달하고 특별한 결격사유가 없는
개개
국민이 국가기관으로서의 국민을 구성한다. 우리 헌법상 국가기관으로서의 국민에 부
여되어
있는 권한은 대통령 선거권, 국회의원 선거권, 국가의 중요정책에 대한 국민투표권,
헌법개정안에 대한 국민투표권 등이다. 이러한 의미의 국민은 유권자의 집합체 즉
선거인단으로서 국민의 의사형성에 참여한다.
  (다) 기본적 인권의 주체로서의 국민: 이것은 국가구성원으로서의 개개의 모든 국민
을
말하며 헌법 제 2장의 국민이 이에 해당된다. 여기에서 국민이라 할 때 원칙적으로 우
리나라
국적을 가진 국민만을 말하나, 경우에 따라서는 우리나라 국적을 가지지 않은 외국인
에
대하여도 일부 기본권이 보장된다. 또 기본권보장의 대상으로서의 국민개념 중에는 법
인도
포함되는 수가 있다. 이와 같이 헌법 제 2장의 기본적 인권의 주체로서의 국민은 그
조항마다 내용이 다르므로 조항에 따라 구체적으로 결정할 필요가 있다.
  (라) 통치대상으로서의 국민: 국가구성원으로서의 국민과 같은 것이다. 민주주의에
서는
주권자인 국민과 통치대상으로서의 국민이 동일성을 가진다. 그러나 엄격히 말하면,
통치대상으로서의 국민에는 모든 자연인은 물론이고 법인도 포함되며 또 국외에 있는
국민도
포함된다. 통치대상으로서의 국민의 지위에 있는 국민에는 국가에 대한 의무가 생기
며, 그
밖에도 헌법에 위배되지 않는 범위 안에서 법률로써 규정하는 국민의 여러 가지 의무
가 있을
수도 있다.
  2) 국가에서의 개인의 지위: 법실증주의자로서 국가법인설, 국가주권설을 주장한
옐리네크는 국가에서의 개인의 지위를 개개 국민이 국가에 대하여 갖는 지위 내지 상
태를
기준으로 하여 다음과 같이 네 가지로 분류하고 있다.(옐리네크/김효전 역,
'일반국가학'(태극출판사, 1981).)
  (가) 소극적 지위: 국민이 국가권력으로부터 침해를 받지 아니하는 자유로운 영역이
다.
이
지위에서 자유권이 발생한다.
  (나) 적극적 지위: 국민이 자신의 이익을 위하여 적극적으로 국가에 대하여 어떤 것
을
청구할 수있는 지위이며, 이로부터 수익권이 발생한다.
  (다) 능동적 지위: 국민이 국가 기관으로서 능동적으로 국가의사의 형성에 참여할
수
있는
지위이며, 이로부터 참정권이 발생한다.
  (라) 수동적 지위: 국민이  국가의 통치권에 복종하는 지위이며, 이로부터 국민의
공의무가발생한다.

  3. 영토
  (1) 영역의 개념
  영역은 국가의 통치권이 행사되는 공간을 말하며, 영토, 영해 및 영공을 포함한다.
그러나
영해는 영토의 주변해역이며, 영공은 영토, 영해의 상공이므로, 영역의 기본은 영토이
다.
우리나라 헌법 제 3조는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"라고 규정
하고
있으므로, 우리나라의 통치권이 원칙적으로 행사되는 지역은 한반도와 그에 딸린 섬들
이며,
북한도 규범적으로는 대한민국의 영토 속에 포함된다. 따라서 일부에서는 이 조문을
국가보안법의 헌법적 근거로 제시하기도 한다.
  (2) 영토의 변경
  국가의 영토는 불변하는 것이 아니고 새로운 영토의 취득 또는 영토의 상실로 변경
이 생길
수 있다. 그러나 영토가 일부변경되더라도 국가의 동일성에는 영향이 없고 다만
통치권행사의 범위에 신축이 있을 뿐이다. 무주지의 점령은 통치권의 원시취득이며 타
국
영토를 할양받을 경우에는 통치권의 승계취득이다.
  (3) 영토변경의 원인
  1) 국제조약에 의한 변경: 국제조약에 의한 새 영토의 취득에는 타국으로부터 영토
의
일부를 할양받을 경우와 타국을 병합할 경우가 있다. 평화시에는 매매, 교환, 병합 등
에
의하며, 전쟁시에는 강화조약에 의하여 새 영토를 취득한다. 그리고 국제조약으로 인
한
영토의 상실에는 타국에 영토의 일부를 할양하는 경우와 국내의 지역이 독립하여 새
국가를
형성함을 승인하는 경우가 있다.
  2) 자연조건 내지 사실행위로 인한 변경: 자연조건 내지 사실행위로 인한 새로운 영
토의
취득에는 무주지의 선점, 자연적 영토형성 등이 있고, 영토상실의 원인으로는 화산의
폭발
등으로 지역의 일부가 바다 속에 몰입하는 경우 등이 있다.
  (4) 영토변경의 효과
  국가병합의 경우에 모든 주민은 당연히 병합국의 국적을 취득하게 된다. 그러나 일
부
할양의 경우에는 할양지의 주민은 당연히 국적의 변경을 일으키는 것이 아니고 할양조
약에
의해 결정된다. 보통의 예로서는 주민에게 일정한 기한을 주어서 국적을 자유선택하도
록
한다. 할양지의 법은 영토의 변경에 의해 당연히 그 효력을 상실하는 것은 아니고 신
법에
의해 변경될 때까지 그대로 계속 시행된다. 그리고 이것은 구영유국의 법으로서 시행
되는
것이 아니고 신영유국의 법으로서 인계, 시행되는 것이다.

    5. 법치주의
  1.법치주의의 의의
  법치주의가 근대국가에 통치원리의 하나임에는 틀림이 없지만 각국의 역사적 상황에
따라
그 내용은 반드시 일정하지 않다. 그러나 법치주의라고 할 때, 그것은 대체로 '인의
지배'(rule
of man)가 아닌 '법의 지배'(rule of law)를 의미하며, 국가권력은 국민의 의사를 대
표하는
의회가 제정한 법률에 따라 발동되어야 한다는 원리로 이해되고 있다. 이렇게 볼 때,
법치주의란 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하
려고 할
때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 그에 근거가 있어야 한다는 원리라고
할 수
있다. 법치주의의 목적은 국미의 자유와 권리의 보장이고, 그 기초는 권력분립(sepera
tion
of power)이며, 그 내용은 법률의 우위, 법률에 의한 행정, 법률에 의한 재판이다. 다
시
말하면 국민의 자유와 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하려 할 때에는 반드시
의회가
제정한 법률로서 하여야 하며(의회주의와 법률의 우위), 행정은 이러한 법률의 존재를
전제로
그에 의거하여 행해져야 하고(법률에 의한  행정, 즉 행정의 합법률성), 사법도 법률
의
존재를
전제로 법률에 따라 행해져야 한다는 것(법률에 의한 재판)이 법치주의이다.
  법치주의가 '법에 의한 통치'를 의미한다고 할 때 그 법은 두 가지 기능을 수행한
다.
적극적으로는 국가권력발도의 근거로서의 기능(법의 제1차적 기능)을 수행하고,
소극적으로는
국가권력을 제한하고 통제하는 기능(법의 제2차적 기능)을 수행한다. 법이 국가권력발
동의
근거로서 기능한다는 의미에서의 법치주의는 전제군주국가나 전체주의국가를 포함한
모든
국가에서 볼 수 있다 이에 대해 법이 국가권력을 제한하고 통제한다는 의미에서의
법치주의는 자유주의국가에만 볼 수 있다. 자유민주주의국가에 법치주의는 후자의 의
미에
더욱 더 비중이 주어진다. 여기에 법치주의가 자유민주주의를 그 불가결의 전제로 하
여야 할
이유가 있다.
  법치주의의 구성요소로는 최소한 1)성문헌법주의, 2)헌법에서 기본권보장의 선언,
3)권력분립의 확립, 4)위반법률심사제의 채택, 5)집행부에 대한 포괄적 위임입법의 금
지,
6)행정의 합법률성과 행정의 사법적 통제, 7)국가권력행사에 대한 예측가능서의 보장
등을
들 수 있다.(권영성, '헌법학원론'(법문사, 1986), 124-130면, 법치주의를 구성하는
요소가
무엇이냐에
관해서는 견해가 다양하다. #1 구병삭 교수('헌법학 1', 박영사, 1983, 113면)는 성문
헌법의
최고법규성, 기본권보장제도, 권력분립주의, 적법절차에 의한 실현, 사법권의
보장(위헌법률심사제), 포괄적 위임입법의 금지, 국가권력행사의 예측가능성 보장,
사회민주제와 법의 지배, 법의 지배의 현대적 의의에 대한 비판 등을 들고, #2 김철수
교수('헌법학원론', 박영사, 158면)는 기본권의 보장, 권력의 분리와 분할, 형식적 법
률의
개념,
집행의 적법률성, 국가권력행사의 가능성, 사법적 권리보장, 성문헌법의 존재와 헌법
의
민주적인 형성, 입법의 헌법에 의한 구속과 위임입법의 제한 등을 들고, #3 허영
교수('헌법이론과 헌법'(상), 박영사, 1980, 273면이하)는 법치국가의 내용을 그 실질
적
내용, 구조적 원리, 절차적및 형식적 내용으로 나누어 설명하고 있다.)

  2. 법치주의의 이론
  17세기 이후 푸펜도르프(S. Pufendorf, 1632-1694) 등에 의하여 근대 합리주의적
자연법론이
전개되고 천부인권사상이 시민혁명과 결부되자, 여기에 개인적 자유의 보장과 더불어
권력분립에 의한 국가권력의 제한을 그 내용으로 하는 근대적 의미의 법치주의가
확립되었다. 물론 이와 같은 법치주의는 각국의 역사적, 정치적 상황에 대응하여 다양
한
성격과 내용을 가지게 되었지만, 그 기본적 유형은 영국에서 '법의 지배'(rule of la
w)의
원리와 독일에서 '법치국가'(Rechtsstaat)의 이론으로 전개되었다.
  (1) 영국에서의 '법의 지배'
  영국에서 '법의 지배'는 '법의 우위'(supremacy of law)라고도 한다. '법의 우위'는
지배자의
전단적인 권력행사를 억제할 목적으로 중세 이래 영국헌법을 일관하고 있는 법이념이
었다.
이것이 17세기에 와서, 군주적 대권의 절대성에 반대하여 코먼 로(common law)의 우위
성을
주장한 에드워드 코크(E. Coke, 1552-1634) 경에 의하여 '법의 지배'라는 형식으로
주장되고,
명예혁명에 의하여 제도적으로 확립되며, 다이시(A. v. Dicey, 1835-1922)에 의하여
이론적으로
체계화되었다. 다이시는 그의 '헌법학입문'(Introduction to the Study of the
Constitution,
1885)에서 영국헌법의 기본원리로서 의회주권 및 헌법적 관습과 더불어 법의지배의 원
칙을
들고, 이것들이 영국헌법 아래서 개인의 자유와 권리를 보장하는 것이라고 하였다.)
{{
 ) Diecy에 의하면, 법의 지배가 영국헌법에서 갖는 의미는 다음과 같다고 한다. #1
 보통법원이 통상의 법적 절차에 따라 확정한 판결에 의하지 아니하고는, 누구도 처벌
받거나
 재산을 박탈당하지 아니한다. #2 법 앞에는 누구나 평등하다. 신분의 여하를 막론하
고,
 누구나 보통법과 보통법원의 재판권에 복종하며, 행정법이라든가 행정법원과 같은 제
도는
 인정하지 아니한다. #3 개인의  권리는 헌법을 근거로 발생하는 것이 아니고,
헌법규범이라는
 것은 개개의 사건에서 법원이 확인한 개인의 권리의 집적이다(A. V. Diecy, Introduc
tion
to the Study of the Constitution, 10th ed., 1961, p. 184).)
 아무튼
영국에서 법의 지배는 왕권에 대한 법의 우위에서 출발하여 보통법 법원의 우위로 발
전하고,
그것이 결국 의회주권주의에 도달하였다. 프랑스의 법제도와는 대조적으로, 다이시가
영국헌법의 특질이라 주장한 법의 지배는 오로지 개인의 자유와 권리를 확보하기 위한
'절차법적'인 측면에 중점이 놓여져 있다. 그리고 영국에서 발달한 법의 지배의 원리
는
미국에서 법원에 의한 위헌법률심사제 내지 사법권의 우위로 전개되었다.
  (2) 독일에서의 법치국가론
  근대적 법치국가의 개념은 적어도 19세기까지는 다른 나라의 헌법질서에서는 그 예
를
발견할 수 없는 독일 특유의 개념이었다. 법치국가의 개념은 경찰국가나 관료국가에
대립하는 개념으로 성립하였다. 고전적 법치국가론을 의미하는 시민적, 형식적 법치국
가론은
18세기 말에 모올(R. v. Mohl), 슈타인(L. v. Stein), 벨커(K. T. Welcker), 베르(O.
Bahr),
오토 마이어(O. Mayer), 슈타알(F. J. Stahl) 등에 의하여 다양하게 전개되었다. 슈타
알은
법치국가를
시민적 자유를 보장하기 위한 방법 내지 법기술로 이해하였다. 이에 대하여 마이어는
법치국가를 "법률우위의 원칙", 특히 행정의 법률적합성을 바탕으로 하는 국가로
이해하였다.
오토 마이어의 견해가 19세기 말의 지배적 견해가 되었고, 이것이 그후 칼 슈미트(Car
l
Schmitt, 1888-1985)에 의하여 "법치국가의 구성요소는 국가권력의 제한과 통제의 원
리이며,
시민적 자유의 보장과 국가권력의 상대화체계이다"라고 하는 이론으로 발전하였다.
(칼 슈미트/김기범 역, '헌법이론'(교문사, 1977), 147-178면.)

  3. 법치주의의 위기와 실질적 법치주의
  시민적 법치국가에서 형식적 법치주의는 "행정과 재판이 의회가 제정한 법률에 적합
하도록
행해질 것을 요청할 뿐, 그 법률의 목적이나 내용을 문제로 삼지 아니하는 형식적
합법주의"를 의미하는 것이었다. 형식적 법치주의는 법치주의에 대한 치명적인 위기를
의미하는 독재체제가 출현하자, 법률을 개인의 권익보호를 위한 수단에서 억압의 수단
으로
악용하게 되었다. 이 경우에 법치주의는  '법의 지배'가 아니라 법률을 도구로 이용한
'합법적
독재'(tyranny through law)를 의미할 뿐이었다.(독재체제에서는 독재적인 집행권력의
극대화로 말미암아 법치주의와 입헌주의체제 그
자체가 전면 부인된다. 법의 제한을 벗어난 권력이 거대한 권력장치를 동원하여, 개인
의
자유와 인권을 가차없이 말살한 예를, 우리는 파시즘의 역사에서 목격한 바 있다. 특
히
독재국가의 출현은 국제긴장을 초래하여, 그 밖의 자유주의국가들의 법치주의까지도
위협하는 현상을 연쇄반응적으로 불러일으켰다. 제 2차대전도 어떤 의미에서는 법치주
의와
반법치주의의 대결이었다고 할 수 있다.)
 제 2차대전에서 독일 등 독재국가들의
패배로 이와 같은 형식적 법치주의는 자취를 감추고 실질적 법치주의가 그것을 대신하
게
되었다.
  오늘날에는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과
하려 할
때에는 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 그에 근거가 있어야 한다는 형식적
법치주의뿐만 아니라, 법률의 목적과 내용도 정의에 합치되는 정당한 것이 아니면 안
된다고
하는 실질적 법치주의가 요청되고 있다. 이러한 의미에서 실질적 법치주의라 함은 법
적
안정성의 유지와 더불어 인간의 존엄이라든가 실질적 평등과 같은 정의의 실천을 내용
으로
하는 그러한 법에 의한 통치원리를 말한다. 형식적 법치주의가 통치의 합법성을 특징
으로
하는 것이라면, 실질적 법치주의는 통치의 정당성을 특징으로 하는 것이다. 실질적
법치주의가 확립되려면 최소한 국민이 참여하는 행정통제와 사법적 권리구제 제도가
완비되어야 한다.

  4. 한국헌법에서 법치주의의 구현
  현행 헌법에는 법치주의에 관한 직접적 명문규정이 없지만, 여러 헌법조항에서 이미
법치주의의 구성요소와 그 구현방법이 규정되고 있음을 엿볼 수 있다.
  (1) 법치주의의 구성요소와 구현방법
  1) 성문헌법주의: 헌법의 개정곤란성과 더불어 형식적 의미의 헌법을 국가의 최고법
규로
간주하는 성문헌법주의에서는, 헌법규정은 국가기관의 조직과 국가권력발동의 근거가
되며,
국가권력을 제한하고 통제하는 기능을 한다. 이런 점에서 성문헌법주의는 법치주의를
제도적으로 보장하는 것이 된다. 한국헌법에서 성문헌법주의도 바로 이러한 의미를 갖
는다.
  2) 기본권보장의 선언: 한국헌법에서 기본권보장의 선언은 법치주의의 목적을 선언
한
것이다. 특히 모든 영역에서 기회균등의 보장과 균등한 생활향상을 규정한 헌법 전문,
"모든
국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개
인이
가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"라고 한 헌법 제 1
0조,
'모든 국민은 법 앞에 평등하다'라고 한 제 11조, '인간다운 생활을 할 권리'를 규정
한 제
34조
1항 등은 특히 실질적 법치주의에 관한 규정이라고 할 수 있다. 또 제 37조 2항에서는
"국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한
경우에
한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용
을
침해할 수 없다"라고 하여, 기본권제한에 관한 일반원칙을 명시함과 동시에 자유와 권
리의
본질적 내용을 훼손하지 못하게 함으로써, 형식적 법치주의와 더불어 실질적 법치주의
를
구현하려 하고 있다.
  3) 권력분립주의의 채택: 현행헌법은 권력분립주의를 채택하여 입법권은 국회에(헌
법 제
40조), 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제 66조 4항), 사법권은 법원에
(헌법 제
101조 1항) 속하게 하고 있다. 권력의 분립뿐만 아니라 권력상호간의 억제와 균형에
관해서도
여러 규정을 두고 있다. 이와 같은 권력의 분립이야말로 법치주의의 기초라 할 것이
다.
  4) 위헌법률심사제의 채택: 행정과 재판뿐만 아니라 법률도 그 내용과 목적이 정당
한
것이
되도록 하기 위하여 위헌법률심사권을 법원(전심권)과 헌법재판소(종심권)에 부여하고
있다.
헌법 제 107조 1항의 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법
원은
헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"라고 하는 것이 바로 그것이다.
  5) 집행부에 대한 포괄적 위임입법의 금지: 현행헌법은 현대국가의 행정국가화 경향
에
따라
집행부에 광범한 행정입법권을 부여하고 있지만 그러나 그것은 '법률에서 구체적으로
범위를
정하여 위임받은 사항'에 관해서만 명령을 발하게 하는 것일 뿐(헌법 제 75조), 법치
주의의
원칙에 반하는 포괄적 위임입법은 금지하고 있다.
  6) 행정의 합법률성과 행정의 사법적 통제: 현행헌법은 제 107조 2항에서 "명령, 규
칙,
처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를
최종적으로 심사할 권한을 가진다"라고 하여 독립적 지위를 가진 법원이 행정행위의
합헌성,
합법률성을 심사하게 함으로써 이를 통제하도록 하고 있다.
  7) 국가권력행사의 예측가능성의 보장 모든 국가권력행사의 주체와 권력행사의 방법
및 그
범위가 성문법규로써 규정되어야만 국민은 그 권력행사에 관하여 예측할 수 있다. 이
와 같은
예측가능성이 민주사회에서는 법적 안정성을 위하여 매우 중요하다. 헌법 제 96조는
"행정각부의 설치 및 조직과 직무범위는 법률로 정한다"라고 하고, 제 89조에서는
국무회의의
심의사항의 형식으로 규정되고 있기는 하지만 집행부의 권한사항을 열거하고 있을 뿐
아니라, 제 102조 3항은 "대법원과 각급 법원의 조직은 법률로 정한다"라고 함으로써
집행권과 사법권의 발동에 관한 예측을 어느 정도 가능하게 하고 있다.
  (2) 법치주의의 제한
  한국헌법은 법치주의 내지 법치국가의 원리를 광범하게 채택하고 있지만, 국가의 위
기나
비상사태에 처한 경우에는 일정한 범위 안에서 법치주의가 제한적으로 적용될 뿐이다.
헌법은 국가가 위기나 비상사태에 처할 경우에는 대통령에게 긴급명령권 등(헌법 제 7
6조)과
계엄선포권(헌법 제 77조)을 인정하고 있다. 이와 같이 국가적 위기나 비상사태 아래
서는
대통령으로 하여금 긴급명령이나 계엄선포를 할 수 있게 함으로써, 일정한 범위 안에
서
법치주의가 제한될 수 있다고 하고 있다. 그러나 비상사태 아래서의 법치주의 실현은
제한은
매우 한정된 경우에 국한되어야 하고, 그것도 헌법적 질서를 유지하기 위한 최소한에
그쳐야
한다.

    6. 법치국가의 철학
  국가가 법에 따라 통치된다는 것은 무엇을 의미하는가? 국가가 법에 구속된다는 근
거는
어디에 있는가? 이것은 일찍부터 법이 국가에 우선하는가(vorangehen) 아니면 국가가
법에
우선하는가 하는 법철학의 문제가 관련되는 어려운 테마이다. 국가는 그 명령권의 범
위와
한계를 법에서 위임받는 것인가, 아니면 그것과 반대로 법의 효력은 국가의사로 규정
되고
제약되는가 하는 문제이다.(아래의 논의는 라드브루흐/최종고 역, '법철학', 제 26장.
)

  국가가 법에 우선한다고 하는 견해에 대하여는 국가는 법의 근원에 지나지 않고 그
것
자신이 법적 형상(Rechtsgeblide)이기도 하며 국가는 국가법의 소산이라는 사실이
가로막는다.
그러나 법이 국가에 우선한다고 하는 반대주장에 대하여는 국가 이전의 법이란 자연법
내지
관습법에 지나지 않는 것이지 적어도 실정법은 아니라고 할 것이다. 이에 대해 켈젠은
국가와 법의 동일성(Identitastheorie)을 주장한다. 이에 따르면 국가와 법은 동일하
기
때문에
어느 쪽이 우선하는가를 물을 수 없다. 국가는 항상 법 속에 있고, 불법을 행하는 국
가는 더
이상 국가가 아니라고 한다. 국가가 법에 의하여 구속된다고 하는 문제는 참으로 해결
되는
것이 아니라 소멸되는 것이다. 왜냐하면 국가가 항상 법 속에 있다고 하는 확인 속에
경찰국가(Polizeistaat)에 대한 신앙이 고백되고 있다고 보는 것도 허락되지 않고, 또
불법을
행하는 국가는 더 이상 국가가 아니라고 하는 주장 속에 법치국가에 대한 신앙이 고백
되고
있다고 보는 것도 허락되지 않기 때문이다. 모든 국가가 법치국가라고 하는 의미에서
는
다르지만 국가와 법의 동일성설은 순수히 개념적, 분석적 의미는 가지지만 법철학적,
정치적
내용은 가지지 못하는 것이다.
  국가의 우위와 국가에 대한 법의 구속력을 조화시키려는 또 하나의 시도는 옐리네크
의
이른바 '법에 의한  국가의 자기구속의 이론'(Selbstbindungstheorie)이다. 그러나 구
속하는
자와
구속되는 자는 서로 다르며, 구속되는 자는 법현실로서의 국가이고 구속하는 자는 국
가의
법의 총체로서의 국가이다. 따라서 어떤 국가외적 규범이 국가를 법에 구속시키는가
하는
문제에 다시 부딪치게 된다.  '사실적인 것의 규범력'(die normative Kraft des
Faktischen)은
하나의 파라독스이다. 어떤 일정한 시대의 견해라고 하는 사실은 어떤 규범이 이것에
규범력을 부여했을 때에만 규범력을 가지는 것이다.
  그래서 우리는 국가의 법적 구속력은 사실의 세계로서가 아닌 규범의 세계, 즉 국가
적
실정법이 아니라 자연법적으로만 존재하는 규범으로 설명할 수 있다. 다시 말하면 초
실정적
법에 의하여 국가도 법도 구속되며, 그것을 위하여 국가와 법은 존재한다고 해석할 수
밖에
없다. 이런 뜻에서 라드브루흐의 다음과 같은 표현은 법치국가의 본질을 깊이 생각하
게 하는
명언이라 하겠다. "법치국가는 우리에게 있어서 하나의 정치적 개념일 뿐만 아니라 문
화적
개념이기도 하다. 그것은 질서에 대하여 자유를, 이성에 대하여 생명을, 규칙에 관하
여
우연을, 형식에 대하여 실질을 지키는 것, 요컨대 목적과 가치 자체를 단지 목적과 가
치를
위한 수단에 대항하여 지키는 것을 의미한다."(라드브루흐/최종고 옮김, '법학의
정신'(종로서적, 1986), 45면.)

  참고문헌
  라드브루흐/최종고 역, '법철학', 삼영사, 1985, 241-248면 ; 문인구, '한국법의 실
상과
허상',
삼영사, 1985 ; 켈젠/황산덕 역, '법과 국가의 일반이론', 백영사, 1956 ; 마르틴
크릴레/국순옥
역, '민주적 헌정국가의 역사적 전개'(헌법학 입문), 종로서적, 1983 ; 켈젠/민준기
역,
'일반국가학', 민음사, 1990.
  A. Dicey, Introduction to the Study of the Constitution, 10th ed., 1961 ; H. K
elsen,
Allgemeine Staatslehre, 1925 ; K. Loewenstein, Political Power and Governmental
Process, 1960
; H. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1958.

  연습문제
  1. '법의 지배'의 원리의 발전과정을 논하라.
  2. '법치국가'의 개념을 논하라.
  3. 법치주의와 인격주의를 논하라.
  4. 민주주의와 법치주의의 관계를 논하라.
  5. 우리나라의 법치주의적 지향과 현실을 논하라.
@ff

  한스켈젠(Hans Kelsen)
  1881년 10월 11일 당시 오스트리아 소속의 프라하에서 태어났다. 1905년에 빈(Wien)
대학에
서
법학박사학위를 취득하고, 1911년에 정교수가 되었다. 1918년에 오스트리아 공화국이
탄생되자 헌법기초에 참여하였다. 1930년에 쾰른대학 교수로 옮겨 왕성한 학문활동을
하다
1933년에 나치스정권 장악으로 교수직을 잃고 고향 프라하로 돌아갔다가 1940년에 미
국으로
망명하였다. 1942년부터 캘리포니아대학 교수로 활동하다가 1957년에 은퇴하였고, 197
3년
4월
19일에 사망하였다. 저서로는 '법과 국가의 일반이론'(General Theory of Law and Sta
te,
1945)등 다수가 있고, 순수법학(reine  Rechtslehre)의 창시자로 전세계 법학계에 영
향을
미쳤다.
 오스트리아 빈대학에 '켈젠연구소'가 설립되어 있다.
  제레미 벤담(Jeremy Bentham)
  1748년 2월 15일 런던에서 태어났다. 12세에 옥스포드대학에 입학하여 1763년에 문
학사,
1766년에 문학석사가 되었고, 1767년에 링컨법학원(Lincoln's Inn)으로부터 변호사 자
격을
얻었다. 블랙스톤(W. Blackstone, 1723-80)에게서 배웠으나 그의 자연법 예찬을 비판
하면서
점차 급진적으로 영국 법개혁 운동을 전개하였다. '최대다수의 최대행복'(the greates
t
happiness of the greatest  numbers)을 보장해주는 법이 좋은 법이라고 주장하고,
공리주의적
원리에서 입법학과 의회개혁, 행형개선에 관하여 많은 저술을 하였다. 평생 결혼도 하
지
않고
은자적 생활을 하다가 1832년 6월 6일 런던에서 사망하였다. 저서로는 '입법론'(Theor
y
of Legislation, 1780), '도덕과 입법의 원리'(An Introduction to the Principles of
Morals
and Legislation, 1789) 등이 있고, '벤담 전집'(The Works of Jeremy Bentham, 11 vo
ls.,
1838-43)이 출판되었다.
@ff

      제 14장 기초법학
  철학 없는 법학은 출구 없는 미궁이다. -라이프니츠(G. W. Leibniz)
  법사학은 사람들을 슬로건의 강제에서 해방시키며, 법학도를 기능공이나 숙련공으로
타락시키지 않도록 지켜준다. -미타이스(Heinrich Mitteis)
    1. 기초법학이란 무엇인가?
  기초법학이란 용어는 학술용어라기보다는 강학상 편의적인 개념이라고 말할 수 있
다. 즉
헌법학, 민법학, 형법학 등 이른바 실정법학에 대하여 어느 특정 법역에 국한되지 않
고
법학의 기초를 이루는 이론법학을 지칭하는 개념이다. 기초법학 내지 이론법학에는 어
떤
분야가 내포되는가?
  아래에서 상론하는 법철학(Rechtsphilosophie), 법사학(Rechtsgeschichte),
법사회학(Rechtssoziologie) 외에도 법인류학(Rechtsethnologie), 법민속학
(Rechtsvolkskunde),
법고고학(Rechtsarchaologie), 법심리학(Rechtspsychologie), 법경제학(law and econo
mics),
법언어학(Rechtssprachwissenschaft), 입법학(Gesetzgebungslehre), 법계량학(Jurimet
rik),
법신학(Rechtstheologie) 등의 헤아릴 수 없는 분야가 있다.
  우리나라에서는 아직도 학문으로서의 법학의 연구역사가 일천하여 기초법학의 연구
가 매우
부족한 상태이며, 기초법학의 튼튼한 토대 위에서 건전한 실정법학이 발전될 수 있음
은
두말할 여지도 없다.

    2. 법철학
  1. 법철학의 의의
  법철학(legal philosophy, Rechtsphilosophie)은 법의 본질을 모색하고, 그 목적과
이념을
추구하며, 법학의 방법론을 확립할 것을 임무로 하는 기초법학의 대표적 분야이다. 원
래는
법리학(jurisprudence)이라 불렀으나 법률철학이라 하다가 오늘날에는 법철학이라고
부르고
있다.
  법에 대하여 단편지식을 갖는다 하더라도 이러한 지식을 바르게 종합하고 그것을 바
른
방향으로 쓰려면 법철학적 안목이 필요하다. 아니 그보다 법철학이 없으면 실정법학의
지식마저도 바르게 가질 수 없다. 법철학은 철학의 일부분이면서 동시에 법학의 일부
분이다.
그러므로 법철학을 파악하려면 법학의 지혜와 철학의 성찰을 동시에 갖고 노력하여야
한다.
  2. 법철학의 임무
  그러면 법철학이 하는 일, 즉 법철학의 임무는 무엇일까? 일반적으로 철학의 과제를
첫째로
존재대상의 본질을 파헤치는 '존재론적 과제', 둘째로 대상인식의 방법과 가능성을 탐
구하는
'인식론적 과제', 셋째로 삶과 세계의 의미와 목적가치를 포함한 일체의 '있어야 할
것'을
평가를 통해 얻으려는 '가치론적 과제', 그리고 역사 속에서 이 모든 과제의 생동적인
생성의
흐름을 고찰하는 '철학사적 과제'로 나눈다. 일반철학의 과제가 이렇다면 이에 따라
법철학의
과제도 밝혀진다. 즉 법철학은 일반철학이 해결해야 할 모든 과제를 그 특수한 탐구의
대상인 법적 근본문제들과 관련하여 수행해야 한다고 하겠다. 따라서 법철학의 과제도
다음과 같은 네 가지 차원에서 살펴볼 수 있을 것이다.(심헌섭, '법철학 1'(법문사, 1
982),
18-20면.)

  첫째, 존재론적 차원에서의 법철학의 과제, 즉 법존재론(Rechtsontologie)이다.
여기에서는 법
그 자체의 '본질', 다시 말해서(효력이 있어야 할 법규범의 총체로서의) 그 특수한
존재형태에서의 법 그 자체의 모습을 파악한다. 즉 법의 개념적 징표들은 어떻게 규정
되어야
할까? 법은 어떠한 구성부분으로 이루어져 있으며, 그것들의 상호관계는 어떠한가? 또
법은
어떻게 구분될 수 있는가? 법은 누구에 대해서 구속력을 갖는가?(법효력과 법의무의
문제)
등등..... 이 모든 문제들은 '법의 일반이론'(allgemeine Rechtslehre)과 '법이론'(Re
chtstherie)
 법이론에 대해서는 배종대, 법이론연구, '고시계', 1988. 4, 5월호 참조.)의
일부에서 다루어진다. 다시 말하면 법 그 자체를 놓고 그 내면을 파헤치는 과제라 하
겠다.
  둘째, 인식론적, 방법론적 차원에서의 법철학의 과제이다. 이는
법인식(Rechtserkennung)의
방법과 가능성, 즉 법사고(Rechtsdenken) 일반에 관한 과제이다. 주지하듯이 법적 사
고도
판단을 통해서 이루어진다. 이러한 판단은 어떤 것으로 구성되어 있는가? 그것의 중심
이
법규범이라면 이의 성질은 어떠하며(법과 진리의 문제) 또 이는 완결적인지(보완의 문
제),
그리고 그 내용은 어떻게 밝혀야 하는지(법해석의 문제), 그리고 그 적용의 과정과 구
조는
어떠한지(법논리학의 문제)? 이러한 문제들은 '법학방법론'(치펠리우스/김형배 역,
'법학방법론'(삼영사, 1976).)
(juristische Methodenlehre)
또는 '법논리학'(Rechtslogik)의 과제로 다루어진다.
  셋째, 가치론적 차원에서의 법철학의 과제이다. 여기에서는 가치론적, 규범적 관점
에서
법과
법규범을 문제삼는다. 도대체 법질서의 존재는 어떻게 정당화되는 것인가? 법질서는
어떠한
목적가치에 이바지하여야 하는가? 그리고 정당한 법질서를 어떻게 형성하여야 할까?
이 모든
문제들은 '법이념론'(Rechtideenlehre) 또는 '정법론'(Lehre des richtigen Rechts)의
문제이다.(자세히는, 라드브루흐/최종고 역,  '법철학', 5판(삼영사, 1985), 56면; 칼
라렌츠//양창수 역,
'정당한 법의 원리'(박영사, 1986), 1-35면.)
  넷째, 철학사적 차원에서의 법철학의 과제이다. 이상과 같은 (법)철학의 근본문제들
은
실질적으로 똑같은 것들은 아니지만 궁극적으로 따지고 들면 모두 상호관련되어 있고,
하나는 다른 하나에로 이끌어지고 따라서 하나의 전체를 이룬다. 이를 가장 잘 보여주
는
것이 (법)철학사이다. 법철학사는 법철학적 문제들의 역사적 관련을 그 정신적 발전과
정
속에서 밝혀주는 것이어서 그것은 무엇이 법철학인가를 가르쳐 주는 장소이기도 하다.
따라서 '하나의 역사적 전체'로서의 법철학에 대해 연구하는 것이 법철학사(Geschicht
e der
Rechtsphilosophie)의 과제라고도 할 수 있다.

  3. 법철학의 역사
  (1) 고대의 법철학
  "모든 길은 로마로 통한다"는 말이 있듯이 법학이라고 이름붙일 수 있는 것은 로마
에서
비롯되었다. 게르만족에는 전문적인 법률가가 없었기 때문에 법학이 형성되지 않은 데
반해,
로마에서는 이미 공화정시대에도 법학자(jurisprudentes)들이 활발하게 활동하였고,
제정기에
들어서는 가이우스(Gaius), 파피니아누스(Papinianus), 울피아누스(Ulpianus) 등의 법
학자가
나타나 2세기 반 동안은 법학전성시대(klassische Zeit)라고 불리기까지 하였다.
법학(jurisprudentia에서 jurisprudentia로)이라는 개념도 로마에서 시작하였는데, 여
기서
prudentia라는 것은 '총명의 덕'을 일컬었고 실천을 위한 지식을 뜻하였다. 법학자도
법이론가라기보다는 실제가 내지 실천가였으며, 그들의 관심사는 학문적 체계가 아니
라
구체적 사건을 타당하게 해결하는 데 있었으므로, 오늘날의 실천법학 내지
해석법학(Rechtsdogmatik)의 시초가 되었다.
  영국은 로마법을 계수하지는 않았으나 로마법의 정신은 받아들였으며, 한편으로는
불문법,
관습법적인 게르만법이 영국으로 흘러들어가 이 둘이 서로 조화되어 로마법학의 실제
장소는
오히려 영미법에 살아남았다고 할 수 있다. 이에 반해 로마법 전체는 북이탈리아
볼로냐(Bologna)대학을 중심으로 하는 주석학파(Glossatoren)나
후기주석학파(Kommentatoren)의 연구를 통하여 유럽대륙의 여러 나라에 전파되어, 이
른바
계수(Rezeption)라는 형식으로 로마법학이 유럽을 지배하게 되었다.(자세히는 최종고,
'법학사'(경세원, 1986), 73-111면)

  독일에서는 로마법이 보통법(das gemeines Recht)으로 되어 보통법학(판덱텐법학,
Pandektenwissenschaft)이라는 것이 생기게 되었다. 그러나 이것은 너무나 개념적이고
추상적
경향으로 기울어 로마법의 실제적인 정신과는 상당히 동떨어져,
'개념법학'(Begriffsjurisprudenz)이라는 비난을 받게 되었다. 이것은 로마법의 계수
가
민주의
요망에 따른 것이 아니라 당시의 지배계급의 이익을 위해서 이루어졌다는 점과도 관련
이
있다. 그 뒤 이탈리아에서 일어난 휴머니즘운동의 영향을 받아 문예부흥정신에서 고전
로마법의 연구도 성행하고, 한편으로는 게르만 고유법을 강조하는 풍조도 일어났다. 1
9세기
후반에 이르러 기르케(Otto F. von Gierke, 1841-1921)(자세히는 최종고, "오토 폰 기
르케",
'위대한 법사상가들 1'(학연사, 1984), 215-260면.)를 위시한 이른바
게르마니스텐(Germanisten)들이 로마니스텐(Romanisten)들에 대항하여 게르만법의 연
구를
촉진하였다. 예링이 '로마법을 통하여 로마법 위로'(durch das romische Recht, uber
dasselbe
hinaus)라고 '로마법의 정신'(Der Geist des romischen Rechts)에서 부르짖은 것도 이
러한
이유에서 였다.
  로마는 무력과 그리스도교와 법으로 세 번 세계를 지배하였다고 하는데, 이 로마법
내지
로마법학과 체계는 특히 민법의 영역에서 오늘날도 그 영향을 크게 미치고 있다.
  그리스에서는 법학의 학문화가 이루어지지는 않았지만 소크라테스, 플라톤,
아리스토텔레스
등의 철학에서 법의 문제와 정의의 문제가 심도깊게 다루어져 법철학의 모티브를 제공
하고
있다. '철학의 천재'인 그리스인의 철학적 개념들은 로마법에 영향을 주어 로마법학을
학문화시키는 데에 크게 기여하였다. 즉 결의론(Kasuistik)의 단계에 머물러 있던 법
학을
류와
종의 개념과 체계로 추상화시킴으로써 학문으로 발전시킨 것이다.
  (2) 자연법론
  1) 스콜라학파: 로마법에서는 인법(jus)과 신법(fas)을 갈라 놓았기 때문에 종교적
요소는
법학에 큰 영향을 주지 않았다. 이것과 뚜렷하게 대조되는 것이 토마스 아퀴나스(Thom
as
Aquinas, 1235-1274)를 대표로 하는 유럽 중세의 스콜라학(Scholastik)이다. 토마스는
아리스토텔레스의 철학을 가톨릭신학과 결부시켜 발전시켰다. 그에 따르면 영구법(lex
aeterna),
자연법(lex naturalis), 인정법(lex humana)은 서로 연관된 것이며, 인정법은 자연법
을
적용한
것이고, 자연법은 영구법에의 참가이다. 이 스콜라적 법학은 중세에 교회와 너무 밀착
하여
'신학의 시녀'로 전락하였지만, 중세의 토마스철학은 후세에까지 면면히 이어져 내려
왔다.
  2) 신토마스주의: 자연법론에 대한 반발로서 19세기는 법실증주의가 풍미한 시대라
고
하겠는데 19세기  말에서 금세기초에 걸쳐 이른바 '자연법의 부활'이 일어났다. 카트
라인
(Victor
Carthrein, 1845-1931)은 신법(lex divina)에서 자연법을 끌어내고, 자연법을 실정법
의
기초라고
하여 반자연법적인 실정법은 무효라고 주장하였다. 주목할 것은 독일에서 나치스 폭정
을
경험한 이래 악법논의가 활발해지면서 '자연법의 재생'이 크게 자극된 사실이다. 예컨
대
카우프만(Arthur Kaufmann, 1922)(자세히는 최종고, "아르투어 카우프만", '위대한
법사상가들 3'(학연사, 1985), 322-413면.)의 저항권에 관한 견해는 스승인 라드브루
흐의
상대주의를 넘어서 자연법사상에로 접근하였고, 흘러바흐(Alexander Hollerbach, 193
1)는
강력한 네오토미스트로 자연법을 주장하고 있다. 신토마스주의자들 사이에서도 다벵(J
ean
Dabin,
1889)과 같은 도덕적, 정치적 자연법의 존재는 인정하면서 법률적 자연법은 인정하지
않았던 사람, 리뻬르(Jeorges Ripert, 1800-1858)와 같이 카톨릭윤리를 강조하면서도
자연법론을 취하지 않았던 사람도 있다.
  3) 합리주의적 자연법론: 중세가 신으로 특징지워진다고 한다면 근세는 인간의 이성
으로
특징지워진다. 이리하여 자연법도 근세에 이르러서는 신에서 분리된 인간의 이성에 바
탕을
두게 된다. 그 최초로 나타난 법사상가가 그로티우스(Hugo Grotius, 1583-1645)(자세
히는
최종고, 후고 "그로티우스", '위대한 법사상가들 1'(학연사, 1984), 36-64면.)이다.
그는 인간에는 사교적 본성(appetitus societatis)이 있고, 이 사교적 본성이 인간의
이성과
일치한다는 전제에서 자연법을 올바른 이성의 명령이라고 하였다.
  이와 반대로 홉스(Thomas Hobbes, 1580-1679)는 그로티우스가 성선설의 견지에서 "
계약은
지켜져야 한다"(pacta sunt servanda)는 전제에 터잡아 지배자에 대한 인민의 절대적
복종의무를 사회계약의 이론으로 설명하고 있는 데 대하여, 성악설의 견지에서 '사람
은
사람에 대하여 이리'(homo homini lupus), '인의 만인에 대한 투쟁'(bellum omnium co
ntra
omnes)이라는 자연상태를 상정하고, 여기서 사람을 보호하고 평화를 유지하기 위한 강
력한
수단으로서 국가와 그 국가에 의한 법이 있다고 하여, 자연법을 객관적 질서의 면에서
보다
인간성에 따른 주관적 요구라는 면에서 고찰하였다. 또 그는 국가는 어디까지나 수단
이고
주권자에 대한 국민의 복종의무는 주권자가 그들을 보호할 수 있는 권력을 가진 한에
서
인정되는 것이라고 하여 공리주의의 관점에 서기도 하였다.
  로크(John Locke, 1631-1704)는 플라톤, 데카르트, 스콜라학파를 부정하고, 지식의
근원을
감각적 경험에서 구함으로써 영국 경험주의철학의 대표자로 손꼽히게 되었으나,
정치적으로는 자연법론자였다. 그는 실정법으로 움직여지지 않는 자연법을 인정하고,
그
한에서는 중세적인 자연법의 관념을 부활시켰다고 하나, 그가 자연법이나 사회계약의
이론을
인정한 것은 인권을 옹호하기 위한 것이었다. 홉스의 사상은 절대주의적 요소가 엿보
이는 데
대하여, 로크는 자연상태를 평화와 선의가 찬 것으로 상정하고 소유권 기타의 권리는
사회계약 이전의 것이라고 주장하였다.
  합리주의적 자연법론은 계몽사상을 통하여 근대헌법의 골격을 이루고 자연권적 인권
의
토대로서 현대적 의미를 갖고 있다고 하겠다.
  4) 역사적 자연법론: 2차대전 후가 되면서 자연법을 역사성과 관련시켜 고찰하고자
하는
법철학이 대두하였다. 미타이스(Heinrich Mitteis, 1889-1952)(자세히는 최종고, "하
인리히
미타이스", '위대한 법사상가들 2'(학연사, 1985), 315-341면.)와 코잉(Helmut Coing,
1922)
(자세히는 최종고, "헬무트 코잉", '위대한 법사상가들 3'(학연사, 1985), 225-251면.
)이
그 대표적 인물로 손꼽힌다 나치스의 폭정을 경험한 카우프만의  저항권사상과
일맥상통하면서 그들의 자연법론은 권력의 자의적 지배에 대한 저항의 정신으로 가득
차
있다. 그들의 자연법론의 핵심은 인권이다. 이 현대자연법론은 자연법과 실정법의 끊
임없는
대결 속에서 법이 발전되어 왔으며, 이러한 역사적 사실을 규명하는 것이 법사학의 과
제라고
한다.
  이렇듯 그들은 자연법의 역사성을 인정함으로써 자연법의 시간과 공간을 초월한
보편타당성을 부정하는 방향으로 나아가고 있다. 요컨대 실정법을 실정법으로만 보는
것이
아니라 그 속에 숨은 더 근원적인 것을 인정하여 이것에 실정법을 보충, 수정하는 기
능을
인정하고자 한다. 이것은 슈탐러(R. Stammler)의 '가변적 내용의 자연법'(Naturrecht
mit
wechselndem Inhalt)을 발전시킨 것이라고 할 수 있다. 즉 사회의 역사적 발전 안에서
자연법의 객관적 실현을 찾고자 하는 것이다.
  (3) 관념주의 법철학
  데카르트(Rene Descartes, 1596-1650)는 존재라는 것을 끝까지 좇아 '나는 생각한
다.
그러므로 나는 존재한다'(Cogito, ergo sum)라고 하여 주체적인 자아를 발견함으로써
근대철학의 아버지라고 불리게 되었다.
  이에 대하여 칸트는 인간의 이성을 비판적이고 선험적으로 구명함으로써 인식론에서
'코페르니쿠스적 전환'을 하였다고 자처한다. 즉 대상이 처음부터 존재하여 이를 인식
하는
것이 아니라 인식함으로써 인식대상이 가능해진다고 한다. 그의 법철학은 도덕적 형이
상학의
일부를 이루고 있으며, 자유가 도덕법칙의 존재근거이고, 도덕법칙은 자유의 인식근거
가
된다고 한다. 그는 법칙에 대한 존경이라는 의무의식이 동기가 되어 법칙에 일치하게
행위를
할 때에 도덕성(Moralitat)을 갖는 것이며, 단순히 법칙에 일치하게 행위를 할 때에는
합법성(Legalitat)에 지나지 않는다고 하여 법과 도덕을 준별하는 관점을 취하였다.
칸트가
주장하는 법과 도덕의 구별, 각인의 자의(Willkur)의 긍정과 그 한계, 인격의 절대성,
죄형의
균형과 같은 여러 원리는 모두 오늘날 시민법원리와 부합되는 것이며, 시민사회의 출
현을
기반으로 하는 계몽사상은 칸트를 통해서 최고의 철학적 표현을 얻을 수 있었고, 칸트
철학이
이룩한 이론체계는 사회적 요청과 일치함으로써 많은 공명을 받았다. 그 뿐만 아니라
칸트철학은 그 후에 여러 갈래의 신칸트학파(Neo-Kantianismus)로 이어져 현대에서도
매우
중요한 뜻을 가지고 있다.
  칸트가 확립한 독일관념철학은 그후 피히테(Johann G. Fichte, 1762-1814)를 거쳐
헤겔(Georg W. F. Hegel, 1770-1831)의 철학으로 발전하였다. 헤겔은 '법철학강요
'(Grundlinien
der Philosophie des Rechts, 1821)의 서문에서 "이성적인 것은 현실적이고, 현실적인
것은
이성적이다"라고 말하였듯이, 모든 사상을 변증법적인 발전 속에서 파악한다. 이러한
그의
변증법철학은 법학에도 많은 영향을 미쳐 오늘날까지 신헤겔주의(Neo-Hegelianismus)
법철학을 형성하고 있다.(자세히는 최종고, '법사상사', 증보중판(박영사, 1990), 274
-284면.)


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@h:법학통론3@e

  (4) 공리주의 법철학
  영국 공리주의의 창설자로 꼽히는 사람은 벤담(Jeremy Bentham,
1748-1832)#12 이다. 그는 흄(David Hume, 1771-1776)으로부터
효용(utility)이라는 관념을이어 받아 효용의 분배에
'최대다수의 최대행복'(the greatest happiness of the great numbers)
이라는 원리를 내세웠다. 사상적으로 계몽주의의 바탕에 서면서,
이론적으로는 그의 학설에 입각한 입법학의 수립, 법전체의 체계화를
통하여 실제로 여러 나라의 입법에 직접. 간접으로 영향을 미친 것은
그의 공적의 하나라고 하겠다. 공리주의적 법사상은 독일에서는
예링(Rudolf von Jhering, 1818-1892)에게 영향을 미쳤고, 그를 통하여
현대의 여러 가지 법사상으로 이어지고 있다.
  주12 자세히는 최종고, "제레미 벤담,"(위대한 법사상가들1)(학연사,1984),
  116-147면.
  (5) 역사법학파
  법을 역사적 관점에서, 다시 말하면 역사적 발전의 산물이라고 보고자
하는 학파가 역사법학파(historische Rechtsschule)이다. 위에서 본
역사적 자연법론도 여기에 포함시킬 수 있으며 사회의 발전을
과학으로 조명하고자 한 진화론, 법을 계급투쟁의 산물로 보는 유물사관,
헤겔의 역사철학에서의 변증법적 발전의 파악방법을 계승한 신헤겔철학파나
'만능의 코올러'(aller Kohler)라고 불리우는 코올러(Joseph Kohler,
1849-1911)#13 의 비교민족학적인 고찰도 넓은 의미에서 역사법학파의
한 조류라고 볼 수 있다.
  역사법학파의 창시자이자 대표자는 사비니(Friedrich Karl von Savigny,
1779-1861)이다. 이 학파가 형성된 것은 19세기 초 독일에서의
법전논쟁(Kodifikationsstreit)을 계기로 한다. 당시 하이델베르크대학 교수
티보(Anton Friedrich Justus Thibau, 1772-1840)가 '독일에서 일반
민법전의 필요성에 관하여' 라는 논문을 발표하여 이를 추진하려고 하자,
베를린대학 교수 사바니는 이것을 논박하는 '입법과 법학에 관한 우리시대의
사명'이라는 논문을 발표하였다. #14 이 논문은 역사법학파의 강령이
되었는데, 사비니는 법을 언어에 대비하여 민족에 고유한 성격을 갖는
민족공동의 확신이며 우연적.인위적으로 만들어진 것이 아니라고
강조하였다. 즉 법은 언어와 같이 민족과 더불어 성장하고 민족과 더불어
자기를 형성하며 그리고 민족이 특질을 잃을 때는 멸망한다고 하였다.
  그는 법전편찬을 부정하는 것은 아니지만 베이컨(Francis Bacon,
1809-1888)의 이론을 원용하여 그것은 긴급한 필요가 있는 경우에 한하고,
그것을 인정하는 경우에도 종래부터 있던 법을 특히 중시하여야 한다고
하였다.
  독일의 역사법학파에는 로마니스텐과 게르마니스텐의 대립이 있었다.
사비니나 푸흐터(Georg F. Puchta, 1798-1846)는 로마니스텐이고, 이에
대하여 독일고유법의 연구를 추진한 게르마니스텐은 베젤러(Georg
Beseler, 1809-1888)와 기르케를 대표로 하였다. 로마니스텐은 로마법을
지나치게 존중하였다는 비판을 받기는 하지만 그 섬세한 논리적 분석은
후일의 개념법학의 터전을 닦았다고 할 수 있겠고, 게르마니스텐은
로마니스텐의 시민법적 사상을 사회학적 방법론을 통하여 사회법적
견지로 돌리는 것에 공로가 있었다고 할 수 있다.
  역사법학파로서 잊지 못할 학자로 영국의 메인(Henry Sumner Maine,
1882-1888)이 있다. 그는 영국 역사법학파의 태두이며, 저서 (고대법)
(The Ancient Law, 1861)은 고전적 의미를 갖고 있다. 그는 사비니,
예링, 다아윈 등으로부터 영향을 받으면서 비교법적 연구를 바탕으로
하여 법의 역사적 진화를 설명하였다.
  주13 자세히는 최종고, "요셉 코울러," (위대한 법사상가들 1)(학연사,
  1984), 300-315면.
  14 자세히는 최종고, (법사상사), 증보중판(박영사, 1986), 149-152면.
  (6) 법실증주의
  1) 독일보통법학과 프랑스주석학파
  독일에서는 로마법을 계수하여 이를 이론적으로 체계화함으로써
보통법학을 수립하였고, 특히 19세기 후반에 들어서는 이른바
판덱텐법학으로 이론체계의 정교함을 자랑하게 되었다. 대표자로는
빈트샤이트(Bernhard Windscheid, 18187-1892)를 들 수 있는데, 그는
그로티우스의 자연법론을 버린 사비니, 사비니의 민족정신을 버린
푸흐타 등의 방법론으로 일관하여 입법에서 고려되는 윤리.정치.경제의
모든 요소를 배제함으로써 판덱텐법학을 법실증주의(Rechtspositivismus)로서의
뚜렷한 모습을 갖게 하였다.
  독일의 판덱텐법학에 대응하는 것이 프랑스의 주석학파이다. 이것은 프랑스
민법전(나폴레옹법전)이 공포된 1804년부터 19세기말까지
계속된 것으로 특히 그 중간 50년은 전성기었다. 이 학파는 중요한
법전의 주석을 하는 데 전력을 기울이고 성문법 특히 법률을 절대시하여
조문의 엄격한 해석을 위주로 하였다. 따라서 그들은 관습법을 법원으로
보면 법적 안정성을 해친다고 생각하였기 때문이다.
  2) 분석법학과 순수법학
  엄밀한 방법론적인 반성을 한 끝에 법실증주의의 견지에서 법학체계를
이룩한 것으로서 분석법학(analytical jurisprudence)과
순수법학(pure theory of law, Reine Rechtslehre)을 들 수 있다.
이 둘은 서로 계통을 달리하고 창도된 시기나 사회적 배경도 다르지만
많은 점에서 서로 부합되는 점이 있어 아직도 현대적 의의를 잃지 않고
있다.
  분석법학의 창시자는 오스틴(John Austin, 1790-1859)이다. 그는 벤담의
문하로서 독일에 유학하여 사비니, 티보 등과 교우하여 독일 보통법학을
배웠다. 오스틴은 자연법을 배척하는 법실증주의 견지에서 법의 바탕을
주권자의 명령에서 구하고, 원래의 법을 명령(command),
제재(sanction), 의무(duty)에 의하여 설명하였다. 그리고 그 중에서
'엄격하게 법이라고 불리우는 법'(law as strictly so called)이 실정법이며
이것이 법이학의 대상이 된다고 하여 실정법의 논리적 분석에 힘을
기울였다. 그의 학설은 현대 법실증주의에 커다란 영향을 미쳤다.
순수법학은 켈젠이 창도한 것이다. 켈젠은 신칸트학파인
코오헨(Hermann Cohen, 1842-1918)과 현상학파인
후설(Edmund Husserl, 1859-1938)의 영향을 받아, 법학에 대한 이데올로기나
정치의 혼입을 배척하는 동시에, 한편으로는 존재와 당위를 확연히 갈라놓는
견지에서 사화학적 방법을 거부함으로써 실정법 규범의 순수한 체계적
파악을 꾀하였다. 법단계설(Rechtliche Stufentheorie)도 그 체계의
일부분이다. 그를 중심으로 하여 오스트리아의 비인에 순수법학의
동조자들이 모였기 때문에 이를 빈학파(Wiener Schule)라고 한다. 그러나
순수법학은 법을 너무 당위(Sollen)로만 보고 존재(Sein)의 측면을 무시하여
법철학적으로 비판을 받게 되었다.
  (7) 자유법론
  법실증주의의 주류였던 독일 보통법학과 프랑스 주석학파에 대하여 예리은
'개념법학'(Begriffsjurisprudenz)이라는 별명을 붙임으로써 개념법학에
대한 경종을 울렸다. 이 때를 전후하여
자유법학(freie Jurisprudenz)의 사상을 주장한 사람은
오프너(Julius Ofner)이다. 그러나 법학을 개념에서 해방시켜야 한다는
자유법론(Freirechtslehre) 또는 자유법운동을 정면으로 주장하고
나선 것은 금세기에 들어와 에를리히(Eugen Ehrlich,1862-1922),
칸토로비츠(Hermann Kantorowicz, 1877-1940), 푹스(Ernst Fuchs, 1859-1929)
등이다.
  개념으로부터의 해방이라는 자유법운동의 주장은 그 자체로서는 소극적인
것이며, 적극적인 기준을 내세운 것이 없었다. 그리하여 재판도 법관의
주관적.감정적인 것이 되어버리므로, 감정법학, 인정법학(Affektionsjurisprudenz)이
라는
비난을 면치 못하였다. 개념법학의 고루함에 반항하는 운동으로서는 이해가
안가는 것은 아니지만, 여러 가지 어려운 문제점을 안고 있으며, 이것은
다음의 법사회학이나 미국의 법현실주의(legal realism)에서, 그 학문적 결실을 찾을
수
있을 것이다.
  (8) 현상학적 법철학
  실증주의 철학사상과 결별한 최초의 현대 철학사상으로서는 생의 철학(Lebensphilos
ophie)
과
함께 현상학이 꼽히고 있다. 이것은 브렌타노(L. Brentano)의 제자였던 후설이
제창하였고, 오늘날까지 상당한 후계자를 가지고 있다. 후설의 현상학은
다음 두 가지 점에서 19세기적 사유와 결별한 철학이라고 말할 수 있다.
첫째, 그것은 소여를 관념론과 같이 원리에서 직접 연역하든가 또는
실증주의와 같이 법칙을 가지고 설명하려고 하지 않고 소여를 직접
기술하려는 데서부터 시작한다. 이와같이 경험의 직접적 기술을 강조하는
데에 현상학의 특색이 있다. 둘째, 현상학은 있는 그대로의 소여를 직접
기술함으로써 대상의 본질을 직관(Wesensanschau)하려고 한다.
현상학적 방법을 법학에 적용시켜 국가.조합.소유.가족 등 법적 현상을
설명하고 그 자체의 의미를 조명하려고 애쓴 학자는 에드문드 후설의
아들인 게르하르트 후설, 라이나흐(Adolf Reinach, 1883-1919) 등이다.
  (9) 실질적 가치론 법철학
  현상학은 데카르트에 까지 소급해 올라가 의식과 존재와의 관계를 엄밀하가게
검토함으로써 근대철학의 전제가 되어 있던 '존재에 대한 의식의 우위'를
근본적으로 반성하고, 이렇게 함으로써 '의식의 우위'를 떠나 '객관으로의 전향'을
꾀하였다. 그러나 그 객관은 주관과의 관계에서만 문제가 되었고, 따라서 존재는
의식에 대한 상관자로서의 존재에 지나지 않았다. 이것은 비록 독일에서
관념론이 붕괴되었다고 할지라도, 여전히 주관과의 대비 속에서만 개관은 문제될
수 있다고 생각하던 당시의 문제상황이 후설을 제약하고 있었기 때문이다.
  그렇기 때문에 현상학에서의 존재는 항상 의실에 대한 대응적 존재에 지나지
않았던 것이며, 그러한 점에서 여전히 관념론으서의 티를 벗어나지 못하였다는
비판이 가해졌던 것이다. 이리하여 현상학의 진영으로부터 현상학의 영역을
현실존재의 면에까지 확장하여 한층 더 존재론적인 경향에로 전향해보려는 노력이
생겨나게 되였다. 쉘러(Max Scheler, 1874-1928)의 실질적 가치론(materielle
Werttheorie)이
바로 이것이며, 하르트만(Nicolai Hartmann, 1882-1950)에 의하여
더욱 발전되어 갔다.
실질적 가치론을 법철학에 응용시켜서 이론화한 학자로는 벨첼(Hans Welzel, 1904-197
7)#15
코잉 등이 대표적 인물이다.
  주) #15 자세히는 최종고, "한스 벨첼," (위대한 법사상가들 3, 학연사, 1985), 65-
96면.
  (10) 실존주의 법철학
  고대 희랍시대에서부터 유럽의 전통으로 된 주지주의적 사고방식에서는 인간과
세계를 파악함에 있어서 우선 그것을 대상화하고, 그 속에서 일반적 원리와 본질을
찾아내려고 하였다. 아니면 주관에서부터 끌어낸 법칙을 가지고 대상을 설명하려고
하였다. 근대의 관념론이나 실증주의에서도 그 점은 다를 바 업다. 그런데
실존주의(Existenzialismus)는
이와 같이 본질이나 법칙으로서 인간과 세계를 파악하려는 데에 반대하고, 어디까지나
구체적.개인적인 체험을 통해서 본 인간의 현존재를 유일한 토대로 삼고서, 현대의
위기에 처하여 상실된 인간의 주체성을 회복하려고 하였다. 실존주의자들의 이론들이
다소 다르긴 하지만 일반성.본질 또는 법칙으로부터 인간을 파악하려 하지 않고 실존
적
체험에서부터 출발하여 현존재인 인간이 그때그때 '존재하고 있다는 것'(Dasein)을
중심문제로
삼고 있다는 점에서 공통된다고 할 수 있다.
후설이 '존재론에로의 전향'을 시작한 이래로 현대 철학은 쉘러의 철학적 인간학을 거
쳐
하르트만의 실재적 존재론으로 발전되어 갔다. 그러나 이러한 발전과정에서 실존주의
는
쉘러, 하르트만의 노선을 계속 추진하려고 하지 않고 도리어 직접 후설에게로 돌아가,
여기에서 재출발하여 새로이 역사적 존재론이라고 부를 수 있는 새 길을 개척한
것이라고 말할 수 있다. 대표적인 실존주의 철학자로서
하이데거(Martin Heidegger, 1889-1976), 야스퍼스(Karl Jaspers, 1873-1969),
사르트르(Jean Paul Sartrek, 1905-1977), 마르셀(Gerbriel Marcel, 1877-1975) 등을
들 수 있다. 그런데 이들은 인간의 실존성을 강조하다보니 세계와 법제도에
대하여는 부차적인 의미밖에 부여할 수 없었다. 그렇지만 이들의 진지한 사상적 모색
을
토대로 하여 법철학에서도 이를 응용하여 실존주의 법사상의 경향이 대두하게 된 것은
당연한 현상이었다. 실존주의 법철학을 형성한 학자로는 코온(Georg Cohn),
페히너(Erich Fechner), 마이호퍼(Werner Maihofer) 등을 들 수 있다.#16
  주16 Erich Fechner, Rechtsphilosophie, 1962 : W.Maihofer, Recht und Sein, 195
4.
  (11) 실용주의 법철학
  미국의 법철학은 대체로 판례법주의와 영국에서 이어받은 근대 초기의 자연법론 및
공리주의 철학 위에 성립한다. 그러나 최근에 와서 미국이 독특한 철학을 기반으로
하는 실용주의 법철학.현실주의 법철학이 발전하였다.
실용주의(pragmatism)를 맨 먼저 법학에 채용하여 체계화한 사람은 파운드#17 인데,
그는 사회의 이익들의 조정이 법학의 임무라 하고, 법학을
'사회공학'(social engineering)이라 불렀다. 그의 법학지식은
매우 광범하며, 분석법학.사회심리학.역사법학 등의 영향을 받아 법의 역사적 발달의
유래를 존중하고, 사회적 사실에 나타나는 법현상의 연구를 중시하는 동시에 미래에
대한 법의 개선 또는 발달을 꾀할 필요를 역설하고 사실에 입각한 법의 목적론적
고찰을 꾀한 점에서 예링의 영향도 받고 있다.
  그 밖에 30년간 재판관을 지낸 '위대한 반대의견자'(the great dissenter)로서
진보적 법해석을 내린 호움즈(O.W.Holmes, 1841-1935),
법은 현실에 타협해야 한다고 주장한 카도조(B.N.Cardozo, 1870-1938) 등도
그 주장자들이다. 호움즈는 자연법론에 반대하고, 실정법의 근거를 법원의 판결에서
구하면서,
  법은 판사가 법정에서 말하는 것이라 하여 법례언설을 주장하였다.
주저 (보통법)(Common Law, 1881)에서 "법의 생명은 논리가 아니고 경험에 있다."고
하였다.
미국에서 '호움즈숭배'(Holmesworship)는 거의 신앙에 가까울 정도인데,
그의 드물게 보는 성품은 귀족적 품성에다가 용기와 모험심이 잘 결합된 데
그 매력이 있다.#18 그는 의회의 입법을
신뢰하고, 새로운 사회적 입법이 절대적 자연권을 침해한다는 이유에서 위헌성을 주장
한
법원의 다수설과 대립하여 위헌이 아니라 하는 소수의견을 주장하였다. 카도조도
호움즈 및 파운드와 같은 계통의 프라그마티즘 법철학의 법률가이며, "법은 현실과
타협할 것이며, 진보를 방해하는 때에는 법적 논리도 선례도 양보해야 한다"고 말했
다.
그의 저서는 오랜 변호사 및 법관생활을 통한 경험이 풍부하게 채용되어 법사상이
전개되었기 때문에 높이 평가받고 있다.
  주17 자세히는 최종고, "로스코 파운드," (위대한 법사상가들 1, 학연사,1984),
447-469면
  양승두, "로스코 파운드의 법사상," (법률연구, 연세대) 제 3집, 1984.
  주18 자세히는 최종고, "올리버 W. 호움즈," (위대한 법사상가들 1, 학연사, 1984),
261-299면.
  (12) 법현실주의
  실용주의법학을 다시 진전시킨 것은 르웰린(K. Llewellyn, 1893-1962),
프랑크(Jerome Frank, 1889-1957) 등을 대표로 하는 법현실주의였다.
법현실주의가 나오게 된 동기는 1930년대에 경제부흥과 복지증진정챙을 담은
뉴딜(New Deal)입법이 최고재판소에서 계속 위헌이라는 판결이 내려진데 있다.
  단지 위헌판결을
내렸다는 것뿐이 아니라, 대개가 5대 4의 매우 긴박한 의견대립을 보이면서 결정되었
기
때문이다. 이것을 보고 많은 사람들은 어째서 같은 사건에 대하여 같은 법, 같은 논리
를
가지고 적용할 법관이 이처럼 전혀 상반된 결론에 도달하게 되는 것일까, 만약 소수의
견이
잘못이라면 그런 잘못을 법관 중의 법관인 대법원의 반수에 가까운 법관이 옳다고 믿
는
것은 무슨 까닭인가, 거기에는 어떤 잘못이 있기 때문이 아닐까 하는 의문을 품었다.
그래서 법현실주의자들은 종래의 기계적 법적용설에 대하여 의문을 갖고, 객관적으로
명확하고 확실한 법규범의 존재에 대하여 회의를 품게 되었다. 프랑크는
프로이트(S. Freud, 1856-1939)의 정신분석학(Psychoanalysis)을
법학에 도입하여 법적 안정성에 회의를 표명하면서 기존 법학에 대하여
날카로운 비판을 꾀했다. 그는 어른들이 법의 확실성을 믿는 것은, 아이들이 부모의
전지 전능의 권위를 믿는 것과 마찬가지로 터무니 없는 신화라고 말했다. 프랑크는 법
및 재판의 불확실성을 입증하기 위해 형사사건 중 36개의 오판례를 들어서 오판의
원인을 분석.해설하였다. 특히 사실인정에 공정을 기하기 어려운 점을 지적하면서 미
국의
배심제도를 비판한 것은 주목된다.#19
  로델(F. Rodell, 1907-80)은 오늘의 법률가는 고대의 주술사와 같다고 했고,#20
아놀드(T. Arnold, 1891-1969)는 자본주의가 신화라
하여, 모두 기존의 법학을 비판하며 새로운 법학의 길을 모색하였다.
실용주의법학과 현실주의법학은 매우 실증적인 태도를 표방하여 사람들의 관심을
집중시켰으나, 실제로는 불가지론.회의론의 심연에 빠져버린 채 학문의 체계로서는 아
직
미완성 상태에 있다.
  근대 초기 자연법사상의 영향은 미국독립선언에서 뚜렷이 표시되었다. 이러한 전통
을
계승한 것이 미국의 이상주의 법철학이다. 헤이스팅스대학의 홀(Jerome Hallm, 1901-
 ),
하버드대학의 론 풀러(Lon Fuller, 1902-73), 뉴욕대학의 에드몬드 칸(Edmond Cahn)
등이
대표자로 알려지고 있다. 홀 교수는
(민주사회의 살아있는 법, Living Law of Democratic Society, 1946)#21에서
통합법학(Integrative Jurisprudence)의 이론을
전개하였고, 풀러는 (법의 도덕성, The Morality of Law, 1964)#22 에서
'법의 내면적 도덕'(internal morality of law)에 관한 이론을 전개하였으며,
칸은 그의 (도덕적 판결, Moral Decision)에서 법과 도덕의 중복을 주장하면서
미국의 판결이 상업주의에 물들고 있음을 비판하였다. 롤즈의
(정의론, A Theotry of Justice, 1971)#23 도 역시 미국 이상주의 법학의 성과라고
할 수 있다.
  주19 Jerome Frank의 저서로 Law and Modern Mind(1930), Not Guilty(1957) 등이 있
다.
  주20 로델(박홍규 역, 저주받으리라 법률가여, 물레, 1986).
  주21 장경학 역, (민주사회의 법, 민중서관, 1957)
  주22 강구진 역, (법의 도덕성, 법문사, 1972)
  주23 한국에는 황경식 역, (사회정의론, 서광사, 1986) 으로 번역되어 있다.
롤즈의 논문을 묶은 책으로는 황경식 편역, (공정으로서의 정의, 서광사, 1985) ,
연구서로는 황경식, (사회주의 철학적 기초, 문학과 지성사, 1987)
  (13) 비판이론과 비판철학
  현대 서구사회철학에서 프랑크푸르트학파의 비판이론(kritische Theorie)은 네오 마
르크시
즘을 전제로 하여, 칼 포퍼(Karl Popper, 1902-), 한스 알베르트(Hans Albert, 1921-)
가
주도하는 비판적 합리주의(critical rationalism)와 논쟁을 거듭하면서 주목을 끌고
있다.
비판이론이라는 명칭은 호르크하이머(Marx Horkheimer, 1895-1973)의
논문 (전통적 이론과 비판적 이론, Traditionelle und Kritische Theorie, 1937)에서
비롯하였다.
  대표자로서는 호르크하이머 외에 아도르노(Theodor Adorno, 1903-1969),
마르쿠제(Herbert Marcuse, 1893-1980), 하버마스 등이 있다.
비판이론은 변증법(Dialektik)을 기초로 과학의 해방적 관심(emanzipatorische Intere
sse)에
의한 지도를 주장한다. 비판이론은 분석과학과 정신과학의 불완전성을 변증법적으로
극복하기 위해서 개별현상을 총체성에서 파악하고 기술적 인식관심과 실천적
인식관심을 해방적 인식관심 속에서 변증법적으로 지양(Aufhebung)하려고 한다.
호르크하이머에 의하면, 플라톤-아리스토텔레스적 '이론(theoria)'은 이세상의
불변하는 것, 영원히 회귀하는 것만을 파악하는 것이었다. 이에 대하여
비판이론은 반대로 가변적인 것, 일회적인 것, 그리고 이론적 과학의 대상이
될 수 없다고 생각한 것까지도 해명하려고 한다. 비판이론은 하나의
전문과학이 아니라 전체성을 추구하는 하나의 철학, 더 적절히 표현하면,
역사철학이다. 전체(das Ganze)는 그 전체를 고찰하는 주체까지도 포함하지 않으면
전체가 아니다. 그 때문에 지금까지의 전통적 이론은 단순히 순수이론,
즉 단순한 가상(Schein)에 지나지 않고 전체를 파악할 수 없기 때문에 참된
자연존재론이 아니다. 그리고 전통적 이론은 가능했던 존재의 관조(Schau)에
지나지 않기 때문에 단순히 회고적 관조에 그칠 뿐이며 예견적 관조(Vorschau)까지
될 수는 없다. 왜냐하면 이 경우에는 관조하는 자의 생활을 뛰어넘어 실천적
앙가쥬망(사회참여)에 의하여 성취되어야 할 것에 대한 고찰이 결여되어
있기 때문이다.
비판이론의 기능은 '사회전체의 변혁'(Transformation des gesellschaftlichen Ganze
n)이며,
그 목표는 아리스토텔레스가 말하는 '행복한 생활'과 같다.
행복한 생활은 사회 속에서 실천되지 않으면 안 된다. 노동에 의하여 의하여
우리가 자연을 의사에 복종시킬 수 있는
영역은 확대된다. 비판이론도 노동과정에서 떨어진 것이 아니다. 이
노동과정은 자유를 목표로 하고 있으며 그 자유는 우리의 안과 밖에 있는
자연을 지배함을 의미한다.
비판이론이 마르크시즘의 영향을 받은 것은 분명하다. 그렇다고 그것을
추종하고 있는 것은 아니다. 마르쿠제는 마르크스가 주장한 착취자와
피착취자의 생산관계가 사회구조와 경제구조를 규정하는 것이 아니고 기술과
과학이, 즉 기술관료주의가 사회적 존재 전체를 규정한다고 하여, 현대
사회구조에서 기술은 새로운 형태의 지배와 인간통제를 시도함으로써
인간의 자유와 권리 및 인간성을 억압하고 있다고 주장한다. 그리고 이러한
억압상태는 혁명으로만 해결할 수 있다고 역설한다.
비판이론에 관하여는 미카엘 토이니센(Michael Theunissen)이 간단하지만 함축적인 논
문을
통하여 비판하고 있다.#24 그러나 비판이론은 그에 대한 비판에도 불구하고
꾸준히 발전.전개되어 가고 있는데, 이는 부정변증법 그 자체의 논리이기도
하다. 사회체제 내에서의 인간 해방의 정당화에 주력하는 비판이론은
해석학(Hermeneutik)을 중요시함으로써 법철학과 법이론을 서로 접합 시키는 계기를
형성하고 있다고도 할 수 있다. 비판이론에 입각한 법이론 내지 법사상은
아직도 분명히 형성된 것이 보이지 않기 때문에 무어라 더 이상 말할 수
없는 단계이지만 이 관점에 선 대표적 법철학자로는 뵐러를 들 수 있다.
1977년 미국에서 발족된 비판법학회의(Conference on Critical Leral Studies)를 공식
적
출발점으로 삼는 비판법학운동은 미국법학의 주류를 이루는 기존의 자유주의적 법관념
들을
근본에서부터 비판하고 '탈신화화'함으로써 여러 가지의 법적 문제들의
참된 모습을 드러내 보여주는 일을 기본과제로 삼고 있다.#25
  비판법학은 법적 추론의 궁극적 불확정성, 가치선택에서 나타나는
'근본적 모순' 등을 지적함으로써 기존 자유주의 법관념을 비판한다. 이에
터잡아 본 법의 참모습은 기존의 질서를 정당화하는 수단이다. 비판법학은
'사회적 우연성'을 강조한다는 점에서 마르크스주의에 대하여도 비판적이다.
비판법학은 아직 발전단계에 있는 이론이고 미국의 법적 상황을 나름대로
반영하고 있지만 우리가 음미해볼 대목도 적지 않다.
  주24 M. Theunissen, Gesellschaft und Geschichte, Zur Kritik der kritischen
Theorie(Berlin).
  주25 자세한 것은 양건, (법사회학, 민음사, 1986), 147-157면, 비판법학자들로는
던칸 케네디(Duncan Kennedy), 호르비츠(Morton Horwits), 웅거(Roberto Unger),
가벨(Peter Gabel), 클레어(Karl Klare), 고든(Robert Gorden), 튀슈넷(Mark Tushnet)
등이 있다.

  4. 결론
  법철학이란 어떤 완결된 이론으로 암기할 것이 아니다. 오히려 법을
실천해나가면서 끈임없이 바른 법의 원리와 이론을 분석해 나가는 것이
과제라고 할 수 있다. 특히 동양인에게는 서양적 의미의 법집행이 낳는
여러 가지 문제점 때문에, 동양적 법철학, 한국적 법철학의 수립이 큰
과제로 대두된다.

    3. 법사학
  법사학(legal history, Rechtsgeschichte)은 인간생활을 법적측면에서 사실적,역사
적으로
고찰하는 학문이다.
그래서 법사학은 한편으로 법학의 한 분야인 동시에 다른 한편으로 역사학의
한 분야를 이룬다. 이런 면에서 두 학문영역에 속하는 종합과학의 성격을
띤다고 할 수 있지만, 그러면서도 법학이나 역사학의 광범한 영역들
가운데서 하나의 독립된 특수한 연구분야를 이룬다고 하겠다.#26
  주) #26 최종고, (법사와 법사상, 박영사, 1981), 31-40면.

  1. 법학으로서의 법사학
  법사학은 우선 법의 현상을 사실적으로 연구하는 것을 본래의 과제로 삼는
학문으로서 법학의 한 분야를 이룬다. 다시 말하면 한 국가 혹은 민족의
법질서와 법사상이 어떻게 생성.발전.소멸되어 왔는가를 역사적.사실적으로
분석.파악함으로써 현재의 법질서와 법사상을 입체적.동적으로 이해하고,
나아가서 미래적인 전망까지 가늠해보는 것이 법사학의 내용이요 과제이다.
법사학은 역사에서 법의 변동이 어떠한 동인에 의하여 발전적 방향으로
이끌어져 왔는가를 궁극적으로 구명하려고 한다. 따라서 법사학은 법을
살아있는 발전의 역사적 흐름 속에서 보여주며, 법을 단순히
존재한 것(Gewesenes)으로서가 아니라 생성한 것(Gewordenes)으로서 파악한다.
이런점에서 법사학은 법규범학(Rechtsdogmatik)과 법정책학(Rechtspolitik) 및
기타의 밥사실학(Rechtstatsachenforschung)과 함께 법학에서 빼놓을 수 없는
기초학문이다.

  2. 역사학으로서의 법사학
  광범한 역사학의 연구분야 가운데서 법사학은 한 특수사학의 장르로서
정치사.경제사.사회사.문화사.사상사 등의 분야들과 구별되면서도 서로
밀접한 관계를 맺고 있다. 독일의 법사학자 미타이스(Heinrich Mitteis)의 말을 빌면,
법사학의 방법은 역사학의 다른 분야들보다도 역사적 상호연관성을 더욱 예리하게
느끼게 한다.
  법사학이란 역사적 현상으로서의 법적 기초를 탐구하는 학문으로 실제에
있어 법이라는 시각에서 본 역사학인 것이다. 미타이스는 역사학으로서의
법사학의 성격을 다음과 같이 설명한다.
  법사학은 어떠한 정치적.경제적.사회적 조건 밑에서 법규들이 생성되었는가,
그 법규가 어떻게 다시 역사적 흐름에서 반작용하였는가, 또 역사라는 것이
얼마나 자주 법의 실현에 지나지 않는 것이었는가를 밝혀준다. 위대한
역사적 사실은 대부분이 동시에 법적 사실이기도 하다. 법사학은 어떻게
권력이 법으로 통제되는가를 가르쳐 주고, 법 그 자체는 어떠한 사람이라도
벌을 받지 않고는 거역할 수 없는 하나의 정신력이라는 사실을 가르쳐 준다.
법사학은 개인생활과 민족생활에서 작용하는 법이념의 인식을 추구하고,
그 법이념이 역사를 통하여 어떠한 걸음을 걸어 왔는가를 가르쳐 주는
동시에 개인 인격과 공동체 사이의 상호제약적 관계를 밝혀주는 것이다.#27
그러므로 법사학은 단순한 법제도만 기술하는 것이 아니고 법의 이념이
역사 속에서 실현되어 가는 과정을 총체적으로 다룬다.
법사학이 이처럼 한편으로는 법학이요, 한편으로는 역사학이라는 양면성
내지 이중성을 갖고 있기 때문에 역사학에 관심을 갖는 법학도에게는
매력적인 학문분야로 느껴지기도 하지만 실제로 이러한 요구에 적합한
법사학자를 배출한다는 것은 쉬운 일이 아니다. 현대법학은 복잡한 법생활에
대처하기 위하여 백화난만의 실정법 분야들로 갈기갈기 나누어져 있고,
각 분야마다 유능한 전문가들을 필요로 하고 있는데, 법학적 사고와
법률적 기술을 넘어서 역사가로서의 무장까지 요구하는 이 분야를 기피하는
열성있는 법학도를 누가 비난하겠는가! 그러나 법학이 학문으로서의 양심을
수호해 나가기 위해서는 소수라도 법사학의 성역을 지켜야 할 것이고,
그들이 법과 법학의 바른 견해오아 자세를 법학도들에게 알려 주어야 할
것이다.#28
  주27 Mitteis, Lieberich, Deutsch Rechtsgeschichte, 12. Aufl. (1971), S. 2.
  주28 Karl S. Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers(법사학자의 과
제와
  방법), 최종고,김상용 편저, (법사학입문, 법문사, 1985), 98-116면.

  3. 법사학의 연구분야
  법사학은 대체로 다음과 같은 연구분야를 포괄하는 학문이다.
  (1) 헌정기초의 연구
  법사학의 연구대상은 첫째로 민족 및 국가의 기초적 생활질서인 헌정(Verfassung)의
역사이다. 국가의 형식을 통하여 비로소 한 민족은 형태를 취하고 충분한
발전을 기할 수 있는 것이다. 이러한 법사의 측면을 연구하는 분야로
헌정사(Verfassungsgeschichte), 관제사(Beamtentumgeschichte), 그리고 합하여
공법사라고 부르는 장르들이 있다.
  (2) 경제적.사회적 기초의 연구
  국가의 질서는 그 자체가 또한 경제적.사회적 기초에 근거하고 있는데,
이러한 기초의 법적 형성이 결코 경제의 종속적 기능이 아니라 경제의
규범(Norm)이요, 규준이라고 보는 점에서 경제사(Wirtschaftsgeschichte)와 구별되는
법사의 관점이 있다. 경제는 원시적 수요공급의 단계를 넘어서는 한, 항상 법적으로
규제되지 않을 수 없는 것이다. 경제와 법은 끊임없는 교호작용의 관계에
선다. 여기에서 사법사(Privatrechtsgeschichte), 즉 민법사(Zivilrechtsgeschichte),
상법사(Handelsrechtsgeschichte)와 사회법사(Sozialrechtsgeschichte)의 고유한 연구
분야가
형성된다.
  (3) 사법과 형벌제도의 연구
  국가의 여러 활동 가운데서 사법(Justiz)의 활동이 법사학자의 특별한 주목을 끄는
것은 설명할 필요도 없다. 위법행위에 대하여는 개인이나 전체의 반응이
법의 보호의 형태로 나타난다. 여기에 형법사(Strafrachtsgeschichte) 또는
형사소송법사의 임무가 있다. 이들 소재는 단순히 법적 기술의 요소가 아니라 한
문화현상이며, 따라서 각 시대의 고유한 의미와 현상으로 이해하지 않으면 안 된다.
이와
함께 법적 정의를 실현하는 담당기관의 제도적 변천, 즉 사법사(Rechtspflegengeschic
hte),
변호사사(Geschichte des Anwaltstandes), 공증인사(Geschichte der Notariat) 등도
빼놓을 수 없는 법사학의 연구분야이다.
  (4) 법의 정신적 기초에 관한 연구
  법은 제도만이 아니라, 인간의 이념이며, '가치관계적'(G. Radbruch)사항이므로, 법
사학
또한 법제도만이 아니라 법사상사(Geschichte der Rechtsgedanken)도 포함한다.
법사상사는 법철학사(Geschichte der Rechtsphilosophie)와도 관련이 있으나, 그보다
광범하게 각 시대의 법체제와 법학의 정신적 배경을 추구하는 학문영역이다.
따라서 법학사(Geschichte der Rechtswissenschaft)와 종교학사
(Religionsrechtsgeschichte)-서양에서는 교회법사(Kirchenrechtsgeschichte)-의
강한 지원을 받는다.
이상과 같이  법사학은 실정법 분야와도 직접 연결되는 각 연구분야를 갖고
있는 광범한 연구영역이다. 법사학적 방법이 정립되어야 각 실정법 분야들이
토착화되고 학문적으로 성숙되는 것이다.

  4. 서양법사와 동양법사
  법사학의 영역에서는 예컨대 법철학이나 법사학의 영역에서 보다 더 예리하게
서양법사니 동양법사니 하는 구분이 생기게 되는데, 그것은 물론 한학자의
역량이나 강학의 편의를 위하여 생긴 개념이다. 물론 엄격히 말하자면
법철학에서도 서양법철학이 구별되어야 하겠지만 그보다 법사학의 영역에서
더욱 분명히 구별되는 것은 사실과학으로서의 역사학의 본질에서 나오는
당연한 귀결이라 하겠다.
  그러나 서양법사와 동양법사를 연구하는 학자가 어쩔 수 없이 서양이나
동양의 지역적 제한에 종속되는 이상 양자 중  어느 한쪽을 주로 하고
다른 한쪽을 보조로 하지 않을 수 없다. 그러나 주니 보조니 하는 것도
현실적인 편의개념이요, 궁극적으로 학문의 지평에서는 공평히 지적 추구의
대상이 됨은 부인할 수 없다. 따라서 독일의 법사학자 바아더(Karl S. Bader) 교수의
다음과 같은 지적은 적절하다 하겠다.
모든 학문은 다른 분야에 대하여 보조학문으로 될 수 있다. 학문은 모름지기
다른 학문으로부터 요구할 뿐만 아니라 또한 스스로 봉사할 수 있다는 것이
바로 학문의 본질에 속한다고 믿는다.#29
  우리나라에는 법과대학 강의과목에 서양법제사.동양법제사.한국법제사가
있고, 법사상사도 서양법사상사.동양법사상사.한국법사상사로 서서히
전문화되어 가는 단계에 있다. 종래에는 법학교육이 시험위주의 실정법
중심에서 벗어나지 못했지만, 이제 근대법학이 수용된지 근 1세기, 해방 후
40년에 이른 단계에서 학문으로서의 법학도 성숙의 단계로 발돋움하고 있는
현상의 하나라고 하겠다. 그러나 아직까지도 법사학을 포함한 기초법학의
분야에는 연구인구와 전문학자가 현저히 부족한 실정이며, 젊은 학도들의
학문적 정열을 기대하는 미개척지로 남아 있다고 함이 솔직한 관찰일
것이다.
  주29 칼 바아더, "법사학자의 과제와 방법," 최종고,김상용 편저, (법사학입문),
98-116면.

  5. 법사와 사관의 문제
  우리는 법사를 어떻게 보아야 하는가? 일반적으로 역사를 보는 눈 혹은
방법을 사관이라고 부른가. 사관(conception of history, Geschichtsanschauung 혹은
Geschichtsauffassung)이란 말은 역사에 대한 견해.해석.관념.사상
등의 의미를 갖고, 때로는 역사철학 혹은 역사이론까지를 포함하며, 막연히
'역사를 보는 눈', 역사에 대한 식견 혹은 역사의식이란 광범한 의미로
사용된다.#30 역사주의사관, 실증주의사관, 식민주의사관, 기독교사관,
유물사관 등 역사를 전체적으로 보는 안목과 방법은 수없이 많이 있고
있을 수 있다. 이러한 사관들에서 볼 때 법사를 어떻게 이해하느냐 하는
문제는 간단한 문제가 아니며, 하나의 법사철학(Philosophie der Rechtsgeschichte)을
이룬다 하겠다.
  우리가 역사를 공부하면서 사관을 바르게 가져야 한다고 입버릇처럼
말하지만 사관 자체가 객관적 타당성을 갖는가 하는 문제도 생각해 보아야
할 것이다. 사관이란 마치 사진기의 뷰 파인더(view-finder)와 같이 자체로서 완결되
어
있는 하나의 테두리이며 들여다 보는 사람의 의도에 따라 시야를  결정해주는
그런 것이다. 그러므로 사관은 주관적이며 자기 폐쇄적이다. 만일 사관이
건전한 수준과 조직적 체계를 유지하려면 타당성과 설득력을 가져야 한다.
사관은 역사연구의 범위를 벗어난다. 사관은 수립자가 의도하든 않든간에
역사철학 분야에서 점차 벗어나 종교나 윤리에 관한 설교 혹은
형이상학이나 세계관의 문제 또는 정치적 선전이나 구호의 역할로
떨어지고마는 경향이 있다. 이 중에서도 특히 특정사관이 정치적
선전수단으로 쓰이게 되는 것은 정치가들이 그 야심을 합리화하는 데
역사를 차용하려고 한 경우로서 그 해독은 매우 컸다. 슈펭글러(O. Spengler, 1880-19
36)는
나치즘의 대두를 스스로 합리화하지는 않았지만 그의 사관은 전체주의를
위한 선전용으로 이용되었고, 헤르더(J. g. Herder, 1744-1803)의 민족문화관은 히틀
러와
로젠베르크(A. Rosenberg)의 극단적인 국수주의와 인종주의를 부채질했던 것이다.
  이처럼 사관은 역사 이행에 중요하면서도 경험론적 기초가 약하기 때문에 사변적이
고
추상적인 하나의 사유형식으로 되고 말 위험이 있다.
우리는 법사를 이해하는 데에 미리 어떤 사관을 전제할 필요는 없다. 오히려
역사 속에서 법의 모습, 그것이 인류문화에-긍정적이든 부정적이든-어떤
측면으로 작용하는 생생한 구실을 직시하고 분석.서술하면 되는 것이다.
바람직한 것은 법사의 흐름들을 있는 그대로, 생성되는 것 그대로 보고,
여기에서 출발하여 우리 나름대로 일반화를 하여 이해해 나가는 태도이다.
어차피 역사가는 특수한 것들로부터 일반화(generalization)의 작업을 해나가야 한다.
많은 탁월한 역사가들은 어떤 고정관념이나 역사관같은 것을 갖지
않은 채 훌륭한 업적을 산출해 낸다. 오히려 분석과 종합에서 일관성있고
체계적으로 되려고만 애쓰면서 자신의-어쩌면 자신만이 아는-독특한
역사성을 갖게 된다. 역사가 랑케(L. Ranke)는 역사 연구의 방법은 일차적으로는
'진실에 대한 순수한 사랑'이며 궁극적으로는 외부적 현상에 끝나지 않고
본질(Wesen)과 내용(Inhalt)같은 정신적 단위(geistige Einheiten)들을 파악하는데 있
다고
하였다. 이렇게 보면 역사적 사건의 외적 양상들의 배후에는 하나의
전체성, 즉 통합된 정신적 실상이 있다는 것이다. 법사에서도 각국마다 시대마다
수많은 법제들이 있다가 사라지고 다시 복구되고 하는 명멸이 있다. 그렇지만 법사를
깊이
연구하면 할수록 이러한 법제의 배후에 움직이는 법사의 본질과 의미를
어렴풋이 이해하게 될 것이다. 이런 의미에서 학생들은 법사의 본질이나
눈에 보이는 확증같은 것을 너무 성급히 기대할 필요가 없으며, 착실히
공부하여 나가면 될 것이다.
  주30 차하순 편, (사관이란 무엇인가, 청람사, 1984) 9면.

  6. 비교법사학의 방법
  위의 설명이 너무 독일법사학적인 용어와 서술을 면치 못하였지만,
궁극적으로 법사학에서 비교법사학의 사명이 중요하다고 생각된다. 오늘날
법사학에서 비교법적 방법이 크게 대두되고 있음은 법사학자 코잉(Helmut Coing)이
프랑크푸르트대학 학술회에서 발표한 '법사학자의 과제'
(Aufgaben des Rechtshistoikers)#31라는 강연에서
잘 지적하고 있다. 사실 법사학에서 비교법적 방법은 자칫하면 각국의
특수한 역사적 전개를 무시하거나 단순화할 위험성이 있기 때문에
1950년대까지만 해도 상당한 조심성을 보여 왔다. 레펠트(Bernhard Rehfeldt)만해도
법사학적 연구에서 비교법적 방법의 한계성을 지적했던 것이다. 그러나 바아더는
주장하기를,법사학적 비교는 스스로 커다란 위험, 즉 각 민족마다 상이한 성격의
생활로 충만한 개념들을 일반화시켜 버린다는 위험성을 안고 있다고들
지적하고 있는데, 내가 보기에는 이들은 너무 생물학적 기초를 과대평가하고
있는 것같다. 평행으로 발전하는 법제도들을 신중하게 설명함으로써 가장
가치있는 결과를 얻을 수 있다고  하는 것은 논란의 여지도 없다고 하였고, 미타이스
와 퀸스
베르크도 비교법사학적 방법으로 높은 성과를
이룬 학자로 꼽히고 있다. 이에 앞서 라벨이나 코올러 같은 선구적 업적은
굳이 설명할 필요가 없다. 역사학의 의의와 기능은 다양하지만, 현대 역사학의
강력한 방법과 기능으로 비교법사학적인 경향이 대두되고 있는 것이다
비교법사학은 사실 다른 분야, 예컨대 미술사(Kunstgeschichte)같은 분야에서 보다는
비교적 용이하고 가능성이 가능성이 넓은 분야라고 하겠다. 예를 들면
매매계약이나 소송에서의 증거제도 같은 것을  법사학적으로 각국의 법사를
비교하면 상당한 공통점과 차이점을 발견하여 사학적으로 큰 성과를 얻는
것이 될뿐만 아니라 현대 비교법학과도 연결되는 것이다.
라벨(Ernst Rabel, 1874-1955)#32이 이미 이런 역사적
법비교(historische Rechtsvergleichung)를 현행법과 연결시키려는 시도를
하였는데, 코잉은 이런 방법을 문제해결적 비교라고 부른다.
테오 마이어-말리(Theo Mayer-Maly)도 이러한 방법을 동원하고 있다.
비교에는 개별화적 비교(individualisierendes Vergleich)와 종합화적 비교
(synthetisches Vergleich)가 있다. 개별화적 특수성을 무시한
종합화와 일반화는 항상 무리한 오류를 가져온다. 따라서 비교법사학에서
법제도와 법현상의 평등성과 유사성은 그 원인(Ursache)과 차이(Variante)를
면밀히 고려하지 않으면 안 된다. 각 국가의 법제도는 이런 관점에서 본다면
크게 세 가지 모델이 있을 수 있다. 첫째는 완전히 별개로 평행적으로
발전된 모델(Pararellentwicklung)이요, 둘째는 동일한
원인(gemeinsamer Ursprung)에 의하여 각각 발전한 모델이요, 셋째는 한 법체계가
다른 법체계에 수용된 모델이다. 이 비교의 폭이 넓을수록 비교는 힘들고
복잡해진다.
  사실 유럽 법사학자들은 게르만법사.로마법사.프랑스법사.영국법사.독일법사
상호간에 상당한 양의 비교법사적 연구를 이룩해 놓았다. 언어적으로도 라틴어라는 공
동재를
소유함으로써 별반 어려움없이 행할 수 있다. 그러나
유럽법사 이외의 법사와 어떻게 연결시킬 수 있느냐 하는 아직 커다란
과제가 거의 황무지로 남아있다. 이 과제는 우선 언어문제에서 장애를 받게
되는데, 동양어를 배운 서양학자의 수가 적을 뿐만 아니라 동양의 법세계에
별반 흥미를 느끼지 않는다. 결국 세계법문화의 공동과제와 학문의 세계성을
의식한 동양학자가 자기의 법전통을 존중하고 서양어로 소개하는 수밖에
없는데, 동양법률가 치고 또 이러한 관심이 있는 전문가도 많지는 않은 것같다.
서양법률서 심지어 비교법에 관한 서적에서도 한국법에 관한 언급은 눈을
닦고 봐도 보이지 않을 정도로 극소하거나 몇 군데 언급이 있더라도 잘못
설명하고들 있는데, 이것은 서양학자들에게 책임을 돌리기 이전에 한국
학자들이 한국법을 서양어로 발표하여 바르게 전달해야 해결될 문제이다.
  주31 최종고, 김상용 편저, (법사학입문, 법문사, 1983), 117-162면.
  주32 자세히는 최종고, "에른스트 라벨," (위대한 법사상가들 3, 학연사, 1985),
9-19면.

  7. 법사상사의 방법
  법이란 가치와 관념의 세계에 속하는 것이 아니라 어디까지나 현실에 발을
붙이고 있는 실체이다. 따라서 법은 정치.경제.사회, 그리고 문화의 모든
생활관계가 일정한 규범의미로 표현된 것이라고도 할 수 있으며, 또한
그 사회 구성원의 규범의식을 일반적으로 법사상이라고 부른다면, 법은
법사상에 의하여 지지 혹은 비판됨으로써 발전.변동되는 것이라고 할 수
있다. 이렇게 본다면 현실의 법형서에 작용하는 법사상은 법학자나
법철학자의 법학설이나 법철학의 이론 그 자체가 아니라 그러한
법학설.법철학의 이론이 법의 형성.진화.소멸에 영향을 미치는 사상으로
구실할 때에 비로소 형성되는 것이라고 하겠다.
  법사상사란 법을 형성발전 또는 파괴시키는 사상을 역사적으로 고찰하는
법학의 한 분야이다. 따라서 그것은 법학사(Geschichte der Rechtswissenschaft)나  
법철학사(Geschichte der Rechtsphilosophie)와도 다르고,
법제사(institution Rechtsgeschichte)와도 다르다.
법사상사야말로 법철학과 법사학의 접경학문으로 그만큼
미묘하면서도 중대한 사명과 매력을 가진 부야라고 할 수 있겠다.#33
법사상은 각 시대에 살아있는 법의 진정한 모습을 탐구하여야 한다. 인간의
의식을 통하여 형성되면서도 외부로 객관적으로 표현되어 시대관념으로서
법질서의 한 요인을 이루는 법사상을 그 대상으로 삼아야 한다. 정태적인
제도사가 되어서도 안 되고, 법철학사가 되어서도 안 된다는 양면으로의
경계는 법사상사의 연구를 실제 상당히 어렵게 만드는 면도 있다. 법학자의
학설의 배경이나 법철학자의 법철학을 법사상으로 평가하려고 해도 학설
자체의 사상성 혹은 법철학의 배경과 이념성을 정확히 구명한다는 일이
여간 어렵지 아니하다. 법사상은 법철학적 혹은 법학적 사유나 이론체계
이전의 것이므로 풍부한 역사 지식을 갖고 사료를 정확히 다룸으로써만
어느 정도 수준의 법사상에 접근할 수 있을 것이다.#34
  주33 자세히는 최종고, (법사상사, 증보중판, 박여사, 1989), 2-11면.
  주34 법사상사의 연구문헌에 관하여는 최종고, 김상용 편저,
(법사학입문, 법문사, 1984), 293-323면.

    4. 법사회학
  1. 법사회학의 의의
  법사회학(sociology of law, Rechtssoziologie)은 법현상을 사회학적으로
연구하는 법학 내지 사회과학이다.
  법사회학은 실정법 질서의 '규범'내용을 객관적으로 인식하는 법해석과는
달리 '사실'의 문제를 다룬다. 다시 말해 같은 법현향을 인식대상으로
할지라도 법사회학에서 바라보는 법현상은 누구에게 권리가 있고 누구에게
의무가 있으며 그 권리.의무의 내용은 무엇인가에 관심을 기울이기보다는
그러한 법현상이 나타나게 된 사회적 배경이나 또는 그 법현상이 사회관계에
미치는 영향 등에 주로 관심을 기울인다. 예를 들면 주택임대차라는 법현상에
대하여 법해석학은 임차인과 임대인 사이의 권리.의무관계나 주택의 소유권이
이전하는 경우 임차인의 법적 지위 등이 주된 관심사 이지만, 법사회학에서는
주택임대차의 사회적 실태나 임차인의 사회적 지위가 낮은 이유, 또는
주택임대차에 관계되는 법규정이 현실적으로 어떠한 적용을 하고 있는지,
법규정 이외에 현실적으로 임대차에 관한 관습 등이 주된 관심사가
되는 것이다.
  또한 법사회학은 해석법학과 달리 경험과학의 일부분이라는 점이 중요하다.
법사회학은 규범질서 그 자체의 인식보다는 그 규범이 사회질서 속에서
어떠한 위치를 차지하고 있느냐에 주목하며, 다시 말해
'법전 속의 법'(law-in-book) 보다는 '현실 속의 법'(law-in-action)에 주목하며,
인식방법으로 경험과학적 방법을 동원한다.
그러므로 법사회학의 색채는 사회과학적이라고 하는 편이 옳을 것이다.
그러나 법현상을 대상으로 하고 있다는 점에서 법학의 일부분임을 부정할
수는 없다.
  결국 법사회학은 법현상을 '법과 사회의 상호작용'이라는 관점에서 연구하는
법학과 사회학의 중간분야라고 말할 수 있다. 여기서 말하는 사회과학이
반드시 사회학에 한정되는 것은 아니다. 법사회학이라는 명칭이 마치
사회학이어야 할 것처럼 보이지만, 사회학 이외에도 인류학.정치학.심리학.경제학
등의 사회과학의 여러 분야가 포괄될 수 있다. 그러므로 넓은 의미의
법사회학의 테두리 안에는 법인류학.법심리학.법정치학.법경제학 등을 포함
시킬 수도 있다. 그러나 현대 학문의 경향은 점점 이런 분야들로
특수화.전문화되어 가고 있는 실정이다.
  법사회학은 다른 기초법학의 분야에 비해 비교적 최근대에 체계화되었다고
할  수 있다. 그 기원으로 보자면 몽테스키외(Montesquieu)의 (법의 정신)을 꼽을 수
있겠으나 체계화된 오늘날의 법사회학의 모습은 뒤르깽(E. Durkheim)과
베버에 의해서 가능해졌다. 법사회학은 시작은 유럽대륙이었으나 꽃을 피운 것은
미국에서였다. 1950년대 이후의 미국에서는 사회학의 발전과 미국전통의
법현실주의 운동을 토대로 하여 전세계 법사회학을 이끌어 나가게 되었다. 현재는
영미법적  또는  대륙법적 전통을 가졌느냐에 관계없이  법현상을 바라보는데 필수적
시각의
하나로 자리잡고 있다.
  우리나라의 경우는 80년대에 들어 법사회학에 대한 논의가 시작되고 본격적인
논의로 들어간 것은 90년대에 들어서면서였다.#35 그러나 아직은 법학내부의
인식부족과 연구인력의 부족 등으로 걸음마단계에 머물러 있다고 볼 수 있다.
학문적으로 세계학계와 대화하기 위하여 한국의 법사회학의 필요성이
고조되고, 학생들도 법해석학만이 아니라 법사회학적 시각을 갖기를 갈망하고
있는 것처럼 보인다.
  주35 최종고, (한국법학사, 박영사, 1991).

  2. 법사회학의 경향
  꽁트(A.Comte) 이후 사회학의 관심과 방법이 다양하게 발전하여 왔듯이 법사회학도
상당한 변화를 겪어 왔다. 법사회학의 접근방식이나 태도를 크게 네 가지로
분류해 볼 수 있다. 주의할 것은 아래의 구분은 전체적인 경향만을 파악한
것이며, 하나의 법사회학자는 대개는 한두 가지 이상의 여러 경향을 보이고
있다.#36
  주36 자세히는 양건, (법사회학, 민음사, 1986).
  (1) 역사주의적 경향
  역사주의(historcism)적 경향은 법사상이나 법제도의 역사적 기원의 추구를
강조한다든지, 법의 진화를 역사적 산물로 보는 입장이다. 법의 발달 또는 진화는
사회세력들의 작용(예컨대 사회의 발달 또는 진화)의 결과이지 계획의 산물은
아니라는 무언의 전제를 가지고 있다. 메인(H. Maine)의 (고대법, Ancient Law),
홈즈의 (보통법,Common Law),
뒤르깽의 (사회분업론, Division of Labor in Society))에서 보여준 사회진화와
법분류의 관련성, 베버가 (법사회학, Rechtssoziologie)에서 보여준 역사적
설명 등이 그 예이다. 유물사관의 입장에서
마르크스가 법현상에 관하여 설명한 방법도 역사주의적 입장일 것이다.
그리고 사회형태와 관련 속에서 파악된 관습법(Customary or interactional law),
관료 또는 규제법(bureaucratic or regulatory law), 법질서
또는 법체계(legal system)가 각각 등장하게 된
역사적 조건 특히 서양 근대법의 등장의
역사적 조건을 논하는 웅거(R. Unger)의 이론도 역사주의적 경향으로
볼 수 있다.#37
  주37 자세히는 최종고, (법사상사, 박영사, 1992).
  (2) 법의 수단성을 강조하는 경향
  법의 목적에 대한 수단으로서 기능을 중시하여 법은 일정한 사회적 목적에
비추어 평가할 것을 주장한 벤담과 예링 그리고 파운드의 입장을 들 수 있다.
이러한 수단론의 입장에서는 법은 실제로 무엇이며 무엇을 하는지를 살피게
되고, 나아가 사회적 지식을 '법'에 주입시킨다. 왜냐하면 법이 수단이라면
변화하는 사회사정에 비추어 해석하고 개정도 해야 할 것이기 때문이다.
  마르크스주의자들이 프록레타리아 독재나 공산사회의 건설을 위한 법의
수단성을 강조하고 있는 것도 이러한 경향이라고 볼 수 있다. 또한
제 3세계에 속하는 나라의 근대화나 경제개발을 생각하는 사람들도 예외없이
법을 그러한 목적을 위한 중요한 수단의 하나로 생각하고 있고, 나아가
계획된 사회변화(planned social change)를 말하는 사람들도
거의가 이러한 생각을 가지고 있다.
  (3) 반형식주의적 경향
  반형식주의(antiformalism)의 경향은 전통적인 법학이 중시하는 형식적인
법규정이나 원칙이
가지게 마련인 비현실성.비실제성에 공격의 화살을 퍼붓는 특징을 지니고
있다. 법규범이란 결국 사람이 시행하는 까닭에 법과 현실 사이에는 틈이
존재하게 마련인데, 전통적 법학은 이 틈을 설명해 주는 역사적.사회적.문화적
요인을 보지 못한다. 그러한 까닭에 현실을 왜곡하고 법에 대하여 지나친
권위를 부여하며 나아가 사회변화에 적절히 대응하지 못한다. 그러므로
반형식주의적 경향은 형식적 법제도와는 별개로 생동하는 사회적 세력과
사회조직에 눈을 돌린다. 반형식주의의 대표적인 예는 에를리히의
'살아 있는 법'(das lebende Recht)에 대한 논의와 미국의 법현실주의자들을
들 수 있으나
대개의 법사회학자들은 이러한 경향을 거의 공통적으로 가지고 있다.#38
  주38 E. 에를리히, 장경학 역, (법률사회학의 기초이론, 원기사, 1955).
  (4) 다원주의적 경향
  다원주의(Pluralism)의 경향은 국가가 제정한 법에 대한 일정한 회의와 함께 법의
궁극적인 연원을 사회에서 찾는 특징을 보여 준다. 법은 국가에 의해서만
생성되는 것이 아니고 관습과 사회조직 속의 어디에나 존재하며, 따라서
단체생활의 규칙성 속에서 '살아 있는 법'을 발견한다. 에를리히에 따르면
법전의 법은 재판규범에 불과하고, '살아 있는 법'은 단체의 내부질서 속에
존재한다.이러한 경향은 기르케(O. Gierke)의 단체법(Genossenschaftsrecht)의
연구에도 어느 정도 드러난다. 이같은
다원주의적 경향은 법인류학자들 사이에 두드러지게 나타난다. 보하나(Bohannan)의
'이중제도화'(double institutionalization), 포스피실(Pospisil)의
'법률적 수준과 법체계의 다층성' 등의 논의가
그것이다.#39
  주39 L. 포스피실, 이문용 역, (법인류학, 민음사, 1992).

  3. 법사회학의 연구방법
  다른 사회과학의 분야에서와 마찬가지로 법현상에 관한 사회과학으로서의
법사회학 역시 그 연구방법이 다양하다. 법사회학의 연구방법은 우선 일반적인
이론연구와 개별적인 조사연구로 나누어 볼 수 있는데, 종래 주류를 이루던
것은 개별적인 조사연구였으나 1970년대 이후에는 일반적인 이론연구도
활발히 진행되고 있다.#40
  법사회학에 대한 기본적인 접근방식은 일반적인 사회학과 마찬가지로
경험주의적 방법론에 따른다. 즉 경험에 근거하여 여러 사실을 관찰하고
관찰된 사실을 정리, 여기에 기초하여 경험적 사실 상호간의 관계에 대한
가설을 설정하고 이를 경험적 사실을 통해 검증하며, 이러한 절차를 통해서
보편적인 경험법칠을 발견해 가는 것이다. 법사회학 연구의 주류를 차지하는
경험주의적인 개별적 조사연구의 방법은
'법사실조사'(Rechtstatsachenforschung)라고 불리기도 한다.
법사실조사 가운데에서도 특히 법규범과 법현실 사이의 괴리에 주목하여
법현실에 대한 경험적 조사를 행하는 것이 법사회학 연구의 대명사처럼
불리어진다. 구체적인 법사실조사의 방법에는 면접, 설문지에 의한 조사,
참여관찰.비참여관찰, 문서분석, 사례조사, 통계조사 등이 있다. 개개의
방법은 각자의 장점과 한계가 있기 때문에 조사하려는 법현실의 성질을
정확히 파악하여 거기에 알맞은 방법으로 조사에 임해야 한다.
최근에는 경험주의적 방법론에 대한 비판이 일어나고 있는데, 그것은
법사회학 연구가 법규범과 법현실의 괴리현상만을 드러내는 데 그치는 것이
아니라 이를 조건지우는 사회경제적.문화적.이데올로기적 요인과의 관련을
함께 고찰해야 한다는 반성에서 비롯된다. 특히 법과 사회의 역사적
상화에까지 분석을 심화해야 한다는 비판이 일고 있다. 이러한 새로운
경향은 자칫 미시적인 법현상의 관찰.분석에 매몰되기 쉬운 경험주의적
방법론의 한계를 극복할 수 있게 해주며, 미시적 고찰의 토대 위에서
거시이론의 형성을 시도할 수 있게 해준다. 반대로 거시이론을 부분적으로
증명하는 데 경험주의적인 미시적 관찰이 효과적으로 이용될 수 있다.
  주40 자세히는 양건, (법사회학, 민음사, 1986).

  4. 법의 사회학적 인식
  법사회학은 전통적인 법학(해석법학)과는 달리 법을 사회적 문맥(social context)에
서
파악한다. 법을 사회적 문맥에서 파악할 때, 무엇이 법으로 파악될 수
있을까? 다시 말해 법은 여러 '사회관계' 가운데에서 어떻게 표현되는가?
  이 문제는 법현상이 어떠한 형식으로 나타나고 있느냐를 보는 것으로
법사회학의 인식대상이 되는 법현상이 무엇을 말하느냐의 문제이다.
우리가 흔히 생각할 수 있는 법의 표현방식은 성문법규이다. 그러나
법사회학은 반드시 성문법규에 국한하지 않고 사회의 구성원이 실제로
'법'이라고 인식하고 그에 따라 행동하는 것이 무엇이냐에 관심을 기울인다.
우리가 한 문화의 법적인 문제를 파악하는 데에는 세 가지의 주요한 길이
있다.
  첫째로 '추상적인 규칙'으로서의 법으로, 오늘날 법전 편찬, 즉 성문법규의
주된 내용을 이루고  있다. 추상적인 규칙이 반드시 문자로서 표현되는
것은 아니다. 문자를 갖지 않은 사회(그러므로 성문법규를 가질 수 없는
사회)에서도 지식이 있는 사람들의 마음 속 창고에는 일련의 말로서 나타낼
수 있는 전범(ideals)이 발견되고 있다. 이 전범은 개개의 사건에 공통적으로
적용되는 추상적인 규칙인 셈이다. 일반적으로 "사람은 이렇게 이렇게 해야 한다"라는
것으로 표현된다.
  둘째로 한 사회의 구성원들이 실제적인 행위의 유형들로 파악된 법이다.
흔히 '관습'이나 '살아 있는 법'으로 불리어지는 것을 말한다. 살아 있는
법이 의미 있는 것은 사회구성원이 성문법규를 무시하고 자기 집단의
행동규칙을 따를 때이다. 경우에 따라 사회구성원은 살아 있는 법을 가장
중요하게 생각한다.
  셋째로는 집단 안에서의 분쟁을 해결하는 과정에서 내려진 법적인 권위자들의
결정으로부터 추출된 원리들로 파악된 법이다. 분쟁이 하나하나 해결되면서
개개의 분쟁해결의 결과가 있게 되는데, 그 결정이 법적 권위자에 의해서
내려진 것이라면 지난번 분쟁과 유사한 분쟁에서는 그 권위자는 같은 결론을
내리려고 할 것이다. 이렇게 분쟁과 결정이 반복되면서 이러한 분쟁은
이렇게 해결된다는 식의 원리가 추출되고 사회적으로 정착하게 된다. 영미의
보통법이 바로 이러한 과정을 통해서 오늘날의 법체계를 이룩하였다.
그리고 대륙법적 전통에서도 판례법의 형성이 이러한 과정을 거친다.
대부분의 법사회학자 또는 사회과학자들은 이러한 세 가지의 방식으로
법의 형식을 파악한다. 물론 이 가운데 어느 한 가지를 더욱 중요하게
생각하는 경향이 있지만, 이것은 법의 표현(또는 형식)을 파악하는 세 가지의
가능한 길이라고 할 수 있다.

  5. 법과 사회의 상호작용
  (1) 사회변화와 법의 변화
  법사회학의 가장 중요한 연구대상은 법이 사회의 상호작용을 파악하는
일이다. 사회변화(social change)는 전통사회에서 근대사회로, 농촌사회에서
도시사회로, 농업사회에서 산업사회로, 신분사회에서 평등사회로 양상을 보이고 있다.
법현상도 크게는 사회현상의 일부분이라고 본다면 사회변화의 영향을
받지 않을 수 없다. 이렇게 보는 것은 사회변화를 독립변수로 보고 법을
종속변수로 보는 입장이다. 그러므로 법의 변화(legal change)는
사회변화에 종속해서 일어나는 현상으로 보게 되는 것이다. 이렇게 보면 전통적인
농촌사회의 법과 오늘날의 현대화.도시화.산업화된 사회의 법과 분명히 다르게 파악될
것이다.
  사회변화의 종속변수로 법을 바라볼 때, 중요한 것은 사회변화에 법이
어떠한 영향을 받았느냐가 될 것이다. 특히 전근대사회에서 근대사회로의
변화에서 법이 어떠한 변화를 보이느냐가 주된 탐구대상이 된다. 베버가
말하는 실질적 합리적인 법에서 형식적 합리적인 법으로의 변화, 뒤르깽이
말하는 기계적 연대에서 유기적 연대로의 변화,노네-셀즈닉(Nonet and Selznick)이 말
하는
억압적 법에서 자율적 법, 그리고 응답적 법에로의 변화 등이 이러한 논의의
중요한 예가 될 것이다.#41
  법을 사회변하의 종속되는 현상으로 보게 되면, 법현상을 올바르게 이해하기
위해서는 사회현상을 올바르게 이해해야 한다는 명제가 도출된다. 그러므로
그 사회에서 법이 자리잡고 있는 독특한 현상인
'법문화'(legal culture, Rechtskultur)에 특별한 관심을 기울이게 된다. 법문화에 대
한
이해는 똑같은 법이 각 사회에  따라 다르게 나타나는 현상을 설명해 준다. 특히 우리
나라와
같이 고유법이 아니라
외국법(특히 독일법)을 계수하여 법체계를 형성하고 있는 경우에는 법문화의
고려가 법의 해석.적용과 법제도의 운영에 있어서 매우 중요한 의미를 가지게
된다.#42 어떤 특정한 법제도는 그것이 형성된 사회의 독특한 법문화를 그
배경으로 하고 있다. 서양사회 나름의 사회.문화적인 배경이 제거된 채
우리나라에 법규정만 도입한다고 할 때, 배후에서 작용하는 법문화는
서양의 그것이 아니라 우리 사회의 법문화가 작용하게 될 것이므로 그
법제도가 원래 의도하는 결과가 현실적으로 거의 발생하지 않는 경우가
대부분이다. 그러므로 법문화에 대한 이해는 비교문화론적 시각을 넘어서
수용된 법제도가 제 기능을 다할 수 있도록 하는 데 중요한 역할을 한다.#43
  주41 자세히는 본서 제 12장 (법의 변동), 161-186면 참조.
  주42 최종고, (한국의 서양법수용사, 박영사, 1981).
  주43 E. Hirsch, Rezeption als sozialer Prozeb, Berlin, 1981.
  (2) 법을 통한 사회변화
  법과 사회의 상호작용을 파악할 때, 법을 독립변수로 사회현상을 종속변수로
볼 수 있다. 이렇게 보는 시각은 법제도로 인해서 어떠한 사회변화가
일어나느냐에 관심을 기울이는 것이다. 법이 사회변화에 영향을 준다는 점은
특히 근대화론과 같이 법에 대하여 수단적인 측면을 중시하는 입장에서
강조되고 있다. 법을 사회변화의 단순한 부산물이 아니라 사회변화에 영향을
주고 나아가 사회변화를 불러일으키는 중요한 원인이 된다고 보기도 한다.
흔히 개혁이나 변혁을 주장하는 사회세력이 무엇보다도 법의 변화를 먼저
주장하는 것은 이러한 입장에서 이해할 수 있다.
  하위체계로서의 법체계가 전체 사회체계에 대하여 미치는 영향 또는 작용을
법의 사회적 기능이라 부를 수 있다. 이것은 법체계가 사회의 요구에 응하여
낳는 개개의 산출들을 일반적으로 총칭한 것이다. 일반적으로 법의 기능은
다음의 세 가지를 들 수 있다.
  첫째로 사회통제(social control)의 기능이다. 사회통제란 개인이나
하위집단이 상위집단의
기대에 일치하는 행동을 하도록 영향받는 과정이라고 말할 수 있다.
사회통제의 수단에는 여러 유형이 있으며 법은 그 중에 하나인데, 법이
사회통제의 수단으로서 가지는 특징은 제재(sanction)를 수반한다는 데 있다.
형법규정을 집행하는 과정이 전형적인 예이다. 그러나 법의 사회통제 기능은
반드시 법의 집행을 통한 경우에 국한되지 않으며, 일정한 규범에 따르도록
설득하고 교육하는 기능을 통해 이루어지기도 한다. 예컨대 법정에 끌려온
절도범은 단지 법의  집행을 통하여 통제되고 있을 뿐만  아니라 교육을 받고 있다는
의미도
있다.
  둘째, 분쟁해결(dispute settlement)의 기능이다. 사회관계 속에서 발생하는
갈등이나 분쟁에
대하여 법체계는 최종적이고 종국적인 해결을 내린다. 법에 의한 분쟁해결이
종국적인 것은 법체계에 의한 결정은 그 실현이 국가에 의해서 강제되고
분쟁당사자나 국가가 그 결정을 법이 예정하고 있는 예외가 아닌 이상
임의로 뒤집을 수 없기 때문이다. 재판에 의한 분쟁해결이 법에 의한
분쟁해결의 대표적인 예로 들 수 있다.#44 그러나 사회의 갈등.분쟁이
반드시 법체계를 통한 해결이 주를 이루고 있지만, 재판제도가 가지는
단점(가령 오랜 시간, 많은 비용, yes or no식의 문제해결) 때문에, 최근에
와서는 조정(conciliation)이나 중재(arbitration)와 같은 재판 이외의
분쟁해결(alternative dispute resolution) 또는 협상(negotiation)과 같은
분쟁해결 방식이 주목되고 있다.#45
  셋째, 한 사회에서의 여러 가치를 분배하는 배분적 기능이다. 특히 이러한
가치배분이 일정한 사회변화의 도구로서 작용할 때 이를 혁신적(innovative)
기능이라 부르기도 한다. 법의 가치배분적 기능은 사회통제나 분쟁해결과 별개의
것이 아니라 바로 사회통제, 분쟁해결 그것을 통해 수행된다.
이상에서 살펴본 법의 여러 가지 사회기능들을 한마디 줄인다면
사회통합(social integration)의
기능이라 부를 수 있다. 사회학자들은 여러가지로 사회통합을 설명하지만
법의 기능을 빼고 사회통합을 논하기는 어려울 것이다.
  주44 황승흠, 우리 사회의 분쟁해결에 있어 법의 기능 : 의료분쟁을 예를 들어,
  서울대학교 법학석사학위논문(1992).
  주45 Linda Lewis, Disputes, 1989 ; 린다 루이스, 박찬우 역, 갈등해결의 제도,
  (한국의 정치갈등, 한배호, 박찬욱 공편, 법문사, 1992), 135-158면).

  6. 법사회학과 비교법학
  어느 사회의 법을 법사회학적으로 생생하고 바르게 파악하기 위하여는 다른
사회와 법체계와의 비교를 행하여야 함은 자연스런 일이다. 비교법학은
150년 전 포이엘바흐(A. Feruerbach)에서부터 시작하여 오랜 역사를 갖고 있지만
현대에는 법해석과의 관련에서만이 아니라 법사회학과 밀접한 관련을 맺고 발전되고
있다.#46 비교법학은 독자적 학문영역이라기보다는 법학연구의 방법이라고
파악되고 있다. 각 분야에 걸친 비교법학적 안목으로 새로운 법학연구가
전세계적 스케일로 진행되고 있는 것이 오늘날 세계 법하계의 현상이라고
하겠다.#47
  (세계 비교법백과 사전,International Encyclopedia of Comparative Law0)이
1983년부터 17권으로 계획되어 출간되고 있다. 비교법학에서는 수용된 법제도라 하더
라도
점점 당해 사회에서 토착화(indegenization)되고 생황화(contextualization)되는
사실을 중요시항다. 이러한 과정이 바로 법사회학적 연구의 대상이 되고, 비교법학이
법사회학의  도움을 받아야  할  필요성이  여기에 있는  것이다.  비교에는  미시적
법비교
(Mikrovergleichung)와 거시적 법비교(Makrovergleichung)가 있다. 미크로
법비교는 각국법에서의 제도들(계약.혼인.형벌 등)을 비교하는데, 마크로는
법의 정치적.윤리적.종교적.사회문화적 배경을 감안하여 보다 폭넓은
법문화의 비교를 지향한다. 비교에도 형식적 비교, 기능적 비교,
해석학적 비교, 입법적 비교, 체계적 비교, 역사적 비교들이 있다. 이 모든
방법들이 법사회학 연구에 도움을 준다.
  주46 M. Rehbinder, V.Drobnig(Hrg.), Rechtssoziologie und
  Rechtsvergleichung, (1985).
  주47 R. Schlesinger, Comparative Law, 5th ed. (1988) ; K. Zweigert,
 H. Kotz, Einfuhrung in die Rechtsvergleichung, (1971).

  7. 법사회학의 응용
  사실 따지고 보면 법사회학이란 그렇게 고답적이거나 추상적인 이론연구가
아니고 사회현상을 생동감 있게 접근하여 조사하는 연구방법에 지나지
않는다고 할 수 있다. 그러므로 법사회학에 관심있는 사람은 책상 앞에
앉아 이론을 캐기보다는 발로 뛰고 현장을 사랑하여야 한다. 이렇게 얻은
산 지식이야말로 자칫 도그마화한 법이론이 가진 허구성을 폭로하고
법갱신의 추진력으로 작용할 수 있다. 법사회학적 연구의 토대 위에서 바른
입법이 가능하고, 법해석과 판결이 정당한 방향을 찾는 데에 큰 도움을 얻게
되는 것이다. 그러므로 한국 사회를 살면서 법학을 공부하는 사람은
법사회학적 안목을 가지는 만큼 바르게 법을 적용해야 한다는 책임감을
가지게 될 것이다.
예를 들면, 충청도와 어느 지방에서는 향약을 현대화하여 실시하고 있다는
신문ⅷ도가 났느데, 법사회학적 관심을 가진 학생이라면 방학 때나 주말을
이용하여 직접 그 마을에 가서 현대사회에 왜 향약을 다시 재현시키는지,
그 결과가 어떤 긍정적.부정적 현상으로 나타나는지를 조사해 보아야 할
것이다. 법률가들은 대체로 이처럼 현장에 뛰어다니기를 싫어하고 모든
것을 머리로 판단하려 하는 버릇이 있지만, 법사회학은 결코 안이한
자세로 이루어질 수 있는 것이 아니다. 피와 힘과 시간, 돈이 투입되어야만
결과가 나오는 연구이다. 개인이 하기에는 한계가 있기 때문에 기관이나
단체가 행해야 할 면도 있고, 이를 위해 국가예산이나 기업체의 지원이
필요한 경우도 있다.#48 아무리 서양식 법제도와 법이론을 실시하려 해도
한국인의 법의식과 법문화를 바르게 파악하지 않으면 '모래 위에 집짓기'가
되고 말 것이다.
  주48 근년 한국법제연구원과 한국형사정책연구원 등에서 행한 국번법의식조사와
  각종 법률관계 여론조사 등이 좋은 예이다.

  (참고 문헌)
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  (연습문제)
  1. 기초법학이란 무엇인가?
  2. 법철학은 어떤 학문이며 왜 필요한가?
  3. 법사학의 내용은 무엇인가?
  4. 법제사와 법사상사의 방법을 논하라.
  5. 법사회학의 방법은 어떠한 것인가?
  6. 기초법학과 실정법학의 관계를 논하라.


      제 15 장 헌법학

    1. 헌법의 개념과 분류
  1. 헌법의 개념
  헌법(constitutional law, Verfassungsrecht)은 국민의 기본권을 보장하고
국가의 통치조직과 통치작용의 원리를 정하는 근본법으로서 정치적 사실로서의 측면과
법규범으로서의 측면이라는 이중성을 갖는다. 헤겔은 동양에는 헌법이란 관념이 없다
고
지적했지만, 동양고전에는 없는 '헌법'이란 용어는 영어의 constitution을
번역한 말로 처음에능 근본율례, 조망, 국권, 국제 등으로 번역하다
1870년대에 일본에서 헌법이라고 바뀌었다.
  (1) 고유의 의미의 헌법
  헌법이란 원래 국가의 영토.국민.통치권에 관한 기초적인 사항을 규정하는
법을 말한다. 국가의 근본법인 고유한 의미의 헌법은 국가가 있는 이상
어떤 국가도 가지고 있다.
  (2) 근대 입헌주의적 헌법
  근대입헌주의적 헌법이란 국가권력의 조직에 관한 근본적 규범과 국민의
국가권력으로부터의 지위보장에 관한 근본적 규범도 갖추고 있는 헌법인데,
그것은 전통적인 근본법(lex fundamentalis)의 사상에서 유래한다.
1776년의 버지니아헌법을 비롯하여 1787년의 미국 연방헌법, 1791년의 프랑스헌법 등
이
대표적 근대입헌주의 헌법이며, 그 뒤에 제정된 모든 헌법은 모두 이와 같은 특성을
가지고 있는 헌법들이다.근대입헌주의적 헌법의 특성은 자유권보장, 삼권분립, 의회제
도, 법
치주의,성문주의 등을 들 수 있다.
  (3) 현대복지국가적 헌법
  현대자유민주주의적 헌법은 근대입헌주의적 헌법의 특성에다가 실질적
국민주권, 생존권적 기본권, 국제평화주의의 요소들을 갖춘 20세기의헌법을
말한다. 자유주의는 국민주권사상과 결합하여 정치적으로는 자유민주주의로
발전하였으나 20세기에 이르러서는 1919년의 바이마르헌법을 시초로 국민의
기본권은 자본주의 경제제도의 모순으로 야기된 사회적.경제적 약자의
생활문제를 해결하기 위해서 자유권 이외에 생존권이라는 기본권이
등장하였다. 그리고 제 1.2차대전을 경험한 후 국민의 기본권도 국제적
평화없이는 유지될 수 없다는 것을 알게 되었다.
  (4) 실질적 의미의 헌법
  헌법의 형식이나 효력과 무관하게 그 내용에 있어서 국가의 조직.작용 등의
근본원칙을 정하는 법규범의 전체를 실질적 의미의 헌법이라 한다. 이와같은
실질적 의미의 헌법은 국가가 있는 곳에는 언제나 존재하는 것이며,
성문법으로 되어 있든지 불문법으로 되어 있든지 상관없다. 이는 고유의
의미의 헌법과 국가가 있는 이상 존재한다는 점에서 볼 때 공통되나
후자는 기본권 보장을 중요한 내용으로 하는 입헌주의적 의미의 헌법개념에
대응해서 사용되는 것이고, 실질적 의미의 헌법개념은 형식적 의미의
헌법개념과 대응해서 사용된다.
  (5) 형식적 의미의 헌법
  실질적 의미의 헌법이 입헌주의의 요청에 의해서 성문화되어 헌법권이라는
법전의 형식을 갖추고 있는 것을 말한다. 영국에는 실질적 의미의 헌법은
있으나 형식적 의미의 헌법은 없다. 형식적 의미의 헌법인 헌법인 일반법률과
형식.효력.개정방법 등에 있어서 다르다. 대체로 실질적 의미의 헌법이 그대로
형식적 의미의 헌법으로 성문화되어 있는 상태가 가장 순수한 상태라
보겠으나 입법기술 및 시대의 변천에 따라 반드시 일치하는 것은 아니다.

  2. 헌법의 특성
  (1) 헌법의 정치성.역사성.이념성
  헌법은 현실적 정치상황의 산물로서 그 제정.개정 등 중요한 헌법현상은
정치 그 지체이기도 하다. 그러나 이는 역사조건이나 지배상황에 의하여
제약되는 일정한 이념이나 가치를 추구하고 이를 그 내용으로 한다.
  (2) 최고규범성
  헌법은 국가의 기본법으로서 법체계 중에서 최고이며 가장 강력한 형식적
효력을 갖는다. 따라서 모든 법규범의 근거이며 해석기준이 된다.
  (3) 수권적 조직규범성
  헌법은 국가기관을 조직하며 이들에게 국가권력을 위임하여 그 권한의
소재와 절차, 타당 범위 등을 정하여 헌법적 정당성을 부여하고 있다.
  (4) 기본권보장(권력제한규범성)
  수권규범으로서의 헌법은 수임한 기관의 권한을 법적으로 한정하여 그
행사요건을 제한하며, 권력을 분립시키고 서로 억제하게 하며 기본권을
보장하고 있다.
  (5) 생활규범성
  국민 모두 헌법이 요구하는 행동방식에 따라 생활해 나갈 때 헌법은 죽은
문자가 아니라 살아 있는 규범으로서 그 본래의 기능을 발휘할 수 있다.

  3. 헌법의 분류
  (1) 존재형식에 따른 분류
  헌법은 그 존재형식 또는 법형태가 성문이냐 불문이냐에 따라 성문헌법과
불문헌법으로 나뉘는데 영국, 1978년 이전의 스페인, 이스라엘헌법 등이
불문헌법이고 나머지 대부분은 성문헌법이다.
  (2) 개정철차에 따른 분류
  연성헌법은 그 개정절차가 일반법률과 동일하거나 유사한 헌법으로서 영국,
1948년 이탈리아, 1947년 뉴질랜드헌법 등이 이에 속하며, 경성헌법은
그  개정절차가 일반법률보다 엄격하고 까다로운 헌법으로서 대부분의
성문헌법이 이에 속한다.
  (3) 제정주체에 따른 분류
  헌법은 그 제정주체가 군주이냐, 군주와 국민 또는 그 대표기관의 협약이냐,
혹은 국민이나 그 대표기관인 국회냐에 따라서 흠정헌법, 협약헌법, 민정헌법으로
나뉘는데, 1814년 프랑스, 1889년 일본 메이지헌법 등이 흠정헌법에 속하고,
1689년 권리장전(Bill of Rights), 1830년 프랑스헌법 등이 협약헌법에 속하며
미국의 각주, 1791년의 프랑스헌법 등 오늘날의 대부분의 헌법들이 민정헌법에 속한
다.
  (4) 새로운 분류방법
  위의 고전적인 분류방법은 형식적이고 비현실적인 것이어서 현대국가의
헌법에는 그 중요성이 없음을 지적하면서 새로운 분류방법이 등장하였다.
  1) 독창적 헌법과 모방적 헌법
  독창적 헌법이란 새고 창조되고 다른 것에서 유래되지 아니한 원천적인
헌법으로서 영국의 의회주권주의헌법, 미국의 대통령제헌법, 프랑스
나폴레옹헌법, 1918년 노동소비에트 연방헌법, 1931년 중화민국의
5권분립헌법 등이 이에 속한다. 모방적 헌법이란 규정의 대부분을 국내외의
기존헌법을 그 국가의 정치적 현실에 맞게 재구성한 헌법으로서 우리나라를
비롯한 아시아국가와 남미국가의 대부준의 헌법이 이에 속한다고 하겠다.
  2) 존재론적 분류
  뢰벤슈타인(K. Leowenstein)은 헌법규범이 헌법현실을 규율하고 있는 정도에
따라 헌법을 분류하였다. 즉 영국.미국 등과 같이 헌법규정과 권력행사의 현실이
일치하는 헌법을 규범적 헌법이라 하고, 아시아, 남미헌법과 같이 헌법규범이
아직까지 현실을 규율하지 못하고 교육적인 효과만을 갖는 헌법을 명목적
헌법이라 하며, 공산주의나 독재주의의 헌법처럼 헌법이 현실을 규율하는
것이 아니라 단지 이를 과시하기 위하여 형성된 형식적 헌법을 가식적
헌법이라고 한다.

    2. 헌법의 제정과 개정
  1. 헌법의 제정
  헌법의 제정이란 정치적 통일체의 종류와 형태에 관하여 헌법제정권력자가
내린 근본적인 결단을 규범화하는 것으로서 형식적으로는 이를 법전화하는
것을 의미한다.
  (1) 헌법제정권력의 의의와 성격
  헌법제정권력이란 국가법질서의 근본법인 헌법을 창조하는 힘과 권위로서
현대민주국가에서는 국민이 그 주체이며 원시적인 창조성과 자율성,항구성을
가지며 단일불가분성, 불가양적 성격을 갖는다.
  (2) 헌법제정의 한계
  헌법제정권력은 절대적이 아니라 일정한 한계를 가지는데, 자연법적 근본규범에
의한 제한을 받는데, 구체적으로는 인격불가침의 기본가치, 자치국가의 원리,
민주주의 등이 그것이다.

  2. 헌법의 개정
  (1) 헌법개정의 개념
  헌법개정이란 헌법에 규정된 개정절차에 따라 그 기본적 동일성을 유지하면서
특정조항을 의식적으로 수정.삭제하거나 새로운 상항을 증보하는 것으로서
헌법의 제정.파괴.폐지.파훼.정지.변천 등과 구별된다.
  (2) 헌법개정의 한계
  헌법을 개정함에 있어 헌법이 규정하는 개정조항의 절차에 따르기만 하면
헌법의 어떠한 조항도 개정할 수 있느냐 또는 개정할 수 없는 어떠한
한계가 있느냐 하는 문제가 있다. 성문헌법이 규정하는 헌법개정권은 헌법의동일성과
계속성을 해치지 않는다는 것을 전제로 하고 헌법의 어떤 조항을
수정.변경하는 권한이므로 헌법의 자동성을 잃게 하는 정도의 개정은 헌법의
자살행위로서 법논리적으로 불가능한 것이므로 한계를 인정하는 것이
타당하다고 할 것이다. 즉 대한민국의 기본성격(국가형태)을 규정하는
민주공화국과 국민주권주의, 전문의 기본원리, 자유주의적 기본질서,
개정조항의 연성으로의 개정 등은 허용되지 아니한다. 다만 대통령의
중임변경에 관한 개정(헌법 제128조 2항)은 헌법개정 효력의 소급
적용제한이라고 하겠다.
  (3) 우리 헌법의 개정절차
  우리나라 헌법은 경성헌법에 속하며 그 개정에는 다음과 같은 절차를
밟아야 한다.헌법개정의 제안권자는 국회재직의원 과반수 또는 대통령이다. 헌법
제 128조 1항에 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로
제한한다고 규정되어 있다. 국회의원의 발의를 재적의원 과반수로 한 것은
사안의 중대성에 비추어 그 발의정족수를 높인 것이다. 제안된 헌법개정은
대통령이 20일 이상의 기간동안 공고하여야 한다(헌법 제129조).
이 헌법개정은 공고된 날로 부터 60일 이내에 국회에서 의결하여야 하며,
국회의 의결에는 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 1항).
이러한 헌법개정안에 대한 시간적 제약은 공고 후 2개월 안에 헌법개정
여부를 확정하여 법적 안정성을 확보하기 위한 것이다. 즉 국회의 의결을
거친 헌법개정안은 국회가 의결한 후 20일 이상 30일 이내에 국민투표에
붙여야 하며 국민투표에 붙여진 헌법개정안은 국회의원선거권자 과반수의
투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻으면 헌법개정이 확정된다.
이와 같이 헌법개정안이 확정되면 대통령은 즉시 이를 공표하여야 한다.

    3. 대한민국 헌법
  1. 헌법제정과 개정경과
  헌법만큼 역사성을 띠고 있는 국법도 없다고 하겠는데, 우리나라 헌법의
변천과정도 그 역사적 흐름을 파악할 필요가 있다. 역사 속에서의 헌법의
진실된 모습을 파악하는 것이 현명한 국민의 태도일 것이다.
우리나라는 1948년 5.10총선거에 의하여 최초로 국회가 개원되어 근대적
의미의 헌법을 제정하였다. 즉 제헌국회는 6월 3일 헌법기초위원을 선출하여
세칭 '유진오안'을 중심으로 하여 헌법을 제정, 7월 17일 공포하였다. 이
제헌헌법은 기본권의 보장, 권력분립, 대통령중심제, 단원제 국회,
통제경제정책 등을 그 내용으로 하였다.
우리나라 헌법은 그후 9차에 걸친 개정을 거치면서 많은 변화를 겪었다. 왜
이러한 수많은 개정을 하지 않으면 안 되었는지 역사를 돌이켜 살펴보면
다음과 같다.
  (1) 제 1차 개정(발췌개헌)
  제 1차 개헌은 1952년 4월 당시의 국회가 내각책임제를 골자로 한 개정안을
제출하였고, 이에 대하여 정부에서도 동년 5월에 정부통령 직접선거,
양원제 등을 중심으로 한 개헌안을 제출함에 따라 이 두 안이 절충되어
이른바 발췌안이 1952년 7월 4일에 국회를 통과하여 그해 7월 7일에
공포된 것이다. 그 주요한 개정내용은 국회의 양원제, 정부통령 직접선거제,
국무원책임제 등이다.
  (2) 제 2차 개정
  제 2차 개헌은 1954년 11월 27일에 통과하여 그해 11월 29일에 공포된
4사 5입개헌이다. 그 주요한 내용은 주권제한.영토변경에 관한 국민투표제의
채택, 국무총리제 및 국무위원 연대책임의 폐지와 국무위원의 개별적
불신임제의 채택, 초대대통령 중임제한의 철폐, 군법회의에 관한 헌법적
근거의 설정, 자유경제체제로 전환 등이다.
  (3) 제 3차 개정(제 2공화국)
  제 3차 개헌은 4.19를 계기로 하여 1960년 6월 15일에 국회를 통과하여
동일자로 공포된 것이다. 이 제 3차 개헌의 주요한 골자는 기본권의
보장강화, 내각책임제의 채택, 헌법재판소의 신설, 대법관의 선거제,
중앙선거관리위원회의 헌법상 기관화 등이다.
  (4) 제 4차 개정
  제 4차 개헌은 4.19혁명 이후 3.15부정선거 관련자들에 대한 특별법제정을
위한 개헌으로서 1960년 11월 23일에 민의원, 동년 11월 28일에 참의원을
각각 통과하여 그 다음날 대통령에게 이송, 동일로 공포된 것이다. 그
주요내용은 부정선거관련자와 반민주행위자의 공민권제한 및 부정축재자의
처벌에 관한 소급입법권의 부여, 이에 관한 형사사건을 처리하기 위한
특별재판부와 특별검찰부의 설치 등이다.
  (5) 제 5차 개정(제 3공화국) 제 5차 개헌은 5.16군사쿠데타 후 국가재건
  비상조치법이 헌법적 효력을 가지게 되자 헌법은 일부 그 효력이 정지되었다.
그러다가 군사정부는 민정이양의 전단계로서 구헌법의 개정을 기도하여 그
개헌한을 1962년 12월 6일에 국가재건최고회의를 통과시켰고, 그해 12월
17일에는 다시 국민투표에 이를 붙여 통과되어 동년 12월 26일에 공포된
것이다. 이것은 전면적인 개정이었으므로 사실상 신헌법의 제정이라고
볼 수 있다. 그 주요내용은 정당국가에의 지향, 대통령중심제,
법관추천회의제도, 법원의 위헌법률심사권, 대법원의 정당해산권,
기본권규정의 상세화 등이다.
  (6) 제 6차 개정(3선개헌)
  제 6차 개헌은 1969년 9월 14일에 국회에서 통과된 후 동년 10월 17일의
국민투표에서 가결, 동 21일에 공포된 것이다. 그 주요골자는 국회의원
정수의 증가, 국회의원의 국무총리 및 구무위원의 겸임허용, 대통령에
대한 탄핵소추의 신중화, 대통령의 3기 계속재임의 허용 등으로 되어 있다.
  (7) 제 7차 개정(유신헌법)
  제 7차 개정안은 1972년 10월 27일 비상국무회의에 의하여 공고된 후 동년
11월 21일의 국민투표에서 가결되어 확정되었으며, 대통령은 12월 27일자로
이를 공포, 즉일로 시행된 것이다. 여기서 제 4공화국이 발족하게 된 것이다.
그 주요내용은 평화통일의 이념과 통일주체국민회의의 설치, 대통령의
권한강화와 국회의 권한약화, 국민의 권리현실과의 조정, 정당국가적 경향의
지향, 헌법위원회의 신설, 경제조항의 보강, 헌법개정절차의 이원화 등으로
이른바 유신헌법이었다.
  (8) 제 8차 개정(제 5공화국)
  제 8차 개헌은 10.26사태, 5.17사태 이후 헌법심의위원회가 만든 헌법개정안을
국무회의의 의결을 거쳐 1980년 9월 29일에 공고되었으며, 10월 22일에
실시된 국민투표에 의해 확정되었다. 정부는 동년 10월 27일에 이를 공포하여
즉일 실시하게 되었다. 그 주요내용은 기본권보장의 강화, 대통령간선제와
7년단임제, 국회의 권한회복 등이다.
  (9) 제 9차 개정(제 6공화국)
  제 9차 개헌은 1987년 10월 12일 국회의 의결 및 동 27일 국민투표에 의해
확정되었고, 동 29일에 공포되어 1988년 2월 25일부터 시행되었다(부칙 제 1조).
이 헌법은 성숙된 국민의 민주주의에의 여망에 따라 헌정사상 최초로 여.야의
합의로 이루어진 것이며, 무엇보다도 대통령직선제를 채택하였다는 데 그
의의가 있다. 대략 그 외의 특색을 살펴보면, 우선 통치기구에서는 대통령의
비상조치권.국회해산권의 폐지, 국회의 국정감사권의 부활, 법관의 임명절차
개선, 헌법재판소의 신설, 사법권의 독립의 실질적 보장 등을 들 수 있고,
기본권에서는 신체의 자유와 표현의 자유의 강화, 노동 3권의 보장 및
최저임금제 실시 등을 통하여 기본적 인권을 대폭 신장하였음을 지적할 수
있다. 이 헌법개정은 형식적으로는 제 9차 헌법개정이라고 할 것이나,
실질적으로는 새로운 헌법의 제정이라고 할 것이다. 그 이유는 대통령직선제,
의회의 복권 등을 통하여 권위주의적인 정부형태가 민주화되었기 때문이다.
그러므로 이 헌법개정에 의해서 제 6공화국이 탄생된 것으로 보아야 할
것이다.
우리나라 헌법은 경성헌법임에도 정치적 목적에 의하여 자주 개정되었고,
특히 같은 시기에 제정된 이웃 일본헌법이 40년이 지나도록 한번도
개정된 일이 없다는 사실과 비교할 때 헌법의 호헌의식을 심각히 생각케한다.

  2. 우리 헌법의 기본원리
  우리나라 현행헌법은 전문과 본문 10장 130조 및 부칙 6조 및 부칙 6조로
되어있다. 전문은 단순한 정치적 또는 수사적 문장이 아니라 헌법 본문의 각
조항과 일체가 되어 헌법전의 일부를 구성하며, 그 자체가 직접으로 법적
의미를 가지는 것이다. 따라서 여기에는 헌법제정의 유래와 목적, 또 헌법의
제정주체와 헌법의 기본원리 등 헌법의 특징을 집약적으로 표현하고 있다.
  (1) 국민주권주의
  국민주권이란 국가의 정치적인 최고.최종적인 결정권이 국민에게 있다는
것을 말한다. 우리 헌법은 제1조 2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있고,
모든 권력은 국민으로부터 나온다" 라고 하여 국민주권주의를 선언하고 헌법
전문과 제1조 1항의 "대한민국은 민주공화국이다" 라는 규정으로 이를 간접적으로
표현하고 있다. 따라서 주권자인 국민은 참정권과 공무원선거권을 가지며 이와
함께 국민투표권도 가진다. 우리나라는 간접민주정치적 대의제도를 원칙으로 하면서
직접민주적 요소를 가미하고 있다.
  (2) 기본권존중주의
  기본권보장은 근대입헌국가의 이념이며, 그 내용적 기본요소인데 우리 헌법은
기본권보장주의를 그 전문에서 선언하고 제2장에서 이를 개별적으로 규정하고
있다. 특히 헌법 제10조의 인간의 존엄.가치, 행복추구권의 대원칙 아래
평등권.자유권.생존권.참정권.청구권 등으로 분화하고 있으며 제37조 2항에서
기본권제한의 방법과 한계를 규정함으로써 기본권보장의 일반원칙을 선언하고
있다.
  (3) 권력분립주의
  권력분립주의는 국민의 자유를 확보하고 국가권력의 남용을 방지하기 위하여
입법.행정.사법의 각 작용을 분리시켜 권력을 통제하는 통치조직에 관한 원리로써
우리나라 헌법도 이에 따르고 있다.
  (4) 평화통일주의
  우리 헌법은 그 전문에서 "조국의... 평화적 통일에 입각하여" 라고 하고 제 4조에
서
"대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주주의적 기본질서에 입각한 평화적
통일정책을 수립하고 이를 추진한다." 라고 하여 조국의 평화적 통일주의에
입각하고 있다.
  (5) 문화국가원리
  우리 헌법은 제 9조에서 국가에 대하여 전통문화의 계승.발전과 민족문화에 창달에
노력할 의무를 부과하고, 헌법 전문과 대통령의 취임선서에도 이를 요구하고,
또 평생교육을 통한 국가의 문화책임을 강조하고 있다. 이들을 종합해볼 때
우리나라는 문화국가를 기본원리로서 지향하고 있다 하겠다.
  (6) 복지국가원리
  복지국가란 기본적으로 자유주의에 입각하면서 국가가 적극적으로 간여하여 경제적
자유경쟁의 제모순을 해소하여 모든 국민의 '인간다운 생활'을 목적으로 하는
국가이다. 이에 따라 우리 헌법은 생존권을 보장하고 사회적 시장 경제질서를
채택하여 개인의 재산벤이나 경제활동을 규제하고 적극적인 사회.경제정책을
실시하게 하고 있다.
  (7) 국제평화주의
  헌법 제 5조에서는 "대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을
부인한다" 고 규정하고, 또 전문에서 "밖으로는 항구적인 세계평화에 이바지한다"
라고 하여 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 하지 않을 것을
선언하였다.
  헌법 제 6조 1항에 "이 헌법에 의하여 체결.공포된 조약과 일반적으로 승인된
국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다" 라고 규정하여, 국제평화주의와
국제법과 국내법의 효력관계를 규정하였다. 그리고 헌법 제 6조 2항에
"외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다"고
규정하고 있다.
  3. 우리 헌법의 기본질서
  (1) 민주적 기본질서
  민주적 기본질서란 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하과, 그때그때
다수의 의사에 따른 법치국가적 통치질서로서 자유, 평등 및 정의를 이념으로
하는 법치국가적 기본질서라고 할 수 있겠다.
그리고 우리 헌법은 전문에서 "자유민주적 기본질서를 더욱 확고히" 한다고
하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 지향하며(제 4조), 제 8조의
4항에서 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되면 해상할 수
있게 하였다. 또한 이를 위하여 우리 헌법은 기본권존중, 국민주권주의,
권력분립, 법치주의, 사법권의 독립, 복수정당제도, 정부의 책임성 등을
보장하고 있다.
  (2) 정당제도
  1) 정당의 의의
  근대 국가에 있어서 민주정치와 의회제도의 발달은 근대적 정당정치의
발달을 그 내용으로 하고 있으며, 정당정치는 대의정치에 있어서 불가결한
원칙으로 인정되고 있다. 역사적으로 보아 정당에 대한 헌법의 태도는
적대시하는 단계, 무시하는 소극적 단계, 승인과 합법화의 단계,
헌법적 편입의 단계로 발달하였다.
  우리나라는 제 2공화국 이래 헌법에 규정하였는데 헌법 제 8조 2항에는
"정당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다"
라고 규정하고, 정당법 제 2조는 이를 구체적으로 규정하여 "정당이라 함은
국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 선거의
후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로
하는 국민의 자발적 조직" 이라고 정의하고 있다.
  2) 정당의 헌법상 지위
  정당의 헌법상 지위에 관하여는 헌법(국가) 기관설, 제도적 보장설, 사법적 결사설
등 학설대립이 있으나 우리 헌법에서는 정당설립의 자유가 보장되고, 복수정당제가
보장되며 국가에 의한 특별한 보호가 인정된다는 면에서 헌법적 기능을 가진
헌법상 제도보장이라고 하겠다.
  3) 정당설립의 자유와 복수정당제도
  의회정치에 있어서는 정당의 존재가 반드시 전제되므로 정당의 보호육성을 위하여
헌법에서는 정당의 설립의 자유를 보장하고 있다. 따라서 정당의 설립에 있어서
사전의 허가제는 위헌이다. 그러나 질서유지를 위하여 필요한 최소한의 등록제는
헌법상의 설립의 자유와 양립될 수 없는 것은 아니다. 특히 복수정당제를
명시하고 있는 것은 비록 정당설립의 자유는 보장되나 적어도 1당
이상의 정당은 있어야 한다는 것을 강조한 것이라고 볼 수 있다.
  4) 정당의 목적. 조직. 활동에 대한 제한
  정당은 그 목적, 조직과 활동이 민주적이어야 하며 정당의 목적이나 활동이
민주적 기본질서에 위배될 때에는 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
여기서 '민주적' 이라는 의미는 우리 헌법의 기본이념인 자유민주주의를
의미하는 것으로 해석된다.
  5) 헌법재판소의 심판에 의한 해산
  정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에서 위배될 경우는 정부는 일반결사와
같이 해산할 수 없고, 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 뿐 헌법재판소의
심판에 의하여만 해산할 수 있다.
  (3) 선거제도
  1) 선거의 의의
  선거란 다수의 선거인에 의한 공무원의 선임행위로 국민 자신의 대표기관의
선출을 통하여 참정권을  행사하고 정부의 책임을 묻고  그 정당성을 부여하는 기능을
한다.
그러나 현대의 정당국가화 경향으로 그 의미가 많이 변하였다.
  2) 선거제도의 기본원리
  우리나라는 보통. 평등. 직접. 비밀. 자유선거를 기본원칙으로 하는데, 보통선거란
제한선거에 대한 개념으로 누구든지 제한없이 선거권을 인정하는 것이고,
평등선거란 차등선거에 대한 개념으로 선거인의 투표가치가 평등하게
취급되어지는 선거를 말한다. 직접선거란 간접선거에 대한 개념으로
선거인이 직접선거하는 것이며, 비밀선거란 공개선거에 대한 개념으로
선거인이 누구에게 투표하였나를 외부에서 알 수 없도록 하는 것이며,
자유선거는 강제선거에 대한 것으로 직접. 간접적인 압력없이 자유롭게 투표가
행해지는 선거를 말한다.
  3) 대표제(다수대표제.소수대표제.비례대표제)
  다수대표제란 1선거구에서 다수의 득표자만을 당선자로 하는 제도를 말한다.
다수대표제는 소선구제와 결탁하여 다수당에게 유리한 결과를 가져온다.
소수대표제는 1선거구에서 2인 이상의  당선자를 내는 제도로서 이를 대선거구제에 사
용하면
소수당에 유리하다. 비례대표제는 정당의  존재를 전제로 하고 각 정당의 득표수에 비
례하여
당선자를 결정하는 선거제도이다. 이것은 한 선거구에서 다수인을 선출하는 대선거제
와 결탁
된다. 비례대표제의 방법에는 단기이양식과 명부식이 있다. 단기이양식은 영국계통에
서 시행
되고 있으며 단기투표제의 일종인데 이것은 대선거구를 전제로 하고 거기에다
이양을 인정한다. 투표가 제 1후보자만으로서는 불충분하다고 생각될 때에는
이것을 다른 후보자에게 이양하기 위해서 자기가 원하는 순위에 따라
제 2, 제 3의 후보자를 지명하는 제도이다. 다음에 명부식이란 주로
유럽대륙에서 사용되는 방법이다. 선거인의 개인의사를 존중한다는 의미에서는
단기이양식이 적합하다고 할 수 있으나 정당본위로 생각할 때에는 명부식이
타당하다고 하겠다.
  4) 선거구제도(소선거구제와 대선거구제)
  소선거구제도는 선거구에서 1인의 당선자를 선출하므로 선거인은 반드시
후보자 중의 1인에게만 투포하고 투표의 다수를 얻은 자가 당선자가 된다.
이에는 단기투표법과 다수대표제가 적용된다. 소선거구제도는 다수당에게
절대유리하다는 단점이 있는 반면에 지역이 협소하므로 선거운동이 쉽고
경비가 절약되며 입후보장의 적부에 일반선거인이 정통하다는 장점이 있다.
대선거구제도는 1선거구에서 다수인을 선출하는 제도인데 이에는 투표방법에
따라 다수당이 유리하기도 하고 또는 소수당이 유리하기도 하다. 각 선거인이
정수만큼 연기투표할 수 있다면 이는 다수당에 절대적으로 유리하다. 그러나
연기를 제한하면 소수당에 유리하다. 대선거구제는 선거구역이 광대하므로
선거운동과 그 경비에 막대한 비용과 불편이 수반되고 또 입후보자에 대한
적부판단이 어려운 단점이 있다. 그러나 제한연기법을 채택하면 소수당에
유리한 장점이 있다. 대선거구제도는 선거구성을 전국으로 하지 않고 도단위
정도로 하여 이를 중선거구제도라고도 한다.
  (4) 직업공무원제도
  1) 직업공무제도의 의의
  직업공무원제도란 정당국가에서의 정권교체에 관계없이 행정의 독자성을
유지하기 위하여 공무원의 신분이 보장되는 공무원제도로서 이를 위하여
공무원의 과학적 직급제, 성적주의, 인사의 공정성 등이 필요하다.
  2) 공무원의 신분보장
  공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. 엽관주의의 폐단을
없애고 공무원이 정권교체에 관계없이 국민전체에 대한 봉사자로서의 의무를
다할 수 있게 하려면 공무원의 신분은 보장되어야 한다.
  3) 공무원의 정치적 중립성
  공무원의 정치적 중립성은 법률이 정한 바에 따라 보장된다(헌법 제 7조 2항).
이것은 공무원이 국민전체에 대한 봉사자이지 일부의 봉사자가 아니라는
규정에서 나오는 결론이다. 여기서 공무원이란 공무를 담당하는 모든
국가공무원과 지방공무원은 물론이고 공무에 종사하는 공공단체의 직원과
공법.사법상의 계약에 의하여 공무를 집행하는 자를 모두 포함한다. 이것은
직업공무원제도를 확립하며 정권교체에 따른 국가행정의 혼란을 방지하고
공무의 계속성과 능률화를 기하려는 것이다. 여기서 정치적 중립성이란
정치적 활동의 금지를 말하며, 구체적으로 정당가입.정당활동의 금지 및 공무
이외의 집단행동의 금지를 포함한다.
  4) 국민에 대한 책임
  헌법 제 7조 1항에서 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여
책임을 진다"고 규정하고 있는데, 공무원은 주권자인 국민에 대한 봉사자라는
것을 의미한다. 이것은 이념적 책임이지 법적책임은 아니다. 법적 책임이
되려면 헌법과 법률상에 구체적 규정이 있어야 하는데 국민소환과 같은
규정이 없다. 공무원의 국민에 대한 책임이 이념적으로 발현되어 있다고
볼 수 있는 것은 첫째, 선거직공무원의 임기제, 둘째는 국회가 가진
고급공무원에 대한 탄핵소추권, 셋째는 임명권자가 가지고 있는 공무원의
해임권, 넷째로 불법행위를 한 공무원의 손해배상책임이다. 또한 국민은
청원권을 통해서 국가기관에 대하여 공무원의 파면을 청원할 수 있다.
  (5) 사회적 시장경제질서
  1)경제헌법
  우리 헌법 제 119조에서 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의
자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다" 라고 하여 재산권의 보장,
사유재산제의 보장과 함께 자유주위 경제제도를 원칙으로 하면서도 실질적
평등과 자유를 확보하기 위하여 재산권의 상대화, 경제에 대한 규제와 조정을
인정하는 사회적 시장경제주의를 채택하고 있다. 이러한 실질적인 평등의
보장을 위한 헌법적 기능이 20세기 헌법의 특색이며, 이를
경제헌법(Wirtshaftsverfassung)이라고도 한다.
  2) 우리 헌법에서의 경제조항
  우라 헌법은 전문에서 "국민생활의 균등한 향상을 기하고" 라고 선언하고
있으며, 헌법 제 10조의 인간의 존엄.가치 및 행복추구권과 제 34조의
인간다운 생활권 등 생존권적 기본권에 관하여 규정하고 있다. 또한
경제적 자유를 인정하면서도 제119조 2항에서 국가는 균형있는 국민경제의
성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의
남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에
관한 규제와 조정을 하게 하였다. 경제질서에 관한 구체적 규정으로는
재산권의 보장(헌법 제120조), 천연자원의 개발이용(헌법 제120조 1항),
국토개발계획의 수립(헌법 제120조 2항), 농지 등 국토의 효율적 이용(헌법
제122조), 농지소작제금지(헌법 제121조), 농어촌개발, 지역사회의 균형있는
발전, 농수산물의 수습균형, 유통구조의 개선, 가격안정, 중소기업의
보호.육성과 경제적 약자의 자조조직의 육성(헌법 제123조), 소비자보호운동의
보장(헌법 제124조),  대외무역의 육성과  규제.조정(헌법 제125조),사영기업의 국.공
유화와
통제.관리의 금지(헌법 제126조), 국민경제의 발전과
과학기술의 혁신(헌법 제127조) 등이 있다. 이러한 헌법적 경제조항의 목표를
실현하기 위하여 수많은 경제법이 제정되었는데 이에 대하여는 경제법
분야에서 다룬다.
  (6) 지방자치제도
  1) 자치제도
  지방자치란 일정한 지역을 기반으로 하는 지방자치단체가 지방적 이해에 관한
행정을 자기의 책임 아래서 자기의 기관으로 처리하는 것을 말한다. 원래
자치란 관념은 자기 일은 자기가 처리한다는 사회적.원리적 개념인데
오늘날에 있어서 지방자치는 민주정치의 교실로 간주되고 있으며,
'풀뿌리 민주정치'(grassroots democracy)라고도 말하여진다.
지방자치의 본질에 관한 학설로는 고유권설, 즉 지방자치는 지역주민이
국가성립 이정부터 가지고 있는 고유의 권리라고 보는 설이 있고, 자치취임설,
즉 지방자치권은 국가가 위임한 것이며, 국가가 승인하는 한도 안에서만
행사할 수 있다는 설(다수설)이 있다.
지방자치제도에는 주민자치와 단체자치가 있다. 주민자치는 영국에서 발달한
자치제도인데, 민주주의의 윈리에 따라 지방적인 구가행정사무를 지방주민으로
하여금 담당시키는 제도로서 발달된 것이다. 단체자치는 대륙법계, 즉
독일.프랑스에서 발달한 것으로서 국가 안에 일정한 지역을 토대로 하는
독립된 단체가 존재하는 것을 전제로 하여 그 단체의 의사와 기관으로 그
단체의 사무를 처리하는 것이다.
  지방자치에 관한 국가의 감독방법은 입법적 통제를 하는 것으로 국회가
제정하는 법률에 의하여 지방자치단체의 조직.권한.운영을 통제하는 방법이
있고, 사법적통제를 하는 경우는 입법적 통제를 전제로 하여 지방자치단체가
법률에 위배되는 권한행사를 할 때에 재판을 통하여 통제하는 방법이다.
행정적 통제는 지방자치단체의 일반적 권한만을 법률로 정하고 지방자치단체의
권한행사를 중앙행정기관이 명령.인가.허가.검사.취소.임명.파면 등의 방법으로
통제하는 방법이다.
  2) 지방자치에 관한 헌법규정
  지방자치단체의 종류는 법률로 정한다. 지방자치법 및 지방자치에 관한
임시조치법에 의하면 서울특별시.직할시(부산.대구.인천.광주.대전).도.시.군이
지방자치단체로 인정되고 있다. 지방자치단체의 기관으로는 지방의회(의결기관)가
있으며, 지방의회의 조직.권한.의원선거는 법률로 정하나 지방의회의원은
주민의 보통.평등.직접.비밀투표에 의하여 선거한다. 또 집행기관이 있어
지방자치단체의 장의 선임방법은 법률로 정한다.
지방지치단체의 권한에는 고유사무처리권, 위임사무처리권,
자치입법권(조례).규칙제정권, 자치재정권.재산관리권 등이 있다.


    4. 국민의 기본권과 의무
  1. 기본권의 일반이론
  (1) 기본권의 발전과정
  1) 고전적 기본권
  근대헌법의 기본권보장의 원전은 1215년의 영국의 마그나 카르타(Magna Charta)에서
찾아볼 수 있고, 1628년의 권리청원(Petition of Right), 1679년의
인신보호법(Habeas Corpus), 1689년의 권리장전(Bill of Right)
등에서도 국민의 권리를 규정하였다. 이와 같은 권리장전들은 국가권력(군주권력)에
대하여 군주의 양해 밑에서 일정한 제약을 하려는 것에 그쳤다.
  2) 근대적 기본권
  국민의 기본권이 국가권력 그 자체를 제한함으로써 국민의 주관적 권리로
인정된 것은 18세기 후반에 미국.프랑스에서 일어난 개인주의.자유주의사상을
배경으로 한 자유획득의 투쟁 결과 이루어진 몇 가지 권리선언에서
발견되는 것이다. 즉 1776년 버지니아주의 권리장전 및 미국 독립선언과
1789년 프랑스의 '인간과 시민의 권리선언' 등이다. 이 선언들은 자연법사상을
기반으로 하여 사람은 천부불가양의 권리를 가졌다고 하고, 국가는 자연법적
국가계약설의 영향을 입어 천부불가양의 권리를 보장하기 위하여 국민이
조직했다고 한다. 이 시대의 헌법에는 국민의 기본권과 국가권력조직에 관한
두 가지의 중심점이 뚜렷이 나타나 있다.
  3) 현대적 기본권
  근대자유주의 사상에 의한 자유는 정치적 자유를 기초로 하여 특히 경제사회에
있어서의 자유경쟁을 육성하였기 때문에 극도의 자본주의사회로 발달하였다.
그리하여 자본의 일부 독점으로 자기생활을 유지하지 못하는 근로자의
발생이란 중대한 사회문제가 일어나 종래와 같은 국가로부터의 자유와 아울러
국가의 적극적 관여에 의한 근로자의 인간다운 생활의 보장을 요구하는
권리도 국민의 기본권의 하나로 인정되게 되었다. 이와같이 기본권의
성격에 대한 변화는 자유권적 기본권으로부터 생존권적 기본권으로, 또는
'19세기적 기본권으로부터 20세기적 기본권으로' 라는 큰 변화를 가져왔다.
20세기 헌법을 경제헌법이라고도 하지만 그렇다고 해서 자유권적 기본권의
의의가 상실되는 것은 아니다. 이 두 기본권은 서로 상호보완관계에 있는
것이고 앞으로의 기본권의 문제는 자유권적 기본권과 생존권적 기본권의
조화에 있다고 할 수 있다. 현대적 기본권의 연원은 1919년의 바이마르
헌법에서 찾아볼 수 있다.
  (2) 기본권의 법적 성격
  기본권은 국민 개개인이 자기 자신을 위하여 주장할 수 있는 주관적
공권으로서 국가권력을 제한하는 초국가적.자연법적 성격을 갖는다.
특히 제 2차 대전 후 세계 각국은 독재국가, 전체주의의 억압으로부터의
교훈으로 기본권의 자연권성을 헌법에 규정하는 경향이다. 우리 헌법도
제 10조와 제 37조 1항의 해석에 비추어볼 때 기본권을 자연권으로 인정하고
있다 하겠다. 그리고 헌법에 규정된 기본권은 개인의 주관적 권리일 뿐
아니라 공동사회의 객관적 질서로서 이중적 성격(Doppelcharakter)을 가지며,
객관적 법규범으로서의 제도적 보장과는 구별된다고 하겠다.
  (3) 기본권의 주체
  기본권의 주체란 헌법상 보장된 기본적 인권의 향유자를 말하는데 원칙상
모든 국민이 그 주체이며 성질에 따라 법인.외국인의 경우에는 제한할 수가
있으며, 특별권력관계에 의하여 예외적으로 합리적인 범위 내에서 제한되는
경우가 있다.
  (4) 기본권의 효력
  1) 대국가적 효력
  기본권은 원칙적으로 모든 국가권력을 직접구속하는 직접적 효력을 갖는다.
따라서 입법부는 기본권보장에 위배되는 법률을 제정할 수 없고 행정부도
권력행위는 물론 관리행위.국고행위도 기본권에 구속되며 사법부도 재판절차나
판결내용으로 기본권을 침해할 수가 없다.
  2) 대사인적 효력
  현대에 와서 국민의 기본권은 국가권력뿐만 아니라 개인 또는 사회적 집단에
의한 침해의 가능성이 커지게 됨에 따라 기본권의 효력확장이 주장되었다.
독일에서는 기본권의 제 3자에 대한 적용부인설, 직접적용설, 간접적용설로
나뉘고, 미국에서는 국가유사론(theory of lookslike government)으로
이론을 구성하고 있다. 우리나라의
경우에는 기본권의 성질상 직접 제 3자에 대한 효력을 전제로 하는
경우(인간의 존엄과 가치.행복추구권.노동3권 등)를 제외하고는 간접적용설에
따라 사법상 일반원칙(민법 제103조 등)을 통하여 간접적으로 적용된다고 할
것이다.
  3) 기본권의 경합과 충돌
  동일한 기본권의 주체가 둘 이상의 기본권을 주장하거나 상이한 기본권의
주체가 상충하는 기본권을 주장하는 경우를 각각 기본권의 경합과 충돌이라
하는데, 이 때에는 기본권의  실질적 보장의 측면에서 가장 효과적이고 규범조화적으
로 판단
하여야 한다.
  (5) 기본권의 제한
  국민의 기본권은 절대적으로 보장되는 것이 아니고, 일정한 제한이 가해질 수
있는데, 헌법직접적인 제한(헌법 제21조 4항, 제29조 2항), 법률유보에
의한 제한(헌법 제37조 2항), 헌법내제적 한계 등이 그것이다. 이중 중요한
것은 헌법 제 37조 2항의 일반적 법률유보조항인데 여기서는 절대적
기본권을 제외한 "국민의 모든 자유와 권리"는 "국가의 안전보장,
질서유지, 공공복리를 위하며," "필요한 경우에 한하여" 법률로써 제한할 수
있다고 규정한다.
  이 때 법률은 국회에 의하여 제정된 일반적.구체적.형식적인 법률을 의미하며,
그 제한이 불가피한 경우에만(필요성의 원칙) 최소한으로(비례의 원칙)
제한되어야 한다. 또한 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을
침해할 수 없게 하고 있다. 예외적인 제한으로는 긴급명령, 긴급재정.경제명령에
의한 경우(헌법 제76조 1항,2항), 비상계엄에 의한 경우(헌법 제77조),
특별권력관계에 의한 경우가 있다.
  (6) 기본권의 침해와 구제
  기본권의 실질적 보장을 위해서는 기본권의 침해에 대한 사전적인 예방조치와
현실적인 침해의 경우에 침해의 배제와 사후의 구제절차가 충분히 뒷받침되어야
한다.
  기본권의 침해는 입법.행정.사법의 각 국가기관에 의한 경우와 사인에 의한
경우가 있으며, 기본권의 구제절차로서는 입법기관에 의한 경우, 행정기관에
의한 경우, 사법기관에 의한 경우 등으로 분류할 수 있고, 예외적으로
자유행위에 의한 구제와 저항권의 행사를 들 수 있겠다.
    2. 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권
  헌법 제 10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복추구의
권리를 갖는다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고
이를 보장할 의무를 진다" 라고 규정하여, 반전체주의적인 인격체로서의
존엄과 가치를 헌법이 확인.선언함과 동시에 인간의 존엄과 가치에서 도출되는
총괄적 인권개념인 행복추구권을 규정하였으며, 이러한 근본원리에 입각하여
국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를
선언하였다. 이것은 기본적 인권의 근원을 밝힌 일반원칙이며 주된 기본권을
밝힌 것으로서 전국가적 자연권으로서의 국가의 근본규범을 이룬다고 하겠다.
한편 새로운 인권으로서 생명권, 평화적 생존권, 휴식권, 건강권, 일조권,
알권리, 악세스(access)권 등을 들 수 있으나 이런 권리는 제10조에 근거하여 해석할
수 있을 것이다.#1
  주1 기본권에 관하여 자세히는 김철수, '헌법학개론'(박영사, 1990), 209면 이하,
허영
'한국헌법론'(박영사 1990), 201면 이하.

  3. 평등권
  헌법 제11조 1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다"고 규정하고 있어,
법 앞의 평등(equality under law, Gleichheit vor dem Gesetz)을 보장하고 있다.
  1) 의의
  본래 근대의 평등사상은 주로 신 앞에 평등이란 중세 그리스도교의 교리와
봉건사회에서의 신분적.계급적 권력지배를 부정하고 인간의 본성에 따른
생래의 자유와 평등을 주장한 자연법적 사상에 근거를 두고 있다.
이것은 다시 근대민주주의와 결합되어 국가의사 형성에 평등한 참가를
요구하는 정치적 평등으로 발전하였다. 현대의 평등사상은 배분적 정의에
입각한 실질적 평등을 지향하고 있어 사회현실 속의 구체적 불평등과
경제생활에서의 생활약자를 보호하여 모든 사람에게 인간다운 생활을
보장하려는 의미를 가지고 있다.
  2) 성질
  평등권은 전국가적 자연권적인 주관적 공권으로서 이에 터잡아 불평등한
입법에 대하여 위헌심사를 요청하고 불평등한 행정처분이나 재판에 대하여
행정소송 또는 상소를 할 수 있다.
  3) 내용
  "모든 국민은 법 앞에 평등"이란 것은 법의 정립, 집행 및 적용에 있어서
불평등하여서는 안 된다는 뜻이다. 따라서 이것은 행정.사법기관뿐만
아니라 입법기관까지도 구속한다. 여기에서 '법'이란 국회에서 제정된
법률뿐만 아니라 자연법의 원리까지도 포함하고, '국민'이라 함은 본조가 인권의
하나로서 그 유래가 자연인인 개인의 천부불가양의 권리를 전제로 한 것이며
법인에 대한 불평등은 결국 자연인에 대한 불평등을 가져올 것이므로 법인도
포함시킴이 타당하다.
  그리고 '평등'이란 것은 절대적 평등이 아닌 '같은 것은 같게, 같지않은 것은 같지
않게'하는 자의의 금지, 혹은 합리적인 차별을 뜻하는 상대적 평등을 의미한다.
따라서 같은 조 후단에 "성별.종교 또는 사회적 신분에 의하여
정치적.경제적.사회적.문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고
규정하여 법 앞의 평등의 내용을 구체적으로 예시하고 있다. 대학 입학시험에
성적이 좋은 순서대로 입학시킨다거나, 부녀자에 대한 근로시간을 단축해준다거나,
업무상 특별한 주의가 요청되는 자의 범죄행위에 대하여 중형을 가하거나, 누범자를
중벌한다거나, 다액소득자에 대하여 누진세를 과하는 것 등은 합리적
차별대우이므로 무방하다 할 것이다.
  4) 특권제도의 금지와 평등권의 구체화
  헌법 제11조 2항은 "사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도
이를 청설할 수 없다"고 하고 제11조 3항은 "훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만
효력이 있고 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다" 라고 하여 계급제도의 부인과
영전일대의 원칙을 선언하고 있다. 헌법은 이외에도 평등권에 대하여 개별화하여
평등선거의 원칙(헌법 제41조 1항, 제67조 1항), 교육의 기회균등(헌법 제31조 1항),
혼인과 가족생활에서의 양성평등(헌법 제36조), 여성근로자의
차별대우금지(헌법 제32조 4항), 경제적 복지의 평등(헌법 전문 제9장) 등을
규정하고 있다.

  4. 자유권적 기본권
  (1) 자유권적 기본권의 성질
  자유권이란 국민이 일정한 범위 안에서 국가의 간섭을 받지 아니할 수 있는
권리이며, 국민의 기본권 가운데 가장 기본적인 것이다. 역사적으로 보면
절대군주권에 항거하여 개인의 자유와 권리를 최초로 획득한 것이 바로
자유권적 기본권이다. 이론적으로 보면 먼저 국가권력으로부터의 자유를
획득함으로써 개인의 가치와 자유독립성이 확인되며, 그것을 전제로하여 더
고차적인 개인의 권리, 즉 생존권적 기본권이 확보되고 발전될 수 있는 것이다.
이러한 자유권은 인류보편의 원리와 국법이 최고가치로서 초국가적인 자연법적
권리 내지 인간의 권리인 동시에 국가로부터의 자유, 국가권력에 대한
방어적.소극적 권리이며, 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지
아니하는(헌법 제37조 1항) 포괄적인 권리이면서 직접적 효력을 갖는 기본권이라
하겠다.
  (2) 신체의 자유
  모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는
체포.구속.압수.수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법절차에 의하지
아니하고는 처벌.보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 원래 신체의 자유는
모든 자유권 가운데 기초가 되는 것이며, 자유권의 맨 처음에 규정한 것도 이
때문이다.
  1) 법률주의와 적법절차
  신체의 자유를 제한하는 경우에는 형식적 의미의 법률에 의하여 한다.
'법률에 의하지 아니하고는' 이라는 것은 이를 의미한다. 처벌의 법률주의는
죄형법정주의(principle of nulla poena sine lege)를 의미한다. 또 미국헌법의
적법절차조항이 도입되어서  "적정한 법률"에  의한 "적정한 절차"의  원칙을 인정하
고 있다
(헌법 제12조1항).
  2) 영장제도
  체포.구속.압수.수색에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한
영장을 제시하여야 한다. 불법한 체포로부터 개인의 신체의 자유를 보호하기 위한
것이다. 헌법은 사전영장을 원칙으로 하나 현행범인 경우, 장기 3년 이상의 형에
해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 자의 경우에는 영장없이
체포.구속.수색.압수하고 사후에 영장을 받아도 좋다는 예외규정을
두었다(헌법 제12조 3항).
  3) 변호인의 조력
  누구든지 체포.구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리리를 가지며
형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라
변호인을 붙인다(헌법 제12조 4항). 또한 구속적부심사에 있어서도 일정한 경우에는
국선변호사를 선임한다(형법 제214조의 26항).
  4) 체포.구속에 대한 통지의무
  제 6공화국 헌법은 누구든지 체포.구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가
있음을 고지받으며, 또한 가족 등에게 그 이유와 일시.장소가 지체없이 통지되어야
한다는 조항을 신설하였다(헌법 제12조 5항).
  5) 적부심사청구권
 체포.구속을 당한 자는 그 적부의 심사를 법원에 청구할 수 있다(헌법 제12조 6항).
구속적부심제도는 잘못된 인신구속에 대한 시정을 통하여 불법체포, 인신불법구속을
방지하여 신체의 자유를 확보하는 데에 그 목적이 있다.
  6) 고문금지
  모든 국민은 고문을 받지 아니한다. 자백에 증거로서 가장 유력한 가치를 인정하는
이상 고문을 근절하기 어렵다. 따라서 고문 등의 방법으로 얻은 자백에 대하여
증거능력을 제한하고 또 자백이 유일하게 불리한 증거일 때에는 이를 이유로
처벌하지 못한다(헌법 제12조 7항).
  7) 불리진술거부권
  모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다(헌법 제12조 2항)
.
이것을 불리진술거부권 또는 묵비권(Verschweigerungsrecht)이라 한다.
  8) 형벌불소급의 원칙과 일사부재리의 원칙
모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 사후입법에
의하여 소추되지 아니한다 . 이를 형벌불소급의
원칙(Prinzip der Nichtuckwirkung)이라 한다. 또 동일한 법죄에
거듭하여 처벌되지 아니하는 헌법상의 보장이 있는데 이것을 일사부재리의
원칙이라고 한다(헌법 제13조 1항).
  9) 연좌제의 금지
  자기행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다는 규정을
두어, 연좌제(Sippenhaft)를 금지하고 있다(헌법 제13조 3항).
  10) 무죄추정의 원칙
  형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다(헌법 제27조 4항).
  (3) 사회적.경제적 자유
  1) 거주.이전의 자유
  모든 국민은 거주.이전의 자유를 가지는데 이는 국내에서의 거주.이전의 자유뿐만
아니라 국외로의 거주.이전의 자유나 국적이탈의 자유까지도 포함한다. 단
무국적의 자유까지 보장하는 것은 아니다.
  2) 직업의 자유
  모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 직업선택(Berufswahl)의 자유를
제한받지 아니한다.
이것은 바이마르헌법에서 시작하여 세계각국 헌법에 규정되었으며, 우리 헌법도
제 3공화국 헌법에서 처음으로 규정하였다. 직업의 자유에는 자기가 종사할 직업을
스스로 선택할 수 있는 자유와 선택한 직업에 종사하는 자유, 즉 영업의 자유가
포함되며 전직의 자유 및 무직업의 자유도 포함된다.
  3) 주거의 자유
  모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에
대한 수색이나 압수에는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야
한다. 다만 단순한 행정성의 목적을 위하여 주거에 들어갈 때나 방화.위생 등의
이유로 법률에 근거가 있을 때에는 영장없이 들어갈 수 있다.
  4) 사생활의 자유와 비밀
  제 6공화국 헌법은 모든 국민은 사생활(Privacy)의 비밀과 자유를 침해받지
아니한다는 규정을 두고 있다. 이는 첫째로 프라이버시의 비밀을 보장하는 것으로#2
이에는
도청.비밀녹음.비밀촬영.초상도용 등으로 사생활을 본인의 의사에 반하여 파악하는
것과, 파악한 사생활의 내용을 공개하는 것을 금지한다는 것이 포함된다. 들째로
사생활의 자유의 침해란 본인이 사적으로 행하고 싶은 것을 못하게 하는 것으로
결혼.이혼.불임.장발 등의 자유는 본인이 원하면 사생활의 자유에 해당한다.
  주2 프라이버시의 자유는, 1890년 S. D. Warren과 L. D. Brandeis의 저서
The Right to Privacy(1980)에 의해 독립된 권리로 인정되었다.
  5) 통신의 자유
  모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 통신의 비밀을 침해받지 아니한다. 통신이란
서신.전신.전화.소포 그 밖의 모든 우편물을 말한다. 통신의 비밀보장이란 첫째,
통신사무에 종사하는 국가기관이 우편물의 내용을 뜯어보지 못한다는 것을
의미하고, 둘째는 관계공무원이 직무상 취득한 사항을 타인에게 누설하지 못한다는
것을 의미한다.
  6) 재산권의 자유
  모든 국민의 재산권(Eigentum)은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
재산권의 행사는 공공복리(Gemeinwohl)에 적합하도록 하여야 하며 공공의
필요에 의한 재산권의 수용.사용 또는
제한 및 그 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 이는 근대
초기의 소유권절대의 원칙에서 20세기의 사회국가화의 경향으로 그 원칙이
수정되면서 재산권의 상대화에 따른 것이다.
  (4) 정신적 자유
  1) 양심(사상)의 자유
  모든 국민은 양심(Gewissensfreiheit)의 자유를 가진다. 양심이란 인간의 내심을
포함한 사상의 자유(Gedankensfreiheit)로서 종교.학문.언론.출판의 자유의
전제가 되며 양심의 형성 및  이것을 강제당하지 않는 자유와 또 마음속 의사의 발표
를 강제
당하지 않는 자유와 자기의 양심과 사상에 반하는 행위를 강제당하지 않는 자유를 포
함한다.
양심의 자유와 관련하여 이른바 '양심적 병역거부'(conscientious objection)가
문제되는데, 우리나라에서는 인정되지 않는다.
  2) 종교의 자유
  모든 국민은 종교의 자유(Religionsfreiheit)를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며
종교와 정치는 분리된다. 종교의 자유는 신앙의 자유, 종교선택의 자유, 무신앙의 자
유와
개종의 자유를 비롯하여 종교적 고백, 행위의 자유, 종교교육, 선전의 자유, 종교적
집회.결사의 자유 등을 포함한다. 그러나 공서양속을 파괴하는 행위, 국민의 기본적
의무를 회피하는 행위, 미신적 치료행위는 종교의 자유에 포함되지 아니한다.#3
  주3 자세히는 Chongko Choi, "Staat und Religion in Korea ; Zur
  Grudlegung eines koreanischen Religionsrechts"(Freiburg, 1979) ; 최종고,
  (국가와 종교, 현대사상사, 1983).
  3) 학문.예술의 자유
  모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가지며, 저작자.발명가.과학기술자.예술가의
권리는 법률로 보호한다(헌법 제22조).#4 학문의 자유는 창조적 인간정신의 귀중한
성과로서 문화발전의 선구적 역할을 할뿐만 아니라 특수한 전문가로서 새로운
지식을 개척하는 학문활동의 기본조건이자 국가기관으로부터 독립성의 요청이
특히 강한 학문활동의 필요조건이므로 사상.양심의 자유와 별도로 헌법이 규정하고
있는 것이다.
  학문의 자유는 연구의 자유, 연구성과의 발표의 자유, 교수의 자유 및 이를 위한
집회.결사의 자유와 대학의 자치를 포함하며, 예술이란 미의 추구의 자유로서
예술창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회.결사의 자유를 내포하는데, 우리
헌법은 학문.예술의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 저작자, 발명가, 과학기술자,
예술가의 보호를 도모하고 있다(헌법 제22조 2항).
특히 대학의 자치는 제도보장(Institutionengarantie)의 성격이 강한데
그 헌법적 근거는 학문의 자유규정, 대학의 자율성 규정(헌법 제31조 4항)에서 찾을
수
있다. 대학의 자치에 학생의  자치가 포함되는가에 대하여 견해의 대립이 있으나 일률
적으로
말할 수는 없고 교수회의 지도 아래 과외활동, 공동생활의 자치는 인정하여야 할 것이
다.
또한 대학의 자치와 경찰권에 대하여는 1차적으로 대학당국이 처리하고, 그래도 안 되
는
경우 경찰권이 2차적으로 개입되어야 할 것이다. 그러나 그 한계는 시대적.사회적
환경에 따라 일정하지 않으며 국법질서를 크게 문란하게 하거나 공공복리를
현저하게 해치는 행위까지 대학자치에서 인정되는 것은 아니라 할
것이다(헌법 제37조 2항).
  주4 학문의 자유는 독일의 대학의 자유에서 유래되었고, 1848년
프랑크푸르트헌법에서 학문의 자유를 최초로 규정한 후 1919년 바이마르헌법에서
예술의 자유로 규정하였다.
  (5) 표현의 자유
  모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회.결사의 자유를 가진다. 언론.출판은 개인의
명예와 권리 또는 공중도덕을 침해하여서는 아니되며, 언론.출판이 타인의 명예나
권리를 침해할 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다. 표현의
자유는 현대 대중민주정치에서 필수불가결한 정치적 자유로서 특히 경제적 자유권에
비하여 그 우월적 지위가 보장되는데, 즉 사전검열.허가제의 금지,
명확성의 원리(void for vagueness), 명백하고 현존하는 위험의
원칙(clear and preset danger)에 따라 그 제한을 엄격한 요건 아래에서만 인정하고
있다.
  1) 언론.출판의 자유
  언론.출판의 자유(Pressefreiheit)는 사상표현의 자유를 말하며 외부적 표현의
자유를 보장하는 것이다. 언론이란 담화.토론.연설.연극.방송.음악.영화 등
구두를 통한 사상의 발표를 말하고,  출판이란 문서.도서.사진.조각 등 문자 및 상형
에 의한
사상의 발표를 말한다. 특히  신문.잡지.방송.텔레비전 등이 주요한 매스컴의 수단으
로 등장
하고 있는 점에서 언론.출판의 자유에는 알권리, 악세스권 등 정보의 권리와 언론기관
의
자유,특히 보도의 자유(freedom of information)가 포함된다고 할 수 있다. 그리고
언론.출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해할 수 없고, 침해
한
경우 피해의 배상을 규정한 것은  언론.출판의 사회적 책임과 제 3자적 책임 및 한계
를 설정
하고 있는 것이다.
  2) 집회.결사의 자유
  언론.출판이 개인적 권리의 성질을 가지는데 비하여 단체적 성질을 가지는 것이
집회.결사의 자유이다. 집회란 일정한 공동목적을 위한 일시적 회합을 말하는데 시위
도
움직이는 집회로서 여기에 포함되며, 결사란 일정한 공동목적을 위하여 다수인이
계속적인 단체를 조직하는 것을 말한다. 집회 및 결사의 자유의 제한은 구체적으로
'집회 및 시위에 관한 법률'과 '사회단체등록에 관한 법률'에 의하여 시행된다.

  5. 생존권적 기본권
  생존권적 기본권이란 국민이 인간다운 생존을 누리기 위해서 국가의 배려.시책.봉사
등을 요구할 수 있는 적극적인 성질을 가지며 생존권의 보장은 불가피적으로 자유권의
제한을 수반하게 된다.
생존권적 기본권의 법적 성격에 관하여 프로그램적 규정으로 보는 견해와 법적 권리로
보는 견해로 나누어지고 후자는 다시 법률의 규정을 필요로 하는 추상적 권리설과
직접효력을 인정하는 구체적 권리설로 나누어지는데, 생존권의 실현은 재정적 고려에
의하여 보장되므로 이는 추상적인 권리라고 할 것이다.
다만 국가가 국민의 생존권을 침해하는 경우에는 그 배제를 청구할 수 있으므로 구체
적
권리로서의 성격도 갖는다고 하겠다.
  (1) 교육을 받을 권리
  헌법 제31조는 "모든 국민은 능력에  따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다"고
규정하
여 교육을 받을 권리를 보장하는 한편, 교육의 의무, 의무교육의 무상, 교육의 자주성
과
정치적 중립성, 대학의 자율성,교육제도의 법률주의를 규정하고 있다. 균등하게 교육
을 받을
권리라 함은 헌법 전문에서 명시한 '모든 면에 있어서 기회의 균등'이라는 정신과 같
이
국가는 계급.인종.종교.성별 또는 사회적.경제적 신분 등에 의하여 교육을 받을 기회
에
차별을 두지 않고 국민을 교육하는 의무를 지며, 국민은 능력에 따라 국가에 대하여
교육을 받을 권리를 가지는 것을 인정하는 것이다. 그리고 초등교육에 관한 의무자는
의무교육을 받아야 할 어린이의 보호자를 말하며 어린이 자신은 아니라고 할 수 있다.
또 헌법은 외부로부터 독립성을 보장하기 위하여 교육의 전문성을 보장하고 정규적인
학교교육 외에 사회교육.직업교육 등 평생교육을 위한 국가의 문화책임을 보과하고 있
다.
이러한 교육을 받을 권리는 동시에 교육을 받게할 의무이기도 하다.
  (2) 근로의 권리
  근로의 권리는 좁은 의미로 해석하면 취업권만을 말하지만 넓은 의미로 해석하면 근
로에
관한 모든 권리를 의미할 것이다. 19세기 후반부터 사뢰주의 사상의 대두와 생존권적
기본권의 요구로 1919년 바이마르헌법에서 최초로 규정되었다.
  1) 성질
  근로권에 관해서는 자유권적 기본권이라는 해석과 생존권적 기본권이라는 해석이
있다. 우리 헌법은 이에 관한 일련의 규정 등으로 미루어 보아 근로의 권리가 단순한
19세기적 자유권이 아니고 20세기적 생존권에 속한다고 해석된다.
  2) 내용
  모든 국민은 근로의 권리를 가진다고 할 때, 근로능력을 가진 자가 취업하지 못할
때
국가 또는 공공단체에 대하여 근로의 기회의 제공을 요구하고 그것이 불가능할 때에는
상당한 생활비를 청구할 수 있는 권리를 말한다고 해석할 수는 없다. 우리 헌법에서
근로권이란 생존권적 기본권으로서의 근로권을 그 사상 기반으로 하며, 국가는 근로기
회의
확보에 필요한 강력한 조치를 해서 완전고용을 기한다는 헌법상의 책임을 지는 것을
말하는 것이다. 헌법 제32조 1항에 "국가는 사회적.경제적 방법으로 근로자의 고용증
진과
적정임금의 보장에 노력하여야 하며" 라고 한 규정은 이것을 입증하는 것이다.
  3) 근로조건기준의 법정
  근로조건이란 근로계약의 내용을 이루는 여러 가지 조건을 말하며 보수와 그
지급방법.노동시간.휴식시간.고용기간 및 해고방법 등이 중요한 내용이다. 근로조건을
근로자와 기업주의 자유계약에 방임하면 경제적 약자인 근로자는 대단히 불리한
조건에도 굴복하게 되므로 이 근로자의 인간다운 생활을 최소한도로 보장해줄 수
있는 근로조건의 기준을 국가가 법률로 규정하는 것이다. 특히 근로자의
'인간다운 생존'(menschenwurdiges Dasein)을 보장하기 위하여 헌법 제32조
1항에서 국가는 적정임금의 보장에 노력할 것과 최저임금제를 시행할 것을 규정하고
있다. 이를 구체화하기 위하여 노동기준법이 제정되어 있다.
  4) 여자.연소자의 근로보호
  여자의 근로는 특별한 보호를 받으며 고용.임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별
을
받지 아니한다. 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다(헌법 제32조 4,5항). 생리적
약자의 혹사를 막기 위해 특별히 강하게 규정된 것이라고 할 수 있다.
  (3) 근로자의 단결권.단체교섭권.단체행동권
  근로자(Arbeiter)란 사용주에 대하여 근로의 의사와 능력을 가지면서 자기의
생산수단을 가지지 않기 때문에 피용자로서 임금.급료에 의하여 생활하는 자를 말한
다.
단결이란 사용주와 대등한 입장에서 조합을 조직하는 것을 말하며,
단체교섭(collective bargain)이란 단체의  대표자가 단체를 배경으로 하여 사용주와
교섭하
는 것을 말하며, 단체행동이란 근로자가 근로조건을 유지.개선하기 위하여 단체적으로
파업.
태업.시위운동을 함을 말한다.  위의 근로자의 단결권.단체교섭권.단체행동권을 노동
3권 또
는 노동기본권이라고 한다.
공무원은 국법상 특별한 지위에 있으므로 법률로 인정된 자에 한하여 노동 3권이
인정된다. 그러므로 권리의 성질상 단순한 노무에 종사하는 공무원인 근로자에게는
이와 같은 권리가 인정되는 것이다. 또한 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는
근로자는 법률에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수도 있다. 노동 3권을
보장하기 위하여 노동조합법, 노동재의조정법 등이 있다.
  (4) 인간다운 생존을 위한 권리
  역사적 유래는 오래지만 헌법상에 나타난 것은 바이마르헌법 제151조의
'인간다운 생존'에서부터 유래한 것이며, 생존권적 기본권의 이념적 기초이기도 하다.
국가는 이를 위하여 구체적으로 노력하여야 하며, 생활능력이 없는 국민은 법률이
정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 규정하고 그 구체적 내용은 법률로 결정되
는데,
이에 관한 법률로서 생활보호법이 있다. 9차 개헌시 여자.노인.청소년.신체장애자 등
의
보호를 명시했으며, 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력할
국가의 의무를 규정하였다.
  (5) 환경권
  헌법 제35조는 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며,
국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다"고 규정하고 있다. 이것이 이른바
환경권(environmental right, Recht auf eine menschenwurdige Umwelt)이다.
환경권의 범위에는 자연권 환경, 인공적 환경, 사회적 환경 등이 포함된다.
환경권의 범위에는 자연권 환경, 인공적 환경, 사회적 환경 등이 포함된다. 9차 개헌
시
환경권의 내용과 행사에 관해서는 법률로 정하도록 했으며, 모든 국민이 쾌적한
주거생활을 할 수 있도록 노력할 국가의 의무를 규정했다.
  (6) 혼인의 순결과 보건을 보호받을 권리
  모든 국민은 혼인의 순결과 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다. 국민의 인간다운
생활을 구체화하기 위하여 그 혼인의 순결과 보건에 관해서도 국가의 보호를 받을
권리를 규정한 것이다. 혼인의 순결이란 남녀평등을 기본으로 하고 남녀의 자유로운
합의에 의한 일부일처를 원칙으로 한 혼인을 의미하며, 축첩제도.강제결혼.차별적
부부재산제도 등은 인정되지 아니한다. 다만 미성년자의 혼인에 부모의 동의를
요하게 한 것, 근친혼의 제한, 여자에 대한 재혼금지 기간을 정한 것들은 합리적
이유가 있기 때문에 위헌이 아니라고 본다. 국가는 모성의 보호를 위하여
노력하여야 한다. 보건에 관해서도 국가의 보호를 받을 수 있는데, 관계법률로는
식품위생법, 의료법, 환경보전법, 전염병예방법 등이 있다.

  6. 참정권
  (1) 의의
  헌법 제24조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다"고
규정하고, 또 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진
다"고
규정하고 있고, 그리고 일정한 경우에 국민투표제를 인정하고 있다.
참정권은 민주정치에 있어서 필수불가결한 권리이기 때문에 민주적.정치적 권리이며
개별적인 국민의 능력적인 공권의 성격을 갖는다. 참정권은 소급입법에 의하여
제한당하지 아니한다. 4.19혁명과 5.16쿠테타 이후 소급입법에 의하여 국민의 참정권
을
제한하던 사례에 비추어 이를 금지하였다(헌법 제13조 2항).
  (2) 내용
  1) 공무원선거권
  모든 국민은 20세가 되면 법률이 정하는 바에 의하여 공무원선거권을 가지는데 이는
개개의 투표권을 가진 국민의 기본권이 아니고 국가기관으로서의 국민이라는
선거인단에 당연히 참여하는 국민의 기본권으로 우리나라는 대통령과 국회위원,
지방의회의원과 지방자치단체장의 선거권을 인정하고 있다.
  2) 공무담임권
  모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 자지는데 이는 개개의 국민이
공부집행권을 가진다는 것이 아니라 국민은 정부라는 국가기관에 참여할 수 있는
기본권을 가진다는 것을 의미하느데 법률에 의하여 피선거권자의 거주요건.연령요건
등의 제한이 있다.
  3) 국민투표권
  우리 헌법은 직접민주주의의 한 형태로 대통령이 회부한 국가안위에 관한 중요정책
과
헌법개정안에 대하여 국민투표권을 인정하고 있다(헌법 제72조,130조 2항).

  7. 기본권을 보장하기 위한 기본권
  평등권.자유권적 기본권.생존권적 기본권 및 정치권을 보장하기 위하여 헌법상 인정
된
기본권은 '기본권을 보장하기 위한 기본권'이라 부른다. 이것은 종래에는 수익권이라
고
불러왔던 것으로 모든 기본권을 확보하는 사명을 가지고 있다.
  (1) 청원권
  모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.
청원이란 국가기관에 대하여 의견이나 희망을 진술할 권리이며, 여기서 국가기관이라
함은 입법.행정.사법은 물론이고 지방자치단체의 기관까지 포함한다.
청원은 반드시 문서로 하여야 하며 국가는 청원에 대하여 심사하여야 할 의무를 지며
국가기관은 청원에 대하여 성실.공정.신속히 검사.처리하고 그 결과를 청원인에게
통지하여야 한다. 청원에 대한 내용과 제한은 청원법에 규정되어 있다.
  (2) 사법절차에 있어서의 기본권
  1) 정당한 재판을 받을 권리
  모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를
가진다. 그런데 이와 관련하여 문제되는 것은 배심재판인데, 배심원이 재판에 관여하
는
정도가 사실의 판단에 그치는 정도는 위헌이 아니다. 재정범에 대한
국세청장.세무서장.전매서장.세관장 등의 벌금 또는 과료의 통고처분도 본인이 이에
응하지 않으면 일반범죄와 같은 절차가 시작되므로 헌법 위반이 아니다.
행정심판전리주의에 의한 소원, 각종 행정위원회의 사전규정 내지 결정이 비록
준사법적 처분일지라도 헌법과 법률에 의하여 재판을 받을 권리가 보장되어
있으면 위헌이 아니다. 헌법은 되도록 일반국민은 정상적인 법원에서 재판을 받도록
하기 위하여 군사법원의 관할권이 일반국민에게 미치는 것을 제한하였다.
재판절차는 반드시 법률로써 정하고 그 내용과 절차에 의해서만 재판을 받을 권리를
말한다. 그러므로 그 내용과 소송절차를 정하는 형사소송법, 민법, 상법, 민사소송법,
행정소송법 등의 법률에 위반되는 재판은 국민이 거부할 수 있다.
  2) 신속한 공개재판을 받을 권리
  모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는
한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다. 전자는 모든 재판의 피고 또는
소송당사자를 위한 것이고, 후자는 형사피고인의 신체의 자유를 보장하기 위한
기본권이다. 공개재판이란 공정한 재판을 보장하기 위하여 재판의 심리와 판결을
공개하는 것을 말한다. 그러나 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한
풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 재판의 심리만은 공개하지 아니할
수 있다.
  3) 형사보상청구권
  형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을
받거나 무죄판결을 받은 경우에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 보상을
청구할 수 있다. 이는 신체의 자유에 대한 자유권적 기본권을 보장하기 위한
기본권으로 국가의 무과실손실보상책임을 인정한 것이다. 무죄판결이란 당해
절차에 의한 무죄판결이 아니고 재심.비상상고에 희한 무죄판결도 포함된다.
형사보상의 대상이 될 수 있는 불기소처분으로는 협의의 불기소처분 중에서
형사보상이 인정되는 무죄.면소 또는 공소기각의 판결의 경우에 준하는 경우가
해당될 수 있을 것이다.
  4) 형사피해자의 권리
  9차 개헌시 신설된 것으로 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의
재판절차에서 진술할 수 있다(헌법 제27조 5항). 또 헌법 제30조에서는 타인의
범죄행위로 인하여 생명.신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에
의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다고 규정하여 국가에 의한 범죄피해자보상제도
를
신설하고 있다. 이는 범죄에 대한 투쟁의무와 형사소추권을 가진 국가는 피해를
보상할 책임이 있고, 국가가 잠정적으로 피해보상을 맡음에 의하여 행위자의
사회복귀에 도움이 된다는 형사정책적 고려를 근거로 하고 있다.
  (3) 공무원의 불법행위로 인한 손해배상청구권
  1) 법적 성질
  근대국가 초기에 있어서는 국가는 책임을 지지 아니하고 공무원 자신만이
일반법원에서 개인적 책임을 진다는 것이 지배적 원칙이었다. 그러나 이것은
공무원이 국가기관인데 국가기관원의 행위로 인한 손해를 국가가 책임지지
않는다는 것은 정의의 관념에 어긋나며 국가측의 입장에서 공무원의 공무집행을
보장하려는 생각으로 점차 국가가 책임을 지는 방향으로 변해갔다.#5
우리나라는 프랑스 법체계를 따랐다고 볼 수 있는데, 국가 또는 공공단체에 대하여
손해배상을 청구할 수 있다고 규정하였으나 그 단서에 공무원 자신의 책임은
면제되는 것이 아니라고 하였다. 이것은 단순히 공무원의 국가 또는 공공단체에
대한 내부적 구상책임의 규정이라고만 볼 수 없으므로 피해자는 국가 또는 공공단체에
대해서는 물론 당해 공무원에 대해서도 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다고
보아야 할 것이다.
  2) 성립조건
  첫째, 공무원의 행위이어야 하고, 둘째는 직무상의 행위로서 내용은 공권력행위와
비권력적 관리행위와 직무에 관련된 사법행위도 포함되며 소극적 부작위도
고의.과실이 있으면 배상책임이 생긴다. 셋째는 불법행위로서 공무원의 고의 또는
과실이 있어야 하며, 이것은 헌법 제28조의 형사피고인에 대한 무죄판결 등에
대하여 손실보상청구권을 인정한 경우에서 와는 다르다.
  3) 피해자에 따른 특례
  헌법 제29조 2항은 군인.군무원.경찰공무원 기타 법률로 정한 자가 전투.훈련 등
직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률에 정한 배상 이외에 국가 또는
공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 일어난 배상은 청구할 수 없다고
제한하고 있다.
  주) #5 프랑스에서는 참사원의 판례를 통하여 발전되었고, 독일에서는 1919년
바이마르헌법 이래로 서독 기본법에서 계승되었고, 미국에서는 1946년
연방불법행위청구법에 의해 인정되었다.

  8. 국민의 기본의무
  (1) 납세의 의무
  모든 국민은 법률이 정하는 대로 납세의 의무를 진다. 납세의 의무는 국방의
의무와 같이 국민의 고전적인 2대 의무의 하나로서,#6 병역이 국방을 위한 신체의
제공인 데 대하여 납세는 국가경비를 조달하기 위한 재산의 제공이다. 납세의
의무는 모든 국민에게 그 능력에 따라 공평하여야 하며 행정부의 일방적인 자의로
세금을 부과하는 것을 금하며, 이에는 반드시 국회가 제정하는 법률에 의하여야
한다는 조세법률주의의 원칙이 있다.
  주6 1791년 프랑스헌법에 최초로 납세.병역의 의무가 규정되었고, 20세기에
들어서 생존권에 대응한 의무로서 교육의 의무와 근로의 의무가 추가되었다.
  (2) 국방의 의무
  모든 국민은 법률이 정하는 대로 국방의 의무를 진다. 국방의 의무는 다음과 같은
두 가지 내용을 가지고 있다. 첫째, 국방의 의무는 국방의 이름 밑에서 국민에게
각종 의무를 부과하는 것을 금하고 반드시 법률로 규정하여야 된다는 법률주의를
채택하고 있는 것이다. 둘째, 국방의 의무란 종전에는 단순한 병역제공의 의무만을
의미하였으나 현대와 같은 고도로 복잡한 전쟁에 있어서는 병력의 제공만으로는
도저히 국방을 완수할 수 없으므로 이에 필수적으로 따르는 방공.방첩.전시근로
등도 포함된다.
  (3) 교육의 의무
  모든 국민은 보호하는 어린이에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할
의무를 진다. 의무교육은 무상으로 한다. 납세의 의무와 국방의 의무는 고전적인
국민의 의무에 해당되나 교육의 의무는 현대헌법의 생존권적 기본권으로서
교육을 받을 권리를 인정해줌과 동시에 문화국가를 지향하는 현대국가가 어린이를
보호하는 친권자 또는 후견자에게 초등교육만은 취학케 할 의무를 부과한 것이다.
  (4) 근로의 의무
  모든 국민은 근로의 의무를 진다. 우리 헌법에서는 근로의무의 내용과 조건을
민주주의 원칙에 따라 법률로 정하도록 하였다. 근로의 의무는 민주주의 원칙을
전제로 하고 있으므로 그 내용과 조건이 사회주의 국가에서와 같은 강제노동의
의미를 가질 수는 없다.
  (5) 환경보전의 의무
  국민은 환경보전을 위하여 노력해야 한다. 따라서 국민은 환경을 오염시키지 아니하
고
공해방지시설을 설치할 의무를 지며 이를 위반한 경우에는 행정적.사법적 제재를
받게 된다.
  (6) 재산권행사의 공공복리의무
  우리 헌법은 재산권의 사회적 의무성을 규정하여 "재산권의 행사는 공공복리에
적합하도록 하여야 한다"고 하였다. 따라서 국가는 공공복리를 위하여 법률로써
재산권의 행사를 제한할 수 있다.

    5. 통치구조
  1. 권력분립의 원리
  현대 국민주권국가는 국가권력을 정부에만 허락하지 않고 정부에 대립되는 국민
자신들의 국가기관을 창설하였다. 이것이 바로 국가기관으로서의 국민이란
지위이다.
  따라서 국민주권국가에서는 국가권력을 제 1차적으로 양분하여 국가기관으로서의
국민과 정부에 부여하고 통치권을 받은 정부는 다시 이 권한을 제 2차적으로
입법부.행정부.사법부 및 헌법재판소에 부여한다. 그러므로 국민주권국가에서
국가권력은 국가기능기관으로서의 국민.입법부.행정부.사법부.헌법재판소의 5기관에
분장된다고 하겠다.
  (1) 삼권분립제도
  1) 의의
  권력분립(separation of powers, Gewaltenteilung)의 이론은 존 로크와 몽테스키외
에
의하여 완성되었다. 몽테스키외의
권력분립론은 국가권력의 합리화를 위한 조직원리가 아니고 당시의 자유주의사상을
기반으로 시민의 정치적 자유를 보장하기 위한 정치기술적 원리였다.
  2) 내용
  권력분립론은 적극적으로 국가권력을 구성하는 조직원리가 아니고 소극적으로
국가권력의 일방적 집중을 방지하고 권력의 남용을 방지하려는 소극적 원리였다.
그것은 입법권.행정권.사법권의 분리를 전제로 하고 이를 각각 독립기관에 분담시키는
동시에 권력담당기관의 상호견제를 도모하여 권력균형을 그 중대한 수단으로
삼는다. 따라서 권력분립론에 반드시 따르는
'견제와 균형의 원칙'(principle of checks and balances)은 인간의
심리를 이용한 교묘한 정치기술인 것이다. 이와 같은 몽테스키외의 권력의 억제와
권력상호간의 균형의 원칙은 근대자유주의국가 및 입헌주의국가의 모든 헌법의
기본적 구조원리로서 채택되었다.
  3) 현대적 변용
  이러한 권력분립론은 현대국가에 오면서 많은 공명과 함께 비판도 받았는데,
특히 국민주권사상과 복지국가적 적극국가화, 그리고 정당국가화의 경향에 따라
그 실질적인 기능을 제대로 발휘하지 못하게 되자, 뢰벤슈타인은 국가기능의
분리로서 정책결정.정책집행.정책통제의 분리를 주장하였다.
  (2) 정부형태
  정부형태란 권력분립의 원리가 권력구조에 어떻게 적용되는가 하는 것을 말한다.
전통적으로 입법부와 행정부의 관계를 중심으로하여
대통령제.의원내각제.제 3의 유형으로 분류하였으나 오늘날에는 주로 권력통제의
여부에 따라 전제주의적 정부형태와 입헌주의적 정부형태로 분류된다.
  1) 대통령제
  대통령제는 1787년 미국 필라델피아의 헌법회의에서 유래한다. 그 제도적
내용은 입법부와 행정부를 서로 독립시켜 국무위원의 국회위원 겸직이 금지되고,
국무위원의 국회출석발언권과 행정부의 법률안제출권이 없으며, 대통령의
법률안거부권이 인정된다. 행정부의 일원성인데, 대통령은 국가원수인 동시에
행정부의 수반이며, 국무회의는 자문기관이다. 양원제가 대부분이고 부통령제가
있는 것이 원칙이다.
  대통령의 장점은 임기 중 정국의 안정, 정책의 계속성 보장, 소수자의 이익보호,
국회의 졸속입법방지 등을 들 수 있고, 단점으로는 대통령 독재의 위험성,
국정의 통일적 수행의 방해, 입법부와 행정부의 충돌시 그 해소방법을 찾기
어렵다는 것 등이다.
  2) 의원내각제
  내각책임제는 1688년 영국의 명예혁명 후 특수한 상황에서 제도적으로
성립되었다. 그 후 의원내각제의 제도적 내용은 국가원수의 국정에 대한
초연성, 정부의 이원성, 내각의 성립과 존속의 국회의존, 국회의
내각불신임권과 정부의 국회해산권, 각원의 의원겸직, 내각의 의결기관성
등을 들 수가 있다.
  그 장점은 민주적 요청에 적합하다는 것, 책임정치의 구현, 내각과 국회의
이원일체적 국정수행과, 내각과 국회의 대립이 신속히 해결된다는 점이다.
그러나 단점으로 국회와 내각이 같은 정당에 의해 독점될 경우에 이에
대한 견제장치가 없다는 점이고, 다수정당이 난립될 때에는 정국의 불안정이
우려되며, 국회가 정권획득을 위한 정쟁장소로 될 우려가 있다는 점이다.
  3) 이원정부제
  이원정부제는 1919년 바이마르헌법과 1958년 드골헌법의 정부형태가 여기에
속하며, 그 제도적 내용은 의원내각제의 요소와 대통령제의 요소가 결합되어
있고, 평시에는 내각수상이 행정권을 행사하고 국회에 대하여 책임을 지지만
위기에 있어서는 대통령이 행정권을 행사한다. 대통령은 의회에서 독립하고,
위기시에는 대통령에게 국정의 영도자적 지위가 부여된다.
이의 장점은 평시에는 의원내각제적으로 운영되므로 국회와 행정부의 마찰을
회피할 수 있고, 국가가 위기에 처한 때 대통령의 강력한 통치로 신속.안정된
국정처리를 할 수 있는 점이다. 그러나 단점은 내각과 국회의 대통령에
대한 견제권이 약화되어 독재화될 우려가 있는 점이다.
  4) 의회제정부형태
  입법부가 모든 권력을 독점하고, 집행부는 입법부에 종속되어 있는 정부형태를
의미하는데, 국회는 단원제가 원칙이고, 국가에 원수를 두지 않는 것이
보통이다. 스위스헌법, 1936년 스탈린헌법 이래 1990년 이전의 소련헌법이
여기에 속한다.
  (3) 우리나라의 정부형태
  우리나라의 정부형태는 엄격히 말하면 대통령제.의원내각제.이원정부제의
절충적 형태이지만, 국정이 대통령 중심으로 행해지고 행정부의 수반과
국가원수가 동일인격인 대통령인 점에 비추어 현실적으로는 대통령제라고
하는 것이 좋을 것이다. 즉 국가의 중요권력을 국가원수로서의 대통령에게
집중시키는 권력집중의 원리와 견제.균형의 원리에 입각한 입법.행정.사법의
3권분립의 원리를 동시에 채택하여 절충하고 있다. 그러나 대통령의
상대다수 선거제와 간선제방법의 도입, 부통령의 부재, 견제수단의
불균형 등이 문제점으로 지적되고 있다.
그러나 정부형태의 문제는 각국의 정치환경 등 역사적 조건에 의하여,
특히 권력담당자와 국민의 민주적 운용 여부에 따라 그 성패가 좌우되므로
그 제도적 장단점은 상대적인 의미를 갖는 것이라 하겠다.

  2. 국회
  (1) 국회의 지위
  1) 국민대표기관으로서의 국회
  보통 국회는 국민의 대표기관이라고 한다. 그러나 이것을 헌법상으로 볼 때
대표기관이라는 데에 관해서 네 가지 견해가 있다. 첫째는 국민과
국회간의 대표관계를 법적 위임관계라 하고(법적 위임관계설), 둘째는
법정대표관계라 하며(법정대표설), 셋째는 국민과 국회간에 법적인 대표.대리를
인정하지 않고 정치적 대표관계라 하고(정치적 국민대표설), 넷째는 국민과
국회화의 관계를 헌법대표관계라고 한다(헌법적 국민대표설). 그런데
헌법에서 국민을 대표한다고 할 때 이 헌법의 규정은 어떻게 해석해야 할
것인가? 헌법의 규정을 솔직이 그대로 받아들이고 또 실제적으로 관념되어온
국민대표의 관념과 일치시키는 의미에서 우리나라 학자들은 우리 헌법에는
그와 같은 명문규정은 없으나 전체적 헌법질서에서 대표관계가 인정되는
이상 엄연한 헌법상의 국민대표기관이라 설명한다.
  2) 입법기관으로서의 국회
  국회의 가장 본질적이고 역사적인 권한은 입법에 관한 권한이다. 그러나
국회가 입법부라고 하지만 입법권이 국회에 전속되고 다른 기관은
입법에 관여하지 못함을 말하는 것은 아니며, 또 국회가 입법권 이외에
다른 권한을 가지지 않는 것을 말하는 것도 아니다. 국가의 사회적.경제적
기능의 확대에 따른 국가행정의 고도의 기술화로 인하여 실질적인 입법권은
국회로부터 행정부에로 옮아가고 있다고 볼 수 있다.
  3) 국정감시.비판기관으로서의 국회
  정당국가화, 행정국가화의 경향에 따라 국회의 국민대표기관성, 입법기관성이
약화되면서 국회의 국정감시.비판기능이 실제 정치운용상 국회의 중대한
기능으로 나타나고 있다. 그것은 국회가 국민의 대표기관으로 민의를
반여시켜 입법 기타 중요한 국가의사구성에 참여하는 동시에, 행정부가
운영하는데에 있어서 진실한 의미에서 주권자인 국민의 의사에 따른 정치를
하는가를 감시하는 권한을 가지고 있기 때문이다.
  (2) 국회의 구성
  1) 양원제와 단원제
  우리나라 헌법은 단원제를 채택하고 있다. 양원제가 좋으냐 단원제가 좋으냐에
관해서는 여러 가지 의론이 있다. 우리나라 헌법에서도 최초에 단원제를
채택하였다가 1차 헌법개정에 의하여 양원제로 되고 제 3공화국 이후부터 다시
단원제로 환원하였다. 군주국이나 연방국가에 있어서의 양원제는 사회구조상
또는 합리적 목적에 그 제도적 가치를 발견할 수 있는데, 기타의 국가에
있어서의 양원제는 이와 같은 절대적인 이유를 발견할 수 없으므로 양원제를
채택하기도 하고 단원제를 채택하기도 한다.
  국회의 구성에 있어서 양원제의 장점으로는 권력분립주의의 구현으로서
행정부에 대한 입법부의 지나친 우월을 견제할 수 있고, 국회의 심의를
신중히 하여 경솔한 의결과 과오를 방지할 수 있으며, 상원은 국회와
정부간의 충돌을 완화하는 장소가 될 수 있다는 점을 들 수 있다.
단점으로는 국회기능이 지연되고 막대한 비용을 필요로 하고, 국회의
책임소재가 불분명하고 국회를 양원에 분리하므로 행정부에 대한 국회의
지위가 저하된다. 이론적으로 볼 때 양원의 의견이 불일치되면 그 일권은
불필요한 존재이고 만일 양원의 의견이 불일치되면 그 일권은 불필요할
존재이고 만일 양원의 의견이 불일치되면 국민의사의 정치적 대표에 있어
모순을 의미하게 된다는 점 등을 들 수 있다. 단원제의 장단점으로는 위에
설명한 양원제의 장점에 표리되는 장단점을 가졌다.
  2) 국회의원의 선거
  국민주권국가에서는 직접민주정치국가를 제외하고는 주권자인 국민의
의사를 될 수 있는 대로 반영시켜야 한다는 요청에 의하여 중요한 국가기관을
선거에 의하여 선출한다. 어느 국가기관을 선거에 의하여 결정할 것인가의
문제는 국가에 따라 다르다. 그러나 국회의원 특히 하원의원만은 선거에
의하여 선출한다는 것은 공통된 현상이다.
  (가) 선거와 선거권
  선거는 다수인의 복수의사에 의하여 국가기관에 취임할 사람을 결정하는
합성행위이다. 따라서 선거는 다수인이 하는 합성적 행위를 말하며
개개인의 선거인단구성분자의 개개의 투표행위를 말하는 것은 아니다.
개개의 선거인은 선거인단이라는 국가기관에 참가하여 그 부분기관으로서
합성행우이의 일부인 투표를 하는 데 불과하다. 선거권은 국민이 법률의
규정에 의하여 누구든지 선거인단이란 국가기관에 당연히 참가할 수
있는 권리이다. 이것은 선거인단의 부분기관으로서 개개 국민이 직접투표에
참가하는 권리와는 구별된다.
  (나) 선거제도
  국회는 국민의 보통.평등.직접.비밀선거에 의하여 선출된 의원으로 구성되며
국회의원의 임기는 4년이다. 우리나라의 선거제도는 소선거구제.다수대표제와
비례대표제를 병행하고 있다.
  (3) 국회의 운영
  1) 회기 및 집회.개회.폐회.휴회
  (가) 회기
  국회가 활동능력을 가진 기간을 회기라고 한다. 회기는 집회당일부터 시작된다.
회기가 만료되면 국회는 당연히 스스로 폐회한다.
  (나) 국회의 회의 종류
  ㄱ)정기회 : 매년 1회 정기적으로 소집되는 국회를 정기회라 한다. 국회의
정기회는 매년 1회 집회하는데 정기회의 회기는 100일을 초과할 수 없도록
규정하고 있다.
  ㄴ) 임시회 : 국회의 임시회는 임시 긴급한 필요가 있을 경우에 집회되는
회로서 대통령 또는 국회의 재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의하여 집회한다.
임시회는 30일을 초과할 수 없다.
  (다) 휴회 및 폐회
  국회는 의결로 기간을 정하여 폐회할 수 있다. 휴회란 회기 중 일시 국회의
활동을 중지하는 것을 말한다. 국회의 회기는 정기회이건 임시회이건 집회 후
즉시 정하여야 하는데, 폐회는 회기의 종료에 따라 스스로 행한다.
  2) 의사절차
  (가) 정족수
  정족수에는 의사능력에 관한 정족수와 의결능력에 관한 정족수의 두 가지가
있다. 전자는 국회가 의사를 하는 데 필요한 수를 말하고 후자는 의결을 하는데
필요한 수를 말한다. 우리나라 헌법은 세계대세에 따라서 국회는 헌법
또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원
과반수의 찬성으로 의결한다. 그리고 의결정족수에 관하여 헌법에 특별한
규정이 있는데 헌법개정안의 의결, 국회의 재의결, 국무총리.국무위원의
해임건의, 탄핵소추의 의결, 국회의원 제명의결 등이 있다.
  (나) 의사공개의 원칙
  국회의 의사공개는 국회제도의 본질의 하나로서 요청되는 국사의
공개토론과 국민의 국사비판에 절대로 필요한 것이다. 그러므로 우리 헌법도
국회의 회의는 공개한다는 의사공개의 원칙을 선언하였다. 그러나
의사의 공개는 비밀정치의 배제와 국민의 국사비판의 정신에 위반되지
않는 한도 안에서 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정될 경우에는
국회의 의결에 의하여 비밀회도 할 수 있다. 비밀회의 의결은 출석의원 과반수의
찬성으로 한다.
  (다) 회기계속의 원칙
  회기 중에 의결하지 아니한 의안은 다음 회기에 계속하지 아니하는 것을
회기불계속의 원칙이라 한다. 우리나라에 있어서는 회기불계속의 원칙을
인정하지 않고 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기 중에 의결되지
못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만 국회의원의 임기가 만료된 때에는
예외로 하고 있다.
  (라) 일사부재의의 원칙
  회기 중에 부결된 안건은 그 회기 중에 다시 제출하지 못하는 것을
일사부재의의 원칙이라고 한다. 이것은 국회의 의사가 일단 확정되었으므로
이것을 재의함은 아무런 실리가 없고 의사진행에 많은 장애를 가져오기
때문이다. 이 원칙은 소수파의 의사방해를 방지하는 데 효과가 있다.
  (4) 국회의 권한
  1) 입법에 관한 권한
  (가) 입법권의 개념
  헌법 제 40조는 "입법권은 국회에 속한다" 라고 하여 국회가 입법권을
가진다는 것을 규정하고 있다. 입법권은 의회제도하에서 국회가 가지는
가장 본질적이며 전통적인 권한이다. 원래 국가권력을 입법권.행정권.사법권의
셋으로 분류하여 이를 각각 상이한 독립기관에 부여한 것은 국민의 자유와
권리를 보장하려는 자유주의적.입헌주의적 정치상의 기술요청에서 유래한
것이지, 국가권력의 이론적.본질적인 분류가 아니었다. 따라서
입법권.행정권.사법권의 개념 및 3권의 명백한 구별은 어려우며 국회의
입법권의 개념에 대하여서도 견해가 대립하고 있다.
입법에 관한 권한에 대하여는 실질설과 형식설이 있다.
실질설은 입법이란 실질적 의미의 법률을 제정하는 것이라는 주장이다.
즉 실질적 의미의 법률이란 국민의 권리.의무를 규정하는 법규를 말한다.
형식설은 입법이란 형식적 의미의 법률을 제정하는 것이라는 주장이다.
즉 형식적 의미의 법률은 실질적 의미의 법률에 대응하는 개념으로서
법률의 내용 여하를 막론하고 다만 법률정립에 있어서 일정한 형식에
따라서 개정되는 법률을 말한다.
  그런데 현대국가에 있어서 헌법 밑에 있는 최고헌법기관인 국회의 입법권의
내용은 특히 헌법규정에 위반되지 않는 한 모든 것이 그 대상이 될 수 있다.
그리고 명령은 법률보다 하위법규범이므로  이 하위법규범을 구속하기 위한 법률제정
이 포함
된다. 헌법 제40조의 입법은 실질적 의미의 법률제정으로 보는 것보다 오히려 법률의
형식으로서 제정되는 형식적 의미의 법률제정을  그 내용으로 하고 있다고 해석하는
것이 타
당할 것이다.
  국회가 입법권을 가진다는 것은 국회만이 입법에 관한 모든 행위를 배타적으로
할 수 있다는 의미가 아니며, 따라서 입법과정에서는 다소간 행정부의 관여를
인정할 수 있다. 특히 의원내각제의 국가에 있어서는 이러한 경향이 많다는
것을 지적할 수 있다. 우리나라 헌법에서는 대통령의 법률안거부권, 정부의
법률안제출권, 국회출석발언권을 인정함과 동시에 헌법이 인정한 예외로서
대통령의 긴급명령권 등과 위임명령.집행명령을 발할 수 있게 하였는데,
이는 국회의 입법권에 행정부가 관여할 수 있음을 인정한 중요한 경우이다.
기타 법률 이외에 입법에 관한 권한으로는 헌법개정에 관한 권한,
조약체결비준에 관한 동의권이 있다.
  (나) 입법절차
  ㄱ) 법률안 제출 : 법률안의 제출권은 국회의원과 정부에 있다. 국회의원이
법률안을 발의함에 있어서는 의원 20인 이상의 찬성을 얻어 의장에게
제출한다. 정부가 법률안을 제출함에는 국뭉회의의 심의를 거쳐야 한다.
  ㄴ) 법률안의 심의 : 법률안이 제출되면 의장이 이를 인쇄하여 의원에게
배부하고 국회에 보고하며 소관 상임의원회에 회부한다. 위원회의 심사가
끝난  법률안은 본회의에 회부된다. 법률안의 의결은 보통 의결정족수, 즉
재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.
  (다) 법률의 성립
  ㄱ) 대통령의 서명.공포 : 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송되면
대통령은 국무회의에 심의를 거쳐 이에 서명함으로써 법률로 성립되며,
대통령은 15일 이내에 이를 공포하여야 한다. 대통령의 서명은 법률의
성립요건이고 공포는 법률의 효력발생요건이다. 대통령은 확정된 법률을
지체없이 공포해야 할 헌법상의 의무를 지고 있으나, 이를 이행하지 않을
경우에는 국회의장이 법률을 공포한다.
  ㄴ) 법률의 효력발생시기 : 법률 자체에 시행일자에 관한 특별한 규정이
없을 경우에는 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생한다고
헌법은 규정하고 있다.
  ㄷ) 대통령의 법률안거부권 : 대통령의 법률안거부권이란 국회에서 의결되어
정부에 이송해온 법률안에 대하여 대통령이 이의가 있을 때 이것을 국회의
재의에 붙이는 대통령의 권한이다. 이와 같이 대통령이 법률안을 거부함에느
두 가지 경우로 나눌 수 있다. 첫째는 환부거부로 대통령이 국회에서 의결된
법률안에 대하여 이의가 있을 때에 국무회의의 심의를 거쳐 15일 이내에
이의서를 붙여 국회로 환부하고 그 재의를 요구하는 경우를 말한다.
환부거부에 있어서 대통령이 일부거부 또는 수정거부를 할 수 있느냐에
대해서 현행헌법은 제53조 3항에서 대통령은 법률의 일부에 대하여 또는
법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다고 규정하고 있다. 둘째는
보류거부(pocket veto)로 이송되어 온 후 15일 이내에 법률안을 의결한
의원의 임기가 끝나서 폐회되었을 경에는 국회에 환부하여도 당해 의원의 임기가 완전
히
종료하였으므로 환부할 수 없는 경우를 말한다. 이러한 경우에는 그
법률안은 폐기된다. 우리나라는 회기계속의 원칙을 취하고 국회가 폐회
중인 때도 환부하여야 한다고 하며 보류거부는 인정하지 않고 있다.
  (라) 입법권의 한계
  국회에 입법재량권을 부여했다 하여도 이는 무조건적인 것이 아니라 이는
일반적.구체적 법률의 제정으로서 헌법에 위반되거나 헌법개정의 내재적
한계를 벗어난 입법은 할 수가 없다.
  2) 재정에 관한 권한
  (가) 조세법률주의
  조세의 종목과 세율은 법률로써 정한다. 조세란 국가 또는 공공단체가 그
경비에 충당하기 위하여 국민으로부터  무상으로 강제적으로 징수하는 재화를 말하며
반드시
조세라는 형식의 명칭을 사용하지 않아도 이에 속한다. 조세에 대해서는 매년 국회의
의결을
요하는 일년세주의도 있으나, 우리나라 헌법은 일단 국회의 의결이 있으면 이를 변경
할
경우를 제외하고는 다시 국회에 부의하지 않고 부과.징수할 수 있는 영구세주의를
채택하고 있다.
  (나) 예산심의확정권
  ㄱ) 예산의 개념 : 예산이란 한 회계연도에 있어서 국가의 세입.세출의
예산준칙을 내용으로 하고 국회의 의결에 의하여 성립하는 국법형식이다.
예산은 국가기관만을 구속하며 법률과 같이 일반국민을 구속하는 것은 아니다.
  ㄴ) 예산의 심의 : 예산은 정부가 매 회계연도마다 편성하여 매년 개시
90일 전까지 국회에 제출해야 한다. 예산안의 제출권은 정부에만 있고
국회에는 없다. 이 예산은 국가의 총수입과 총지출을 계산하고 이것을
통합하여 단일예산으로 편성해야 한다. 즉 총계단일예산주의이다.
예산안의 심의 및 수정 : 정부가 제출한 예산안은 국회의 의결로 성립된다.
이 의결은 회계연도 개시 30일 전까지 하여야 한다. 국회는 정부안에
대한 폐지.삭감(소극적 수정)은 할 수 있으나, 원안의 증액.수정 또는
신항목 설치(적극적 수정)는 정부의 동의없이는 할 수 없다.
  임시예산 : 예산은 정부가 회계연도 개시 90일 전까지 국회에 제출하는데
국회가 회계연도가 개시되기 30일 전까지 이것을 의결하지 못한 때에는
정부는 국회에서 예산이 의결될 때까지 공무원의 보수와 사무처리에 필요한
기본경비, 헌법 및 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지비와
법률상 지출의 의무있는 경비와 이미 예산상 승인된 계속비에 대해서는
전년도 예산에 준하여 세입으 범위 안에서 지출할 수 있다.
계속지의 의결 : 헌법은 매년 예산안을 편성하여 국회에 제출해야 한다는
예산 1년주의의 원칙을 채택하고 있다. 그러나 정부는 특별히 한 회계연도를
넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 연한을 정하여 계속비로서 국회의
의결을 얻어야 한다.
  추가경정예산안 : 예산이 성립한 뒤에 생긴 사유로 인하여 예산에 변경을
가할 필요가 있을 때에는 정부가 추가경정예산안을 편성하여 국회에 제출할
수 있다.
  ㄷ) 예산의 효력 : 예산은 1회계연도에 한하여 효력을 가진다. 예산은 법률과
달라서 일반국민은 구속하지 않고 국가기관만 구속한다.
  ㄹ) 기채동의원 : 예산 외에 국가부담이 될 계약체결에 대한 동의권,
예비비의 설치에 대한 의결권과 그 지출에 대한 승인권, 결산심사권, 국가
또는 국민에게 재정적 부담을 지우는 조약체결.비준에 대한 동의권 등은
국회의 기타 재정에 관한 권한에 속한다.
  3) 일반국정에 관한 권한
  (가) 국무총리.국무위원해임건의설
  국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다.
대통령의 국회해산권폐지와 균형을 맞추기 위한 것이다. 해임건의는
국회재적의원 3분의 1이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의
찬성이 있어야 한다.
  (나) 탄핵소추권
  헌법 제 65조에 의하면 국회는 대통령을 비롯한 고급공무원이 그
직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위비한 때 탄핵소추를 할 수 있다고
규정하고 있다.
  ㄱ) 탄핵대상자 : 헌법을 탄핵대상자로서
대통령.국무총리.국무위원.행정각부의 장.헌법재판소.법관.중앙선거관리위원회
위원.감사원장.감사위원 기타 법률이 정한 공무원으로 규정하고 있다.
  ㄴ) 탄핵사유 : 탄핵대상자가 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한
경우를 탄핵사유가 되지 않는다.
  ㄷ) 탄핵절차 : 탄핵소추는 국회가 하고 탄핵심판은 별도로 구성되어 있는
헌법재판소가 담당한다. 국회의 탄핵소추의 발의는 국회재적의원 3분의 1
이상의 찬성이 있어야 하고, 그 의결은 재적의원 과반수의 찬성이 있어야
한다. 다만 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 찬성이
있어야 한다. 다만 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와
재적의원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다. 탄핵심판은 헌법재판소가
관장한다.
  ㄹ) 탄핵심판의 효과 : 탄핵소추의 의결이 국회에서 성립하면 의결을
받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 일단 그 권한 행사가 정지된다. 그리고
탄핵심판의 효과는 공직으로부터 파면에 그친다. 그러나 탄핵심판에
의하여 파면된 자는 민.형사의 책임이 면제되는 것이 아니고, 일반
재판기관에서 심판을 받는 것은 별개의 문제이다.
  (다) 기타 일반국정에 관한 권한
  국회출석요구권 및 질문권.선전포고.국군외국파견.외국군 국내주둔에 대한
동의권.일반사면에 대한 동의권 대법원장임명에 대한 동의권.긴급명령권
등에 대한 승인권.계엄해제요구권.중앙선거관리위원회 위원의 일부선출권
등이 있다.
  4) 국정조사.감사권
  제헌헌법과 제 3공화국 헌법은 국정감사권을 규정하였으나 제 4공화국
헌법은 이를 삭제하였다. 제 5공화국 헌법 제97조는 "국회는 특정한
국정사안에 관하여 조사할 수 있다"고 하여 국정조사권만을 규정하고
있었다. 제 6공화국 헌법은 "국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에
대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과
증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다. 국정감사 및 조사에 관한 절차
기타 필요한 사항은 법률로 정한다"고 규정하여 국정감사권을 부활하고
있다(헌법 제61조).
  5) 국회내부사항에 대한 자율적 권한
  의사규칙제정권.의사진행에 관한
자율권.내부경찰권.국회가택권.내부조직권.의원신분에 관한 권한 등을
국회는 가진다.
  (5) 국회의원의 지위
  1) 의원의 헌법상의 지위
  우리 헌법에는 국회의원의 지위에 대하여 바이마르헌법과 같이 의원은
전국민의 대표자라는 표현은 없다. 그러나 우리 헌법에서는 의원이
누구에게도 구속당하지 않고 표결을 자유로이 할 수 있다는 제45조의
규정과 국회의원도 공무원의 한 사람으로서 국민전체에 대한 봉사자라는
제7조의 규정은 의원이 국민전체의 대표자라는 헌법 전체구조상의
원리를 뒷받침하기도 한다. 그러므로 국회가 헌법상 국민의 대표기관인
것과 같이 국회의원도 헌법상 국민의 대표기관이다.
  2) 의원자격의 발생과 소멸
  직선이건 비례대표제에 의하건 당선되면 헌법과 법률이 정한 임시개시와
동시에 의원자격이 발생한다. 의원자격의 소멸은
임기만료.사직.퇴직.제명.자격심사 등의 다섯 가지 사유가 있다.
  3) 의원의 임기
  국회의원의 임기는 4년이다.
  4) 의원의 의무
  첫째, 국회의원은 넓은 의미의 국가공무원에 속한다. 따라서 국회의원이
가진 권한은 공무원으로서 국민의 권리를 위해 행동하여야 할 의무를
당연히 진다. 둘째, 국회의원은 청렴의 의무가 있다. 이 청렴의 의무를
보장하기 위하여 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를
행하며, 그 지위를 남용하여 국가.공공단체 또는 기업체와의 계약이나
그 처분에 의하여 재산상의 권리.이익 또는 직위를 취득하거나 타인을
위하여 그 취득을 알선할 수 없다. 셋째, 국회의원은 법률이 정하는 직을
겸할 수 없다.
  5) 의원의 특권
  (가) 발언.표결의 자유
  국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 밖에서
책임을 지짖 아니한다. 이것을 의원의 발언.표결의 면책특권이라 한다.
  (나) 불체포특권
  국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이
체포 또는 구금되지 아니한다. 국회의원이 회기 전에 체포 구금된 때에는
현행범인이 아닌 한, 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다.
이것을 의원의 불체포의 특권이라 한다.

  3. 행정부
  (1) 대통령
  1) 대통령의 지위
  (가) 국가원수로서의 지위
  헌법 제66조 1항은 "대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를
대표한다"고 규정하고 있다. 대통령이 국가원수로서 헌법상 갖는 지위는
외국에 대하여 국가를 대표한다. 국내외에서 국민을 대표한다. 국가와 헌법의
수호자이다(헌법 제66조 2항). 평화적 통일의 책임자이다(헌법 제66조 3항).
국정조정자로서의 지위이다. 대외적으로 국가를 대표하고 대내적으로
국가기관의 기능을 중립적 입장에서 조정한다.
  (나) 행정부수반으로서의 지위
  ㄱ) 행정권의 실질적 수반 : 우리 헌법이 행정권은 대통령을 수반으로 하는
정부에 있다고 규정하고 있는 것은 결국 대통령이 행정권의 실질적
수반이라는 뜻이다. 행정권의 수반이라는 것은 행정권을 가진 정부의
최고책임자이며 고유한 행정권행사는 물론이고 모든 행정기관을
지휘.감독하는 지위에 있는 자라는 뜻이다.
  ㄴ) 헌법상 정부기관의 조직권자 : 대통령은 국무총리.국무위원.행정각부의
장을 임명하여 중앙행정기관을 조직한다. 또 감사원장.감사위원을 임명하여
감사원을 조직한다.
  ㄷ) 국무회의의 의장 : 우리 헌법은 미국식 대통령제와는 다르게 헌법상
심의기관으로서의 국무회의를 두었다. 대통령은 이와 같은  국무회의의
의장이 된다.
  ㄹ) 입법부.사법부의 수반과 병립적 지위 : 수반으로서의 대통령은
입법권.사법권을 장악하고 있는 입법부.사법부의 수반과 병립적 지위에 있다.
  ㅁ) 특권과 겸직금지 : 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를
제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다. 그러나 직무수행에
있어서 헌법과 법률에 위배된 행위를 하면 탄핵소추의 대상이 된다.
그리고 대통령은 국무총리.국무위원.행정각부의 장 기타 법률이 정하는
공사의 직을 겸할 수 없다.
  2) 대통령의 선거
  (가) 선거기관
  대통령은 국민의 직접선거에 의하여 선출된다. 이는 국민의 정부선택권을
보장하기 위한 것이다.
  (나) 피선자격
  대통령으로 선거될 수 있는 자는 국회의원의 피선거자격이 있고, 선거일
현재 40세에 달하여야 한다.
  (다) 선거절차
  ㄱ) 입후보 : 대통령에 입후보하려는 자는 정당의 추천 또는 법률이 정하는
수의 대통령선거인의 추천을 받아야 한다. 헌법은 입후보에 특별한 조건을
붙이지 아니하였다. 입후보를 용이하게 하여 자유경쟁을 노린 것이다.
  ㄴ) 선거 : 대통령선거권자의 투표 중 최고득표자를 당선자로 한다.
  최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한
공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다. 대통령후보가 1인일
때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의 1 이상이 아니면 대통령으로
당선될 수 없다.
  ㄷ) 선거기일 : 임기만료 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다.
  ㄹ) 보궐선거제도의 폐지 : 현행헌법에는 보궐선거제도가 없다. 따라서
대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로
그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거하고 임기는 그때부터
5년이 시작된다.
  (라) 대통령의 임기
  대통령의 임기는 5년이며 중임할 수 없다. 즉 5년 단임제이다. 이는
우리 헌정사에 있어서 오점인 장기집권을 근본적으로 방지하기 위하여
연임은 물론 중임까지 금하여 평생 두번 다시 못하게 한 것이다. 그리고
임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정안 당시의 대통령에
대해서는 효력이 없음을 명문으로 규정하였다.
  (마) 권한대행
  대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는
1차적으로 국무총리가 그 권한을 대행하고 2차적으로는 법률이 정한
국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.
  3) 대통령의 권한
  대통령의 권한을 국가원수.행정권의 수반으로서 행정에 관한 권한,
입법에 관한 권한, 사법에 관한 권한으로 분류할 수 있다.
  (가) 행정에 관한 권한
  ㄱ) 행정의 최고결정권 : 대통령은 행정권의 주체인 정부의 수반으로서
  행정의 최고결정권을 가지고 있다. 행정은 대통령의 책임 아래 수행된다.
따라서 대통령은 하부행정기관에 대한 지휘.감독권을 가진다.
  ㄴ) 법률집행권 : 대통령은 국회가 의결한 법률에 대하여 서명.공포할
뿐만 아니라 행정권의 수반으로서 집행하는 권한을 당연히 가진다.
  ㄷ) 외교권 : 대통령은 외국에 대하여 국가를 대표하는 국가원수로서의
지위를 가지고 있다. 그리하여 대통령은 조약을 체결.비준하고, 외교사절을
신임.접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 하는 권한을 가지고 있는데
국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
  ㄹ) 군통수권 : 대통령은 헌법과 더불어 법률이 정하는 바에 의하여 국군을
통수한다. 이것은 대통령의 국군통수권을 규정한 것인데, 이것은 국가의
원수로서의 지위에서 오는 권한이며 국군최고사령관으로서 국군을
지위.통솔하는 것을 말한다. 우리나라는 통수권독립의 원칙을 배척하고
군령의 독립을 허용하지 않는다.
  ㅁ) 긴급명령권, 긴급제정.경제처분명령권 : 헌법 제76조는 "대통령은
내우.외환.천재.지변 또는 중대한 재정.경제상의 위기에 있어서 국가의
안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고
국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한
재정.경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을
발할 수 있다"(동조 제1항). " 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한
교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고
국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을
발할 수 있다"(동조 제2항)고 규정하고 있다.
이 긴급명령권과 긴급재정.경제명령권.처분권제도는 제 1공화국 헌법과
제 3공화국 헌법에 규정되어 있었던 것을 제 5공화국 헌법의 비상조치권을
폐지하고 제 6공화국 헌법에서 부활한 것이다. 이 긴급명령은 국회의 승인을
얻은 경우에는 법률의 효력을 가지기 때문에 국회입법권에 대한 침해가
될 수 있고, 국민의 기본권을 제한할 수 있는 점에서 국가긴급권의 하나이다.
긴급재정.경제명령권이나 처분권도 국회의 집회를 기다릴 여유가 없는
경우에 한하여 인정되는 국가긴급권이다. 그러나 이 국가긴급권은
제 4공화국의 긴급조치권이나 제 5공화국의 비상조치권이 헌법을 정지하는
권한까지 있었던 데 비하여 법률대체적인 효력을 가지는 데 불과하므로
훨씬 약화되었다고 하겠다.
  ㅂ) 계엄선포권 : 대통령은 전시.사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에
있어서 병력으로 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가
있을 때에는 계엄을 선포할 수 있다. 대통령은 계엄을 선포한 때에는
지체없이 국회에 통고하여야 하며 국회가 계엄의 해제를 요구한 때에는
해제하여야 한다.
  ㅅ) 공무원임명권 : 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을
임명한다.
  ㅇ) 영전수여권 : 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을
수여한다. 대통령의 영전수여권은 국가원수로서의 지위에서부터 가지는 권한이다.
  ㅈ) 정당해산제소권 : 대통령은 정부를 대표하여 그 정당이  그 목적이나
활동에 있어서 민주적 기본질서에 위배되거나 국가의 존립에 위해가 된다고
생각되는 경우에는 헌법재판소에 그 정당의 해산을 제소할 수 있다.
  ㅊ) 재정에 관한 권한 : 정부는 국가운영에 필요한 예산을 편성하여 이를
국회에 제출하고 그 의결을 거쳐 집행한다. 그 외에
계속비.예비비.추가경정예산안.기채 및 예산의 국가부담계약 등에 관해서도
정부가 발안하여 국회의 동의를 얻어서 집행하게 된다.
  (나) 입법에 관한 권한
  ㄱ) 법률안제출권 : 우리나라는 정부에 대하여 법률안제출권을 인정하고
있다. 이것은 정부의 수반으로서의 대통령이 가지는 권한이라 할 수 있다.
  ㄴ) 법률공포권 : 대통령은 국회에서 의결된 법률안을 이송된 날로부터
15일 이내에 공포하여야 한다. 그런데 대통령은 그 법률안에 이의가 있으면
국회에 환부할 수 있으나 국회에서 재의결하면 법률로서 확정된다.
또 15일 이내에 재의를 요구하지 않을 경우에도 법률안은 법률로서
확정된다. 만일 확정된 법률안을 대통령이 5일 이내에 공포하지 않으면
대통령의 법률공포권에 대한 예외로서 국회의장이 그 법률을 공포한다.
  ㄷ) 법률안거부권 : 대통령은 법률안에 이의가 있을 때에는 법률안이 정부에
이송된 후 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하여 그 제의를 요구할
수 있다.
  ㄹ) 헌법개정에 관한 권한 : 대통령은 헌법개정의 제안권을 가지며 제안된
헌법개정안을 20일 이상 공고하여야 한다. 헌법개정이 국민투표로 확정되면
대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
  ㅁ) 임시국회집회요구권 : 대통령은 기간과 집회요구의 이유를 명시하여
임시국회의 집회를 요구할 수 있다. 대통령의 요구가 있으면 국회의장은
임시국회의 집회를 공고하여야 한다.
  ㅂ) 명령제정권 : 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은
사항과 법률을 집행하기 위하여 필요항 사항에 관하여 대통령령을 발할 수
있다. 이것이 대통령령의 발포권인데, 전자의 대통령령을 위임명령이라
하고 후자의 대통령령을 집행명령이라 한다. 이는 국무회의의 심의를
거쳐서 대통령이 발한다.
  ㅅ) 국회에 대한 의견발표권 : 대통령은 국회에 출석하여 발언하거나
서한으로 의견표시할 수 있다. 이것이 대통령의 국회에 대한 의견발표권이다.
  (2) 행정부
  1) 국무회의의 지위
  국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의하는 헌법상의
기관이다. 우리 헌법상의 국무회의는 의결기관도 자문기관도 아닌
심의기관이므로 의원내각제의 내각과 다르며 또 대통령제의 내각과도
다르다. 이러한 국무회의의 지위는 다음과 같이 설명될 수 있다.
  (가) 행정부의 최고심의기관
  국무회의는 정부의 중요한 정책을 심의하는 기관이므로 행정권을 담당하고
있는 정부의 최고심의기관이다. 따라서 정부의 권한에 속하는 중요한
정책은 반드시 이 심의기관의 심의를 거쳐야만 수립될 수 있고 이에 따라
행정권의 행사도 가능하다. 이러한 국무회의가 심의할 수 있는 사항은
헌법 제89조에서 17개 항목에 걸쳐 구체적으로 규정하고 있다.
  (나) 헌법상의 필수기관
  국무회의는 헌법상 필수적으로 요구되는 국가기관이며 정부의 중요정책에
대한 심의기관이다. 이것이 헌버방의 기관인 점에서 미국의 내각과 커다란
차이점이 있다. 미국의 내각은 헌법이 요구하는 국가기관이 아니라
대통령이 필요에 따라 임의적으로 소집하게 되는 자문기관에 지나지 않는다.
  (다) 정부의 중요정책심의기관
  정부에 속하는 권한에는 헌법상 대통령에게 속하는 권한과 기타 정부에
속하는 권한을 포함한다.
  2) 국무회의의 구성
  국무회의는 대통령 및 국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로
구성한다. 대통령은 국무회의의 의장이 되고 국무총리는 대통령을 보좌하며
국무회의의 부의장이 된다.
  3) 국무총리.국무위원
  (가) 국무총리의 지위와 권한
  국무총리는 대통령에 의하여 국회의 동의를 얻어 임명되며
국무회의구성원으로서의 지위와 행정기관으로서의 지위를 가진다.
  ㄱ) 국무위원임명에 관한 권한 : 국무총리는 대통령의 국무위원 임명에
대한 제총권을 가지며 또 국무위원의 해임을 대통령레게 건의할 수 있는 권한도 가진
다.
  ㄴ) 대통령 권한대행권 : 국무총리는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여
직무를 수행할 수 없을 때에는 제 1차적으로 그 권한을 대행한다.
  ㄷ) 그외 국무회의에서의 심의권.부서권.국회출석발언권.행정각부 통할권.총리령을
발하는 권한 등도 국무총리의 권한에 속한다.
  (나) 국무위원의 지위와 권한
  ㄱ) 국무위원의 임명 : 국무위원은 국무총리의 재청에 의하여 대통령이
임명하며 대통령에 의하여 언제든지 해임되는 지위에 있다. 다만 국무총리는
국무위원의 해임을 대통려에게 건의할 수 있으나 그 건의는 법적 구속력을
갖는 것이 아니다.
  ㄴ) 권한 : 국무위원은 국무회의에서의 심의권.대통려의 권한대행권.부서권.
국회출석발언권 등을 가진다.
  ㄷ) 국무총리와 국무위원의 책임 : 국무총리와 국무위원은 국회나 위원회의
요구가 있을 때에는 출석하여 답변하고, 대통령의 국법상의 행위를 위한
문서에 부서하여야 한다. 국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게
건의할 수 있다.
  4) 대통령의 자문기관
  국가안전보장에 관련되는 대외정책 : 군사정책과 국내정책의 수립에 관하여
대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안전보장회의를 두고 있다. 또한
국정의 중요한 사항에 관해서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로
구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있고, 평화통일정책수립의 자문을
위한 민주평화통일정책자문회의와 국민경제의 발전을 위한 중요정책의
수립에 관하여 대통령의 자문에 응하기 위해서는 국민경제자문회의를 둘 수도 있다.
  (3) 행정각부
  1) 성질
  대통령은 행정권을 담당하는 최고기관이며 대통령의 통할 아래 행정각부를 둔다.
행정각부는 대통령에 속하는 행정권을 그 하부기관으로서 헌법과 법률이 정하는 바에
의하여
집행하는 기관이다.
  2) 행정각부장관의 지위
  행정각부의 장은 국무위원이어야 하며 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.
국무위원이 아닌 자는 행정각부의 장이 될 수 없다.
  그러나 행정각부의 장이 아닌 자라도 국무위원은 될 수 있다. 행정각부의장은
소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 부령을 발언할 수 있다.
  (4) 감사원
  1) 감사원의 지위
  국가의 세입.세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관
및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속 아래 감사원을
둔다. 감사원은 첫째, 국가의 세입.세출의 결산과 국가 및 법률이 정한
단체의 회계검사라는 두 가지 점에서 국가 또는 법률이 정한 단체에
대한 재정적 감사를 하는 기관이며, 둘째로 감사원은 행정기관 및
공무원의 직무에 관한 감찰을 담당하는 대통령에 직속하는 기관이다.
  2) 조직과 권한
  감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하의 감사위원으로 구성된다.
감사원의 원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하며 그 임기는
4년이다. 감사위원은 원장의 제청에 의하여 대통령이 임명하며 그 임기는
원장과 같이 4년인데 1차에 한하여 중임할 수 있다. 이 감사원장과
감사위원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는
국회의 탄핵소추의 대상이 된다. 감사원은 국가의 세입.세출의 결산과
국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사를 하는 권한과 행정기관 및 공무원의
직무에 관한 감찰을 하는 권한의 두 가지가 있는데 구체적인 권한은
법률로써 정하여진다. 그리고 감사원은 세입.세출의 결산을 매년 검사하여
대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다.
  (5) 선거관리위원회
  1) 선거관리위원회의 의의
  우리 헌법은 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를
처리하기 위하여 선거관리위원회를 설치하여 그 독립성과 정치적 중립성을
보장하고 있다(헌법 제114조). 그리고 중앙선거관리위원회는 헌법기관으로
하지만 각급 선거관리위원회의 조직과 직무 범위는 법률에 위임하고 있다.
  2) 중앙선거관리위원회
  중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이
지명하는 3인의 위원으로 구성하며, 위원장은 위원 중에서 호선한다.
위원은 6년의 임기로, 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지
아니하고는 파면되지 아니하며, 또한 정당에 가입하거나 정치에 관여할
수가 없다(헌법 제114조 3항-5항).
  3) 중앙선거관리위원회의 권한
  중앙선거관리위원는 법령이 정하는 범위 안에서 그 직무에 관한 지치입법권,
투표와 개표 등에 관한 선거 및 국민투표관리권, 그리고 정당의 등록, 공고,
등록취고 등 정당사무관리권을 갖는다.
  4) 선거운도의 원칙
  선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서
하되, 균등한 기회가 보장되어야 하며, 선거에 관한 경비는 법률이 정하는
경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없게
하여(헌법 제116조), 선거운동에 있어서 기회균등과 선거경비의 원칙적인
국가부담을 내용으로 하는 선거공명제를 규정하고 있다.

  4. 법원
  (1) 사법권
  1) 권력분립과 사법
  헌법 제101조는 "사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다"라고 규정하고
있다. 이것은 우리나라가 3권분립원칙을 채택하고 있는 것을 표명하는
것이며, 따라서 본조는 사법권의 독립(Selbstandigkeit der Justiz)을 표현하는 것이
다.
  2) 사법의 실질적 개념과 형식적 개념
  실질적 개념으로서의 사법이란 법규에 의한 민사 및 형사의 재판작용을
말한다. 사법의 형식적 개념이란 신분이 보장된 법관으로 구성된 법원이
행하는 법적용작용, 즉 재판작용을 말한다. 헌법 제101조의 사법을
형식적 개념으로서 이해할 때 법원이 행하는 민사.형사의 재판권은
물론이고 그 밖에도 헌법이 법원에 부여한 행정재판권, 법률이 부여한
선거에 관한 재판권 등도 이에 포함된다.
  3) 사법권과 행정재판
  행정재판을 사법법원의 관할사항으로 하느냐 독립한 행정재판소를 설치하여
이에 그 재판권을 부여하느냐에 관해서는 후자를 택하는 대륙법계와 전자를
택하는 영미법계의 두 종류가 있다. 대륙법계의 제도를 행정형국가라고도 하고
영미법계를 사법형국가라고도 한다. 우리나라 헌법은 행정재판을 사법법원의
관할사항으로 하는 영미법계의 제도를 채택하고 있다.
  (2)사법권의 독립
  사법권의 독립이라 함은 공정한 재판을 보장하기 위하여 첫째, 사법기관인
법원을 입법부와 행정부로부터 독립시키고, 둘째는 법관의 심판을 독립시켜
사법부 밖의 압력은 물론이고 사법부 안의 간섭으로부터의 독립을 말하고,
셋째는 법관의 신분보장과 인사의 독립을 말한다.
  1) 법원의 지위
  우리 헌법은 권력분립의 원칙에 의하여 사법부는 입법부와 행정부로부터
독립하여야 하며 상호 견제와 균형을 유지하여야 한다. 이를 위하여
대법은 법원의 내부규율 및 사무처리에 관한 규칙재정권을 갖는다.
  2) 법관의 재판상의 독립
  이는 물적 독립이라고도 하며 법관은 재판을 함에 있어서 일체의 외부적
영향에서 독립하여 "헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라" 재판해야 한다.
따라서 입법.행정은 물론 사법부 내부와 당사자 및 사회적 압력으로부터의
독립이 요청된다.
  3) 법관의 신분보장
  법관에게 재판의 독립을 보장하기 위해서는 법관의 신분보장, 즉 인적
독립이 요구되는데, 법관의 파면.정직.감봉.휴직의 원칙적인 금지를 그
내용으로 한다. 이를 위해서 법관인사의 독립,임기와 정년제 등이 요구되며
사법부의 자주성과 용기도 필요하다.
  (3) 법원의 조직
  법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다. 그 상세한 것은
법률에 위임하였다. 법원조직법에 따르면 법원에는 대법원.고등법원.지방법원
및 가정법원의 4종이 있다.
  1) 대법원
  대법원은 최고법원이며 대법원은 수도에 둔다. 대법원장과 대법관으로 구성된다.
대법원은 다음의 사건을 중심으로 재판한다. 즉 상고사건, 고등법원의
결정.명령 및 지방법원 본원합의부와 가정법원 본원합의부의 제 2심결정명령에
대한 항고사건, 법률에 의하여 대법원의 권한에 속하는 사건(선거소송)이다.
  2) 고등법원
  고등법원에서는 판사를 두며 그 정수는 법률로 정한다. 고등법원은 다음의
사건을 심판한다. 즉 지방법원 합의부의 1심판결 또는 가정법원 합의부의
심판에 대한 항소사건, 지방법원 합의부 또는 가정법원 합의부의
제 2심결정.명령 등에 대한 항고사건, 법률에 의하여 고등법원의 권한에
속하는 사건(행정재판권) 등이다.
  3) 지방법원
  지방법원의 심판은 단독판사가 행하며, 합의재판을 요할 때에는 판사 3인으로
구성된 합의부에서 행한다. 다음 사건은 지방법원 합의부에서 제 1심으로
한다. 즉 합의부에서 심판할 것을 합의부가 스스로 결정한 사건,
대법원규칙으로 정한 민사사건, 사형.무기 또는 단기 1년 이상의 징역
또는 금고에 해당하는 사건 등이다.
  4) 가정법원
  가정법원 및 가정법원지원의 합의부는 다음의 사건을 심판한다. 즉
가사소송법에서 정한 가사소송사건, 가정법원판사에 대한 제척.기피사건
및 법률에 의하여 합의부의 권한에 속하는 사건, 가정법원 단독판사의
심판.결정.명령에 대한 항고사건을 원심으로 심판한다. 그리고 가정법원은
가사심판과 조정 및 소년보호사건에 관한 사무를 관장한다.
  5) 특별법원(군사법원)
  군사제판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
군사법원의 관할 상고심은 대법원이다. 비상계엄하의 군사재판은 일정한
경우 단심으로 하는 특례가 인정된다.
  (4) 법관의 자격과 임명
  법원의 자격은 법률로 정하게 되어 있다(헌법 제101조 3항). 따라서
법원조직법에 법관의 임용자격이 규정되어 있다(법원조직법 제42조).
대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 대법관은 대법원장의
제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 그리고 대법원장과
대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이
임명한다(헌법 제104조). 대법원장의 임기는 6년으로 하며 연임할 수 없고,
대법관의 임기는 6년으로 하며 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수
있다(헌법 제105조 1항-3항). 법관의 정년은 법률로 정하고
있다(헌법 제105조 4항). 따라서 법원조직법에 의하면 대법원장의 정년은
70세, 대법관은 65세, 고등법원장과 사법연수원 장인 법관은 63세, 그
이외의 법관은 60세로 되어 있다.
  (5) 법원의 명령심사권
  대법원은 법률이 정하는 바에 따라 명령.규칙이 헌법과 법률에 위반되는지
여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다. 법원은 법률의 위헌 여부가
재판의 전제가 될 경우에 헌법재판소에 제청하도록 되어 있다.
  (6) 재판의 공개주의
  헌법은 재판의 공개주의를 채택하였다. 즉 재판의 심리와 판결은 공개한다.
그러나 국민전체의 행복, 국가안전보장 또는 안녕질서의 방해, 선량한
풍속을 해할 염려가 있을 때에는 심리에 한하여 법원의 결정으로
공개하지 아니할 수 있다.

  5. 헌법재판소와 헌법보장
  (1) 헌법재판의 지위
  제 6공화국 신헌법은 제 2공화국에서 잠시 있다가 사라진 헌법재판소제도를
신설하였다. 헌법재판소(Bundesverfassungsgericht)는 프랑스의 헌법평의회(헌법원),
오스트리아, 독일의 헌법재판소같은 예에서 보는 제도이며, 헌법사항도 대법원에서
관장하는 영미법과는 대조를 이룬다. 헌법재판소는 최고의 헌법보장기관이며
기본권보장기관으로서 대조를 이룬다. 헌법재판소는 최고의 헌법보장기관이며
기본권보장기관르로서 정치적 사법기관이라 하겠다.
헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되며 대통령이
임명한다(헌법 제111조 2항). 그러나 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는
자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 되어 있다(헌법 제111조
3항). 재판관의 임기는 6년이며, 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고
는
파면되지 아니한다(헌법 제112조 3항). 그리고 재판관은 정당에
가입하거나 정치에 관여할 수 없다(헌법 제112조 2항)(헌재법 제9조).
헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항을 정하기 위하여
헌법재판소법이 제정되었다. 동법은 전문 76조 부칙 8조로 되어 있고
1988년 9월 1일부터 시행되었다.
  (2) 헌법재판소의 권한
  1) 위헌법률심판권
  헌법재판소가 법률이 헌법에 위반되느냐의 여부를 심판하는 권한으로서
입법권에 대한 통제이며 동시에 헌법보장제도이다. 위헌심판의 제청은
헌법재판소법에서 크게 간소화되었는데, 즉 법률이 헌법에 위반되는
여부가 재판의 전체가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 심판을
제청한다(헌법 제107조 1항). 당해 사건을 담당하는 법원은 직권
또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을
제청한다(헌재법 제41조). 실질적 의미의 법률은 모두 위헌심사의
대상이 된다.
  2) 탄핵심판권
  국회의 탄핵소추가 있으면 헌법재판소는 헌법재판관 9인 중 6인 이상의
찬성으로 탄핵의 결정을 한다(헌법 제113조 1항). 탄핵결정의 효력은
공직으로부터의 파면에 그친다. 그러나 민사상.형사상의 책임을 면제하는
것은 아니다. 탄핵결정을 받은 자는 그 선고를 받은 날로부터 5년이 경과하지
아니하면 공무원이 될 수 없다(헌재법 제54조).
  3) 정당해산심판권
  정부는 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 국무회의의
심의를 거쳐 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있다. 해산결정의 효력은 당해
정당은 해산되고 대체정당의 구성이 금지된다. 중앙선거관리위원회는 그
정당의 등록을 말소한다. 그 정당의 당원은 당원자격과 신분을 상실한다.
그 정당소속의 국회의원이 그 직을 상실하는가에 대해서는 규정이 없어서
문제가 되지만, 상실되지 않는 것으로 본다. 그 정당의 재산은 국고에
귀속된다. 정당해산은 우리 헌법이 방어적.전투적 민주주의를 택하여
헌법질서를 보장하기 위한 제도이다.
  4) 기관별 권한쟁의심판권
  국가기관 상화간,국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에
권한쟁의가 있는 경우에는 헌법재판소에 제소하여 심판을 받을 수 있다.
  5) 헌법소원심판권
  헌법소원은 공권력에 의하여 국민의 기본권이 침해된 경우에 헌법재판소에
제기하는 기본권구제수단이다. 이는 오스트리아와 독일헌법재판소에서
인정되어 현재 헌법재판소를 가지고 있는 나라에서 대부분 인정되고 있다.
우리나라에서는 헌법상 처음으로 인정된 것이며, 그 내용과 절차에 대해서는
헌법재판소법이 규정하고 있다.
  (3) 헌법보장
  헌법은 국가권력 자체를 규제하는 법이고, 국가권력에 의하여 헌법질서가
확보되는 것이다. 헌법질서는 정치적 세력들의 상호관계에 의하여 항상
동적으로 전개되는 것이므로 그 실효성이 동요되기 쉽다. 따라서 헌법에
강력한 연속성을 부여하는 동시에 정치사회변화에 헌법이 적응하면서 그
실효성을 확보하려는 것이 헌법보장(Verfassungsgarantie)이다.
헌법보장의 방법으로서는 정치적 보장방법으로 권력분립제도, 양원제,
의원내각제, 정부불신임제, 공무원의 정치적 중립성 보장, 법치행정의 원칙,
헌법개정의 국민투표, 비상사태에 있어서의 헌법보장 등이 있다.
사법적 보장방법에는 위헌법률심사제, 탄핵심판제, 위헌정당해산제,
위헌인물의 기본권상실제, 위헌명령.규칙.처분심사제 등이 있다.
선언적 보장방법에는 헌법의 최고법규성의 선언, 헌법준수의무의 선언,
헌법개정을 어렵게 하는 것, 헌법정지나 헌법파괴 등을 금지하는 것 등이
있다. 미조직적 방법에는 국가긴급권의 행사, 저항권의 행사 등이 있다.

  (참고문헌)
  김철수, (헌법학개론, 박영사, 1990)
  동인, (신헌법개설, 박영사, 1987) ;
  권영성, (헌법학원론, 법문사, 1990)
  한태연, (헌법학, 법문사, 1983) ;
  허영, (한국헌법론, 박영사, 1990)
  구병삭, (헌법학 1,2, 박영사, 1983) ;
칼 슈미트, 김기범 역, (헌법이론, 교문사, 1974)
  K. 헤세, 주희열 역, (서독헌법원론, 삼영사, 1985)
  Duverger, 김병규 역, (정치제도와 헌법, 1980) ;
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  김철수, (헌법이 지배하는 사회를 위하여, 고시계사, 1986)
  문홍주, (기본적 인권연구, 해암사, 1991).
  Herzog, Allegemeine Staatlehre, 1971 ; E. v. Hippel, Allgemeine Staatslehre,
1967 ; Kruger, Allgemeine Staatslehre, 1966 ; Kriele, Einfuhrung in die
Staatslehre, 1975 ; H. Kelsen, General Theory pf Law and State, 1949 ;
K. Loewenstein, Political Power and Governmental Process, 1960 ;
H. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1945-1958 ; R. Zippelius, Allgemeine
Staatslehre, 1975 ; Doehring,Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980 ;
Maunz,Deutsches Staatsrecht, 1980 ; Maunz-Durig-Herzog-Scholz, Grundgesetz
Kommentar, 1980 ; Hesse, Grundzuge des Verffassungsrechts der Bundesrepublik
Deut schland, 1980 ; Leibholz-Rinck, Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschl
and,
1975 ; Library pf Congress, Constitution of the United States of America, 1973 ;
Wade-Phillips, Constitutional Law, 1973 ; Phillips, Constitutional and Administr
ative
Law, 1973 ; Mason-Beaney, American Constitutional Law, 1980.

  (연습문제)
  1. 헌법이란 무엇인가?
  2. 우리나라 헌법의 기본정신을 논하라.
  3. 우리나라 헌법의 제정과 개정과정을 논하라.
  4. 우리나라 헌법은 왜 많이 개정되었는가?
  5. 우리나라 정부형태를 논평하라.
  6. 대통령중심제와 내각책임제를 비교.논평하라.
  7. 의원내각제에 있어서 국회와 정부의 관계를 논하라.
  8. 기본권의 내용을 설명하라.
  9. 국민의 기본적 의무를 논하라.
  10. 정당의 헌법상 지위를 논하라.
  11. 헌법개정의 한계를 논하라.
  12. 우리 헌법의 경제질서를 논하라.
  13. 헌법재판소의 지위와 역할을 논하라.


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@h:법학통론4@e

      제 16장 행정법학
    헌법은 바뀌어도 행정법은 바뀌지 않는다(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungs
recht
besteht.)  -오토 마이어(Otto Mayer)
    행정법은 헌법의 구체화법이다(Verwaltungserecht ist
konkretisiertes Verfassungsrecht).
-프리츠 베르너(Fritz Werner)

    1. 행정법의 의의
  1. 행정법의 개념
  행정법은 행정에 관한 법이다. 행정(Verwaltung, administration)이란 말이 처음 동
양에
소개될 때는 입법, 사법과 마찬가지로 행법이라고 번역되었다.1)최종고, '한국의
서양법수용사'(박영사, 1982), 296면) 행정의 관념은 형식적 의미와 실질적
의미로
파악될 수
있다. 형식적 의미의 행정이란 행정부에 의해 행해지는 국가작용을 의미하는 것으로
서, 그
실질에서는 입법에 속하거나 사법에 속하는 것도 행정이라고 할 수 있다. 실질적 의미
의
행정이란 입법부가 행하거나 사법부가 행하느냐를 구별하지 않고 실질적으로 법을 집
행하는
작용을 말한다. 따라서 실질적 의미의 행정은 입법부의 행위에도 사법부의 행위에도
포함되어 있다고 할 수 있다.
  그러므로 행정에 관한 법으로서 행정법은 국가 또는 공공단체의 조직, 권한 및
기관상호간의
관계를 규율하거나, 국가 또는 공공단체라는 행정주체와 개인인 행정객체 사이에 생기
는
행정상의 법률관계를 규율하는 법규범의 총체를 말한다.
  그런데 행정법에는 민법과 같이 행정조직과 작용에 관한 일반총칙으로서 행정법이라
는
형식적
법전이 있는 것이 아니다. 이는 행정법의 규정형식이 다양하다는 의미와도 통한다.

  [행정법의 발달]
  행정법의 생성은 말할 것도 없고 학문적으로 자리를 잡고 연구되어 온 것도 다른
법학분야에
비해서 그 역사가 짧다. 그럼에도 불구하고 행정법이 어떠한 역사적 과정을 통해서 성
립,
발전되어 왔는가 하는 점을 알아보는 행정법사의 문제는 행정법의 올바른 이해와 인식
을
위하여
중요한 의의를 가지고 있다.
  행정법의 성립과 역사는 각 나라의 정치적, 사회적 및 역사적 상황에 따라 서로 다
르게
나타난다. 따라서 각 나라의 행정법에 대한 역사적 이해는 우리나라의 행정법이 서구
의
계수법을
바탕으로 이루고 있다는 점을 생각하면, 그 의의가 더욱 크다고 하겠다. 우리나라 행
정법의
계수 경로를  살펴보면, 행정법의 발상지라고 일컬어지는  프랑스를 시발점으로 해서,
독일,
영국,
미국 그리고 일본의 행정제도와 이론의 영향을 많이 받아왔다고 하겠다. 따라서 서구
여러나라의
행정법 생성과 발달에 대한 정확한 이해는 그것이 바로 우리나라 행정법 발전과 직결
되는
문제임을 인식하게 될 것이다.
  먼저 대륙법의  행정법 생성과  발달은 법치국가사상과  더불어 1799년  프랑스 국
사원(le
Conseil
d'Etat)의 설치 및 1860년 독일 행정법원의 설치 등에서 비롯된다. 그러나 영미법국가
에서는
법의 지배(rule of law)와 보통법(common law) 사상에 바탕을 두고 행정법이 발달해왔
다고
하겠다.

  2. 행정법의 법원
  행정법의 법원이란 '행정법의 법규범으로 형성되는 방식'으로 이해된다. 법규범을
형성하는
형식과 절차에는 여러 가지가 있을 수 있다. 입법적 공권력기관에 의하여 의도적으로
형성되는
성문법규범을 비롯해서, 자발적으로 형성되는 관습규범과 법관에 의해서 이루어지는
판례
등과 같은 불문법규범을 들 수 있다.

  3. 행정법의 기초이론
  행정법의 기초이론이란 행정법을 공부하고 이해하는 데 필요한 이론적 기초지식을
정리하기
위한 것과 행정법 전체에 걸쳐서 공통적이고 핵심적인 이론들을 말한다. 특히 행정법
이
헌법의
구체화법으로서 헌법적 이념들을 구체적으로 실현하는 역할을 한다고 할 때, 그러한
헌법적
이념들이 어떻게 행정법에서 구현되는지를 행정법적 차원에서 다시 설명하려는 노력도
담겨져
있다. 따라서 그 동안 헌법에서 잘 공부해온 여러 가지 이론들을 다시 한번 정리하고
회상하면서, 행정법 이론에 적응하려는 노력이 있어야 할 것이다. 이러한 관점에서 우
리는
다음의 사항들을 검토하기로 하겠다.

  (1) 권력분립이론과 행정법
  행정법의 대상으로서 행정의 관념은 근대국가의 성립, 특히 자유주의적 정치조직원
리인
권력분립이론에서 비롯된 것이다. 권력분립이론에 관한 논의는 주로 헌법학에서도 상
세히
다루게
된다. 그러나 행정법의 규율대상으로서 행정을 이해하기 위해서, 그리고 행정법의 성
립 및
그
제도적 의의를 이해하는 데 있어서 권력분립이론에 관한 이야기는 많은 도움을 주고
있다.
행정이 입법, 사법과의 관련에서 어떤 과정을 거쳐 성립, 발전되었는지를 우리는 권력
분립의
이론을 통해서 알 수 있게 될 것이다. 결국 행정관념의 출발점으로서의 권력분립이론
은
통치기관의 구성원리인  동시에 법치국가의 원리를 구체적으로  실현시키기 위한 원리
이라고
할 수
있다.
  또한 국가기능에 관해서 학문적으로 최초로 체계화한 것이 권력분립이론(separation
of
powers, Gewaltenteilung)이다. 권력분립이론은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위해
서,
국가권력을 그 성질에 따라  여러 국가기관에 분산시킨다. 이렇게 함으로써 권력상호
간의
견제와
균형, 즉 권력의 집중과 자의적인 권력행사를 억제하고자 하는 근대 입헌국가의 자유
주의적,
정치적 조직원리이다.
  전통적으로 권력분립이론은 국가권력을 그 성질에 따라 입법권, 행정권, 사법권의
셋으로
나눈다. 그리고 이러한 것들을 각각 의회(입법부), 행정부, 법원(사법부)에 맡김으로
써 이들
국가기관 상호간에 그 권력행사를 감시, 통제하게 하는 것이다. 따라서 이러한 역사적
유래
때문에 '권력분립의 원칙'을 흔히 '3권분립의 원칙'이라고도 일컬어 왔다. 그러나
국가권력은
크게는 법을 만든다는 의미에서 '입법권'과 법을 집행한다는 의미에서 '집행권'의 둘
만으로
나눌 수도 있고, 작게는 '통치권', '입법권', '행정권', '사법권', 혹은 '입법권', '
행정권',
'사법권', '헌법재판권' 등의 넷으로도 나눌 수 있다. 또한 다섯으로도 나눌 수 있기
때문에
'3권분립'만으로 고집하는 것은 옳지 못하다. 이러한 고전적, 조직적 권력분립이론은
선재하는
국가권력을 전제로, 그것을 분리, 견제함으로써 기본적으로는 국가기능의 약화를 통한
국민의
자유와 권리를 보호하려는 소극적 국가작용의 원리이다. 따라서 전통적인 권력분립이
론은
권력의 기계적이고 조직적인 분리였지만 이제는 실효성있는 권력통제장치가 요구되고
있다.
그러나 오늘날 기능적 권력통제이론은 국가권력을 민주적 정당성에 따라 창설하고 그
권력행사의 절차적
정당성을 보장함으로써 현대의 복리국가이념을 실현하는 적극적 국가작용의 원리이다.
결국
권력분립의 원리를 이해하는 데 있어서는 그 고전적 논리방식에 집착하기보다는 오히
려 그
현재적 기능을 정확하게 파악하는 것이 필요하다.

  (2) 행정에 관한 일반이론
  행정법을 공부하려면 먼저 그 규율대상인 행정이란 개념을 정확히 파악할 필요가 있
다.
그런데
이러한 행정의 관념은 역사적으로 성립, 발전된 것으로서 그 역사성을 지니고 있다.
따라서
권력분립론을 바탕으로 한 '행정'에 관한 의의를 정리한다는 것은 바로 행정법의 연구
대상을
확정한다는 중요한 의미가 있다. 수 많은 형태의 국가작용 중에서 근대국가의 출발과
더불어
새로운 모습으로 나타난 행정의 관념을  정의해 보고자 하는 노력의 표현이 바로 '행
정의
개념에
관한 일반이론'이다. 따라서 오늘날 우리가 행정법의 연구대상으로 삼는 '행정'은 첫
째가
역사성을 갖는 관념이다. 이 말의 뜻은 근대국가 이전의 자의적 국가권력의 행사에 대
해서
이제
법적 구속을 가해 보겠다는 데 있다. 여기서 법적 구속이란 일반 사인의 행위에 대한
법적
구속과 같은 형태로 나타날 수도 있지만, 행정이 '공인'(행정청, 행정주체)의 행위인
점을
고려해서 행정 특유의 법적 규율도 가능하다. 바로 이러한 맥락에서 오늘날 행정법의
학문성이
태동하게 되었다로 하겠다.
  그런데 행정의 개념에 관한 문제는 행정의 본질적, 이론적인 관점에서 행정을 이해
하려는
것이기 때문에 행정을 먼저 입법 및 사법으로부터 구별할 수 있는 본질상의 특성에 주
목하게
된다. 이러한 입장에서 첫째, 국가작용의 성질상 차이를 인정하고 행정의 실질적 개념
규정이
가능하다고 보는 견해(긍정설)와, 둘째는 국가작용의 성질상 차이를 부인하고 행정의
실질적
개념규정이 불가능하다는 견해(부정설)로 크게 나뉜다.
  긍정설은 입법, 사법, 행정이라는 국가작용의 성질상 차이가 있다는 것을 인정하는
관점으로서
종래의 전통적 견해이다. 이러한 견해에서는 국가작용에 관한 성질상 차이를 첫째, 입
법은
'법정립 작용'이고, 둘째는 사법은 '법선언 작용'이고, 셋째는 행정은 '법집행 작용'
이라고
설명한다. 그런데 여기서 행정을 법집행 작용이라고 할 때, 이것이 구체적으로 무엇을
의미하는지에 관해서 의문을 제기할 수 있다. 이 문제를 해결하기 위해서 또 한차례
견해가
갈리게 된다. 이는 행정의 구체적인 개념정의를 어떠한 방법으로 할 것이냐에 관한 태
도
차이라고 하겠다. 소극적 방법에 의한 입장(소극설, 공제설)과 적극적 방법에 의한
입장(적극설)으로 나뉜다. 적극적인 표식에 의하여 행정의 관념을 정의하려는 견해를
적극설이라고 부르게 되는데, 여기에도 무엇을 기준으로하여 행정을 적극적으로
규정하느냐에
따라 견해가 나뉜다. 하나는 목적설이고 다른 하나는 성질설이다.
  부정설은 입법, 사법, 행정이라는 국가작용의 성질상 구별을 할 수 없다는 관점으로
서
순수법학파의 견해이다. 따라서 입법, 사법, 행정의 구별은 오직 그 작용이 차지하는
실정법질서에서의 구조(법단계설)와 그 집행을 담당하는 기관의 양태상의 차이라는 형
식적
기준에 의할 수밖에 없다는 주장이다(기관양태설).

  (3) 통치행위이론과 행정법
  통치행위이론은 그 이름이 나타내주는 것과 같이 근대국가 이전의 통치권과 유사한
성격을
가지고 있다. 권력분립이론에 의하여 입법, 사법과 구별되는 의미에서 행정의 개념을
분리하긴
했지만, 권력분립으로 설명할 수 없는 국가작용의 영역이 남아있다. 그것이 바로
통치행위이론이다. 통치행위이론은 행정의 개념을 더욱 뚜렷이 하기 위해 논해진다.
왜냐하면
넓은 의미의 행정은 좁은 의미의 행정과 통치행위로 이루어져 있다(넓은 의미의 행정=
좁은
의미의 행정+통치행정)는 식으로 이해하는 경우가 있으므로, 행정의 개념이 혼동될 수
도
있기
때문이다.
  자유주의 정치이념에 바탕을 둔 권력분립이론에도 불구하고, 사전적으로 법의 지배
를 받지
않고, 사후적으로 법의 통제를 받지 않는 국가의 작용이 존재한다는 것은 사실이다.
이러한
것들을 통틀어 우리는 국가작용 중에서 고도의 정치성을 띤 작용으로 이해하고,
'통치행위'라
이름 부르게 된다. 따라서 통치행위란 오늘날 법치주의가 확립되고 행정에 대한 사법
적
통제가
일반적으로 인정된 체제 아래서 사법적 통제에서 제외된 일정한 행위로 이해된다.
  이처럼 고도의 정치성을 띤 국가작용으로서의 통치행위라는 관념을 인정하는 이유를
다음
두
가지 측면에서 분석해볼 수 있다. 첫째, 역사적으로 통치권의 잔재 혹은 재출현으로
이해하는
견해가 있다. 이러한 관점은 통치행위를 연혁적으로 이해하고, 통치행위이론을
전제군주국가에서
전제군주의 자의적인 권력행사를 합리화하기 위한 수단으로 보게 된다. 그렇기 때문에
통치행위이론은 오늘날 제 3 세계의 독재정권들이 그 독재권력을 유지하기 위하거나
국민의
자유와 권리를 유린하기 위한 도구이론으로 악용되기도 한다. 둘째, 통치행위를 법의
속성으로서
법의 양면성(규범성과 사실성)과 관련해서 이해하는 견해도 있다. 모든 국가작용을 법
에
얽매이게 하면, 달리 말해서 법에  예속되게 되면, 법의 속성인 경직성, 엄격성 등으
로 말미
암아
바람직하지 못한 면이 나타날 때도  있다. 따라서 통치행위이론은 사회생활, 특히 정
치생활에
서
윤활유 역할을 기대한 것이다. 이러한 관점에서 통치행위를 다음과 같이 이야기한다.
통치행위란
입법의 하위에 위치한 단순한 법집행적 기능이 아니라, 국정의 기본방향을 정하는 것
과 같이
고도의 정치성을 가지는 고차원의 국가작용이라고 한다.
  통치행위는 각국의 학설과 판례를 통해서 일반적으로 인정되어 왔으며, 우리 나라도
통치행
위에
대해서 한 때 활발하게 논의된 적이 있다. 오늘날 우리나라 학설, 판례는 통치행위를
일반적
으로
인정하지만, 그 범위를 극히 제한적으로 해석함이 옳다.

  [각국의 통치행위]
  프랑스의 통치행위(I'acte de gouvernement)는 행정판례를 통해서 확립되었다. 프랑
스의
통치행위란 곧 '재판을 할 수 없는 행위'로 이해하고 있으나, 차츰 이들 행위에 대해
서
사법통제를 넓혀가는 추세에 있다. 오늘날 프랑스 판례는 통치행위의 목록을 크게 두
가지
부문에서만 인정하고 있다. #1 의회와 관계해서 일어나는 행정작용, 예를 들면 법률발
안권의
행사, 법률공포에 관한 사항, 국민투표에 관한 사항 등이다. #2 국제관계에 있어서의
행위로
서,
예를 들면 국제조약의 체결, 외교사절의 파견, 전쟁에 관한 행위, 국제재판소의 소송
행위
등이다.
  독일의 통치행위(Regierungsakt)는  주로 이론적 입장에서 인정되어  왔으며, 그 유
형으로
선거
또는 국회에 의한 선거심사 등 헌법보조활동(Hilfstatigkeiten)과 전쟁행위 등의 제 4
종
국가작용(eine vierte Staatstatigkeit), 국가긴급권(Staatsnotrecht) 등이었다. 오늘
날
독일에서 인정되는 통치행위로는 수상의 선거, 국회의 해산, 조약의 비준 등이 있다.
  영국은 원칙적으로 통치행위(act of state)를 인정하지 않는다. 그것은 왜냐하면 '
보통법
지배'의 전통 때문이다. 그런데 국사행위(act of state), 순정치적 문제(decision of
pure
policy), 대권행위(the Royal Prerogative) 등의 이름으로 법원의 심사에서 제외되는
경우가
있다. 영국에서 통치행위로 인정하는 예로서, 외교관계에 관한 행위, 영토 밖의 외국
인에 관
한
행위 등이 있다.
  미국의 통치행위(political question)는 엄격한 권력분립주의(형식적) 때문에 인정
된다고
하겠다. 원래 미국은 소위 사법국가로서 모든 행정작용에 대하여 사법적 통제가 가능
하다.
그런데 #1 권력분립(형식적) 원칙이 헌법정신에 충실하기 위해서, 입법부나 행정부의
전권에
속하는 성질의 사항은 법원이 관여하지 않겠다는 뜻과, #2 정치싸움의 소용돌이에 법
원이
휘말리지 않겠다는 이유로 정치문제는 사법부가 관여하지 않게 되었다. 미국에서 정치
문제라
고
하여 통치행위를 인정한 예로서는  대통령의 외교정책에 관한 결정, 대통령의 군사상
의 결정
등이
있다.

  (4) 법치주의이론과 행정법
  국민주권의 이념에 따라 국민의 정치적 합의에 바탕을 두고 창설된 국가권력의 악용
내지
남용을 방지하기 위한 제도적 보장이 권력분립이론이다. 이러한 권력분립의 소산으로
서
근대국가의 성립과 더불어 생겨난 것이 행정이란 관념이다. 법치주의이념도 또한 권력
분립이
론에
바탕을 두고 있다. 따라서 행정을 학문, 특히 법학의 연구대상으로 한다는 것은 종국
적으로
법치행정을 이룩하기 위한 것이다. 이러한 의미에서 헌법상 기본원리로서 논의되어온
법치주의이론은 행정법에서도 중추적 원리로 작용하게 된다.
  법치주의이론을 일반적으로 우리는 "행정부가 법에 의해서 구속되고, 이러한 관계가
사후적으로 법관에 의해서 검증되고 보장받는 것"이라고 말한다. 이것이 바로 행정법
영역에
서
다루고 있는 행정작용과 행정통제에 관한 전통적 논의인 것이다. 이는 법치행정이
법치주의이념의 행정법 영역에 있어서  구체적 적용을 의미할 뿐만 아니라, 법치주의
의 중심
적
내용을 이루고 있다는 것을 의미한다. 법치행정이 법치주의의 중심적 내용을 이루고
있는 이
유는
국가기능 가운데 무엇보다  행정권이 국민과의 관계에서 가장  강력하고 밀접한 관련
을 맺고
있기
때문이다.
  행정법 영역에서 법치주의의 표현을 '법치행정의 원리', 혹은 '법률에 의한 행정의
원리',
혹은 '행정의 법률적합성의 원리' 등으로 사용하고 있지만, 그 내용은 사전적으로 행
정청이
행정행위를 할 때 뿐만 아니라, 사후적으로 행정행위를 한 후에도 적용되는 행정법의
기본원
리인
것이다.
  따라서 법치행정의 중심적 내용은 다음과 같은 두 가지 측면으로 이해할 수 있다.
  첫째, 행정주체가 행위를 할 때는 사전적으로 정해져 있는 법률에 의하여 행정권이
발동돼
야
한다. 그 이유는 행정의 자의를 방지하고 행정의 예측 가능성을 기대하기 위한 것이
다.
  둘째, 행정주체가 행위를 한 후, 사후적으로 보아 행정권이 똑바로 법률을 적용했는
지를
통제할 수 있는 제도적 장치의 보장이라는 측면을 요구한다.

  (5) 행정법의 일반법원칙
  법치주의의 실현을 위해서 간과할 수 없는 것은 법치주의에 필요한 기준의 설정이
다.
법치주의가 행정의 영역에서 이룩된 법치행정의  원리를 지탱하고 있는 것도 결국 법
원의 문
제에
귀착한다고 하겠다.
  법분야에서 조리의 기능을 법해석의 기본원리, 최후의 보충적 법원이라고 일반적으
로
인정한다. 그러나 행정법 영역에서는 이러한 재판의 준칙으로서 인정되는 조리는 가능
한 한
법관의 주관에 기초한 판단이 아니라 객관성을 띨 수 있는 여러 가지 제도적 장치를
찾게 된
다.
그것이 바로 '행정법의 일반법원칙'이다. 따라서 더 객관적 준칙인 일반원칙은 조리
이전에
적용돼야 할 법원으로 인식할 수 있다. 그런데 이러한 행정법의 일반법원칙이라고 하
는 것은
'법의 일반원칙'과 결코 무관한 것이 아니다. 법의 일반원칙은 모든 법에 공통으로 적
용되는 
기본원리를 말하고, 행정법의 일반법원칙은 행정법 영역에서 특히 적용되는 기본원리
를
의미한다고 하겠다. 따라서 행정법의 일반법원칙과 법의 일반원칙은 서로 중복되는 경
우도
있지만 각각 달리 인정될 때도 있다.
  행정법의 일반법원칙은 학자의 학설과 법관의 판례에 의해서 만들어진다. 그런데 행
정법의
일반법원칙이 성립되는 실질적 형태를 여러 가지 방법이 있을 수 있으나, 사물의 본질
혹은
제도의 본질에 의해서 형성된 행정법의 일반법원칙이 소위 '행정법의 기본원리'라고
하겠다.
  예를 들면 법치행정의 원리,  민주행정의 원리, 복지행정의 원리, 지방분권주의, 사
법국가
주의
등이 있다.


    2. 행정조직
  행정조직이란 국가 또는 공공단체와 같은 행정주체의 조직을 말한다. 행정조직의 개
념은
행정주체를 대표하는 행정기관의 설치, 직무범위, 구성, 상호관계 등에 관한 것과 함
께,
행정기관을 구성하는 일체의 인적요소(공무원)  및 물적 요소(공물)를 포함하는 개념
으로 사
용될
수 있다. 이러한  개념이 바로 가장 넓은 뜻의  행정조직에 관한 개념정의이고, 이보
다 좁은
뜻의
개념정의는 인적 요소와 물적 요소를 뺀 나머지로 이해된다.
  이러한 행정주체의 조직, 유지 및 관리를 목적으로 하는 행정을 조직행정이라고 한
다.
조직행정은 행정객체인 국민을 향하여 대외적으로 행정작용을 수행하기 위한 내부적
준비로
이해되고 있다. 행정주체의 내부의  관계는 첫째, 행정기관 상호간의 관계도 있고, 행
정기관
과 그
구성원과의 관계도 있다. 따라서 조직행정은  이러한 관계들을 규율하게 된다. 행정을
그 주
체에
의해서 분류할 때, 일반적으로 국가행정, 자치행정, 위임행정으로 나누고 있다.
  여기서 국가행정이란 국가가 직접 행하는 행정을 말하고, 자치행정이란 공공단체가
행하는
행정을 말한다. 공행정은 거의 전부가 국가에 원천을 두는 것이지만 국가는 자기의 조
직을
통해서 직접행정을 하는 이외에, 일정한 범위안에서 이것을 공공단체에 일임한다.
  그리고 위임행정이란 국가가 행정사무의 일부를 공공단체에 위임할 때 그 사무를 말
한다.
예컨대 학교의 설립, 철로, 교량의 가설 등과 같이 원래 국가사무인 것을 지방공공단
체에
위임하여 그 경비를 부담시키는 것을 말한다. 따라서 위임행정사무는 성질상 국가행정
사무에
속하는 것이다.


  1. 국가행정조직
  (1) 행정기관
  국가의 행정을 행하는 기관을  행정기관이라 하며 따라서 대통령은 국가최고의 행정
기관이
고
대통령의 통할에 따라 각종의 행정을 분장시키는 것이 국가행정이다. 그리고 그 행정
기관의
설치, 조직, 권한에 관한 규정의 총체를 국가행정조직법이라고 한다.
  행정기관은 그 법률상의 지위, 권한, 사무의 종류 등을 표준으로 하여 구분하는데,
그 중
국가의 의사를 결정, 표시할 수  있는 기관을 행정관청이라고 한다. 그리고 행정관청
을 보조
하는
기관을 보조기관이라고 하며 행정관청의  자문에 응하든가 또는 자진하여 자기의견을
진술하
는
기관을 자문기관이라고 한다.
  또한 행정관청이 국가의사를 결정함에 있어서 단독으로 결정하는 것이 아니고 다른
기관을
그에 참여시킬 때 그 기관을  참여기관이라고 한다. 그 밖에 행정관청의 명령을 받아
실력으
로
집행하는 것을 임무로 하는  기관을 집행기관이라고 하고, 행정기관이 행하는 행정을
검사하
여
그의 옳고 그름을 판단하는 것을 임무로 하는 기관을 감사기관이라고 한다. 내각이나
각부장관이나 도지사는 행정관청이며, 각부의 차관, 국장, 과장 등은 보조기관이고,
각종의
위원회, 심의회는 자문기관이다.  그리고 경찰공무원, 세무공무원 등은 집행기관이고
감사원
은
감사기관이다.

  (2) 행정관청의 종류
  행정관청은 그 권한, 사무의 종류에 따라서 여러 가지로 구분된다.
  첫째, 국가의 의사결정권이 단일인에게 있는 단독제관청과 의사결정권이 여러 사람
의 합의
체에
있는 합의제관청이 있다.
  둘째, 그 관할구역이 전국적이냐 지방적이냐에 따라서 전국적인 중앙관청과 지방적
인
지방관청이 있다. 예컨대 행정각부장관은 중앙관청이고 각 도지사는 지방관청이다.

  (3) 행정관청의 권한
  행정관청의 조직과 직무 범위에는 일정한 한계가 있는데, 이를 행정관청의 관할 또
는
권한이라고 한다. 행정관청의 설립, 조직 및 그 직무 범위에 관한 관할 또는 권한은
반드시
법률로 정하게 된다. 행정관청이 행한 행위의 법률적 효과는 그 권한 안에서 행한 경
우에는
국가의 행위로서 효력이  발생한다. 이것을 권한의 적극적  효과라고 하는 반면, 행정
관청의
권한
밖의 행위는 무권한을 이유로 무효가 되든가 또는 취소되게 된다는 의미에서 권한의
소극적
효과라고 한다.
행정청은 법률에 정해진 권한을 스스로 행사함을 원칙으로 하지만 그 일부를 다른 행
정청 또
는
보조기관에 대리행사케 할 수 있다. 또한 정부조직법(제 4 조) 또는 개별법은 행정청
으로 하
여금
그 권한의 일부를 보조기관 또는 하급행정청 등에 위임할 수 있게 하고 있는데, 이러
한 권한
의
위임이 있게 되면 그 위임을 맡은 행정기관에 권한이 이전되어 그는 자기의 이름과 책
임으로
위임받은 권한을 행사할 수 있다.
  또한 각 관청의 관할 또는  권한은 법률로써 정해져 있기 때문에 서로가 다른 관청
의 관할
또는
권한을 침범하지 못하게 되어있다. 그럼에도 불구하고 관청 서로간에 관할의 한계에
관하여
의견의 대립이 있을 경우가 있다. 이것을 주관쟁의라고 한다. 주관쟁의는 상급관청의
재결에
의하거나 그것으로도 해결을 볼 수 없을 때에는 국무회의의 의결에 의해서 해결하는
행정적
방법도 있지만, 법원에 의한 사법적 방법 및 헌법재판소에 의해서 해결하는 방법 등이
있다.

  (4) 행정관청의 감독권
  행정관청은 상명하복의 위계적  조직으로 되어 있으며, 상급관청은 하급관청을 지휘
감독하
는
권한을 가진다. 상급관청의 하급관청에 대한 감독권의 범위는 관청의 종류와 성질에
따라서
반드시 일정하지는 않지만 대체로 감시권, 훈련권, 취소권 및 인가권 등의 네 가지 기
능을
포함하고 있다.

  [정부기구도표]
  대통령아래에 국무총리가 있고 국무총리 아래에 행정조정실과 비서실, 공정거래위원
회와
비상기획위원회, 정무장과1과 정무장관2, 그리고 2원 13부 5처가 있다. 행정조정실에
서는
차관회의를 주관한다. 공정거래위원회는 차관급으로 구성되며 위원장으로 국무위원이
배석한
다.
중앙행정기관수는 37개(2원 13부 5처 15청 2외국)이며, 국무위원수는 20이다.
  2원으로는 재정경제원과 통일원이 있고,5처에는 총무처, 과학기술처, 공보처, 법제
처와
국가보훈처가 있다. 또한 13부로는 외무부, 내무부, 법무부, 국방부, 교육부, 문화체
육부,
농림수산부, 통상산업부, 정보통신부, 환경부, 보건복지부, 노동부와 건설교통부가 있
다.
  재정경제원아래에는 국세청, 관세청,조달청과 통계청이 있다. 내무부아래에는 경찰
청이 있
고,
법무부아래에 검찰청이, 국방부아래에는 병무청이,문화체육부아래에는 문화재관리국이
각각
있다. 그리고 농림수산부아래에는 농촌진흥청, 산림청과 수산청이 있으며, 통상산업부
아래에
는
특허청과 공업진흥청이 있고, 건설교통부아래에는 철도청과 해운항만청이 있다. 또한
해운항만청아래에 수로국이 있다.
  이들 중앙행정기관들 중에서 재정경제원과 통상산업부, 정보통신부, 환경부, 보건복
지부,
건설교통부는 신설된 기관이다.


  2. 자치행정조직
  (1) 자치행정의 의의
  자치행정이란 국가 이외의 공공단체가 행하는 행정을 말한다. 공공단체는 국가 밑에
서
행정목적을 수행하는 공법상의 법인을 말한다. 공공단체를 '공법인' 혹은 '자치단체'
라는
이름으로 부르기도 하며, 지방자치단체, 공공조합(공사단), 영조물법인, 공재단 등이
있다.

  (2) 자치권의 내용
  1) 자치행정권: 지방자치단체에 의한 행정이란 지방자치단체가 주체가 되어 행하는
행정을
말한다. 지방자치단체의 행정을 종래  고유사무와 위임사무로 나누어 설명하고 있었
다. 그러
나
오늘날 지방자치의 의의에 따르면,  지방자치단체는 국가 이전의 고유한 생명체가 아
니라 국
가의
권위 안에서 그 존재가치가 있다. 그리고 자치권도 국가권력의 전수물 내지 전래물이
라는 생
각이
지배적이다.
  오늘날 행정에서 자치행정과 위임행정의  구별은 이론상, 실제상으로 명확한 선을
그을 수
는
없지만, 우리나라 지방자치법은 이의  구별에 관하여 규정하고 있다. 자치사무란 지방
자치단
체의
존립목적이 되고 있는 지방적 복리사무를 말한다. 따라서 지방자치단체는 국가 또는
다른
자치단체의 전권에 속하는 사무를 제외하고는 그 지방주민의 복리에 관한 각종의 공공
사무를
포괄적으로 처리하게 된다. 위임사무라 함은 지방자치단체가 법령에 의하여 국가 또는
자치단체로부터 위임을 받아 행하는 사무를 말한다.
  2) 자치입법권: 자치입법권이란 자치단체가 자치입법권에 의거하여 법령의 범위 안
에서
정립하는 자치에 관한 규정을 말한다. 지방자치단체에 대하여 자치입법권을 인정하는
이유는
첫째, 자치단체로 하여금 스스로의 일을 스스로 정한 규범 내지 계획표에 따라 처리한
다는
행정의 자율성 혹은 자주성의 보장과, 둘째는 행정의 전문성과 관련해서 지역적 특수
성을 살
리기
위한 것으로 인식되고 있다.
  자치입법에 관한 근거 규정은 헌법 제117조와 지방자치법 제7조 및 제8조를 들 수
있다.
이들에 의하면 지방의회(지방자치단체)가 제정하는 조례가 있고, 지방자치단체의 장인
집행기관이 행하는 규칙이 있다.  집행기관에는 일반사무의 집행기관과 교육, 체육과
학에 관
한
사무를 집행하는 기관의 두 종류가 있으므로 규칙에도 (일반)규칙과 교육규칙이 있다.


  3. 공무원제도
  (1) 공무원의 개념
  공무원(Beamter)이란 국가, 지방자치단체 또는 그 외의 공권력의 담당자의 기관구성
원을
가리키는데, 과거에는 관리라고 했으며 아직도 이러한 표현이 완전히 가시지 않은 면
이
남아있다. 공무원은 따라서 일반사인과는 구별되는 신분과 지위를 갖게 되며, 공권은
결국
국민으로부터 연원하는 것이고, 공무원에 대한 공권의 수임자가 국민이므로 공무원은
그
주권자인 국민에 대한 충성의 의무를 가지는 것이다.

  (2) 공무원의 종류
  1) 국가공무원과 지방공무원: 국가의 공무와 지방자치단체의 그것으로 구별하여 전
자를 담
당,
집행하는 자를 국가공무원, 후자를 담당하는 자를 지방공무원이라고 한다.
  2) 경력직공무원과 특수경력직공무원: 국가공무원법과 지방공무원법은 공무원의 직
무의 내
용,
임용자격 및 신분보장 등을 고려하여 공무원을 경력직과 특수경력직으로 대별하고, 경
력직은
이를 다시 일반직, 특수직 및 기능직으로 나누고, 특수경력직은 정무직, 별정직, 전문
직 및
고용직으로 나누어 규정하고 있다.
  경력직공무원은 대체로 직업공무원의 부류에 속하는 것으로 그중 일반직공무원은 기
술, 연
구
또는 행정일반에 관한 업무를  담당하여 직군, 직렬별로 분류되는 공무원이며, 특정직
공무원
은
법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원,  교육공무원, 군인 등과 같이 특수분야의 업무
에 종사
하는
공무원으로서 다른 법률이  특정직으로 지정하는 공무원이고, 기능직공무원은 기능적
인 업무
를
담당하여 그 기능별로 분류되는 공무원을 말한다.
  특수경력직공무원은 경력직공무원 이외의 공무원으로  그중 정무직공무원은 선거에
의하여
취업하거나 임명에 국회의 동의를 요하는  공무원 및 국무위원, 차관 등과 같이 업무
의 성질
과
임면 등에 정치성이 강하게  나타나는 공무원이며, 별정직공무원은 국회전문위원, 비
서관 등
을
말하고, 전문직공무원은 국가와 채용계약에  의하여 일정기간 연구, 기술업무에 종사
하는 과
학자,
기능자 및 특수분야의 전문가인 공무원이며, 고용직공무원은 단순한 노무에 종사하는
공무원
을
말한다.
  3) 전무직공무원과 비전무직공무원: 국가 또는 지방자치단체 등에 대하여 영속적인
근무의
무를
가진 공무원을 전무직공무원이라고 하고 일시적 근무의무를 가진 공무원을 비전무직공
무원이
라고
한다. 임기의 유무가 양자의 구별표준이 되나 양자의 구별표준에 대하여 학자에 따라
다소
차이가 있다.

  (3) 공무원의 요건
  공무원이 되는 데는 두 가지 요건이 필요하다. 그 하나가 능력요건, 그 둘째가 자격
요건이
다.
  1) 능력요건: 공무원이 될 수 있는 권리능력을 말하며, 자국인이어야 하고 또한 법
적
결격자(금치산자, 한정치산자, 파산자, 금고  이상의 형을 받은자, 기타)가 아니고,
또한 연
령적
제한이 있을 때에는 그 제한에 해당되지 않을 것 등이 그것이다.
  2) 자격요건: 경력직공무원  중 일반직공무원의 신규임용은 공개경쟁시험에 의한 고
시임용
이
원칙이나, 특정한 경우에는 특별채용에 의한 특별임용도 할 수 있다. 기타는 자유임용
에
의하는데 특수경력직공무원의  특정한 관직에서 이 방법이  이용된다. 그러나 자유임
용은 법
관,
교원의 경우와 같이 자격요건이 엄격한 것도 있다.

  (4) 공무원의 권리, 의무, 책임
  1) 공무원의 권리: 공무원은 특히 신분보장을 하지 아니하는 자(특수경력직공무원과
1급공무원)를 제외하고는 법령에 의한 사유가 있는 경우에 소정의 절차에 의하지 아니
하고는
그
신분을 박탈하지 아니하며, 직위를 상실하지 아니할 권리를 가진다(국가공무원법 제68
조).
  특정직공무원 중에는 특히 강력한 신분보장을 받는 경우가 있다. 즉 법관, 검사 등
은
국가공무원법에 정한 사유에 의한 휴직, 정직은 그 적용을 받지 않고, 오로지 탄핵,
형벌 또
는
징계처분에 의해서만 파면, 정직 또는 감봉될 수도 있다. 공무원은 또한 재산상의 권
리로서
보수를 받을 권리를 가진다(국가 공무원법 제46, 47조, 지방공무원법 제44조).
  2)공무원의 의무
  첫째, 직무상의 의무로는 집무의 의무(국가공무원법 제56조), 복종의 의무(동법 제5
7조),
친절, 공정의 의무(동법 제59조) 등이 있다.
  둘째, 직무의 내외를 막론하고 지켜야 할 의무로는 충실의 의무(동법 제56조), 비밀
엄수의
의무(동법 제60조)가 있다.
  셋째, 직무 외의 의무로는 방탕, 주벽, 경솔, 축첩 등이 있어서는 안된다는 품위유
지의 의
무가
있다.
  3)공무원의 책임: 공무원의 직무행위에 대한 책임은 민법상의 책임, 형법상의 책임,
공무원법상의 책임으로 구별된다.
  (가) 민법상의 책임: 공무원이 국가에 대하여 재산상의 손해를 끼쳤을 때에는 그 공
무원은
특히 지정된 공무원을 제외하고는 민법상의 배상책임을 지게 된다(국가공무원법 제24
조). 또
한
공무원이 그 직무를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 타인의 권리를 침해했을 때에
는 그
공무원은 개인의 자격으로서 피해자에 대하여 민사상의 배상책임을 진다(민법 제750
조).
  (나) 형사상의 책임: 공무원의 형사상  책임 중 중요한 것은 형법이 규정한 공무원
의 직무
에
관한 죄이며, 이는 직무범죄와 준직무범죄로 구별된다. 직무범죄란 직권남용죄와 직무
유기죄
가
있는데, 타인의 권리행사방해죄, 선거방해죄 등이 전자이며, 정당한 이유없이 공무원
이 그
직무수행을 거부 또는 유기함이 후자이다. 준직무범죄란 수뢰죄를 말하며, 사전수뢰
죄, 제 3
자
뇌물제공죄, 수뢰후부정처사 및 사후수뢰죄, 알선수뢰죄, 증뇌물전달죄 등이 그것이
다.
  (다) 공무원법상의 책임: 공무원법상 공무원이 받는 제재를 징계벌이라 하는데, #1
국가공무원법 및 이 법에 의한 명령에 위반했을 때, #2 직무상 의무에 위반하거나 직
무를
태반했을 때, #3 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때
에는
징계처분을 받는다(국가공무원법  제78조). 징계처분에는 파면, 감봉,  견책의 세 가
지가 있
다.


    3. 행정작용
  1. 행정상 법률관계
  행정상 법률관계란 행정에 사회생활관계를 행정법적으로 평가한 관계를 말한다. 이
러한
행정법적 평가를 해보면 행정상 법률관계의 당사자에 대한 권리와 의무로 되어 있음을
알 수
있다. 행정상 법률관계는 항상 고정되어 있는 것이 아니고 여러 가지 외부적 요인에
의해서
변동을 하게 된다. 따라서 행정상 법률관계를 이해하기 위해서는 먼저 행정상 법률관
계의
당사자의 문제와 행정상 법률관계의 내용 및 ㅅ행정상 법률관계의 변동원인에 관한 이
해가
있어야 한다.

  (1) 행정상 법률관계의 당사자
  행정상 법률관계에서도 한편으로는 행정을 하는 자와 다른 한편으로는 행정을 받는
자의
법주체가 존재하는데, 이러한 당사자를  행정상 법률관계의 당사자라고 한다. 행정상
법률관
계의
당사자는 행정상 법률관계의 특질을 고려해서 행정주체와 행정객체로 나누어 설명하게
된다.
  행정주체(행정권의 주체)란 행정상 법률관계에서 행정권을 행사하고, 그 법적 효과
가
궁극적으로 귀속되는 당사자를  말한다. 행정상 법률관계에서 실제적으로 행정업무를
담당하
는
자는 행정기관의 지위에 있는 공무원(자연인)이다. 그런데 행정기관의 지위에 있는 공
무원의
행위이지만 그 법적 효과는 추상적 법인격체의 국가 또는 공공단체에 귀속된다. 이러
한 점을
들어서 국가 또는 공공단체는 언제나 '형식상의 당사자'로 하여금 행정주체로서 임무
를 수행
하게
한다고 설명한다.
  여기서 말하는 형식상의 당사자란  자기 자신의 권리를 주장하는 인격자로서가 아니
고, 어
느
단체의 기관으로서 다만 명의상 법률관계에 참가하는 당사자를 의미하게 된다. 행정주
체가
누구인가의 문제는 법의 규정을 전제로  하여 결정되는 행정권 행사에 관한 제도상의
문제이
다.
이러한 점이 바로 행정조직법론에 관한 문제이다.
  우리나라 헌법에는 근대국가의 권력분립을 명시하여 대통령을 최고의 행정기관으로
정하고
그
아래 중앙관청 또는 지방관청을 두어 행정을 담당하게 하고 있다. 또한 지방적 혹은
직능적
특수행정에 관해서는 법률에 의하여 각종 공공단체로 하여금 이를 행하게 하고 있다.
따라서
행정주체는 원칙적으로 국가를 들 수 있으며, 그 밖에 특별한 목적을 위하여 국가가
어떤 종
류의
단체에 대해서 공법상의 법인격을 부여하여 행정주체가 되게 하는 경우도 있다. 이러
한 각종
공공단체로는 지방자치단체, 공공조합, 공법상 재단법인, 영조물법인 등이 있고, 예외
적으로
사인도 행정주체가 될 수 있다.

  (2) 행정상 법률관계의 내용
  행정상 법률관계(행정법 관계)는 사법관계와 마찬가지로 법률에 의하여 규율되는
법률과제이다. 일반 사법관계에서는 법률관계를 주관적 측면에서 보아 권리, 의무의
관계로
파악하게 된다. 이러한 권리와 의무를 법률관계의 내용이라고 한다. 그런데 행정상 법
률관계
가
공법적 규율을 받은 경우는 사법상 법률관계의 내용과 다른 특성을 인정하기 때문이
다. 다른
특성이 인정된다는 것은 또한 다른 이름으로 불리게 된다는 의미이기도 하다. 여기서
공법상
권리, 의무의 관계를 하나는 공법상 권리라는 의미로 '공권'이라 부르고, 또 다른 하
나를 공
법상
의무라는 뜻으로 '공의무'라고 부르게 된다.
  공권과 공의무를 우선 사법상의 권리인 사권과 사법상의 의무인 사의무와 구별하는
것이
문제된다. 이러한 구별은 또한 공, 사법의 구별과 밀접한 관계가 있다. 사법관계에서
사권과
사의무는 사적자치의 원칙에 따라 개인의  자유의사에 의하여 권리, 의무의 내용이 형
성, 변
경,
소멸된다. 그 반면 공권과 공의무는 그 내용이 일반적으로 법치행정의 원칙에 의하여
이뤄진
다.
따라서 권력관계에 있어서 공권,  공의무의 내용은 일반적으로 행정주체의 일방적 행
위에 의
하여
이뤄진다. 관리관계에 있어서 권리, 의무도 물론 획일 정형화되어 있는 경우가 있다.

  (3) 행정상 법률관계의 변동원인
  행정상 법률관계의 변동, 죽  그 발생, 변경, 소멸이라는 행정법상의 법률효과를 발
생시키
는
원인이 된는 사실을 행정법상 법률요건이라 한다. 이러한 법률요건은 하난 또는 여러
개의
사실로 구성되어 있는  경우도 있다. 예를 들면 행정법상 상계와  같이 한 개의 사실
로 되어
있는
경우가 있는가 하면, 건축허가와 같이 신청과 허가처분이라는 두 개의 사실로 이뤄지
는 경우
도
있다. 여기서 법률요건을 구성하는 하나하나의 사실을 행정법상 법률사실이라 한다.
따라서
행정법상 법률요건과 법률사실을 민법상 법률요건과 법률사실에서 유추해서 만든 개념
이다.
그러나 행정법상 법률요건과 법률사실에 관해서는 행정상 법률관계를 고려하면서 이해
하고
인식해야 할 것이다.
  민법상 법률사실의 분류에 유추해서 행정법상 법률사실을 구분하게 된다. 그런데 민
법상의
법률사실에 대한 분류는 더  복잡하게 이야기하지만, 행정주체의 비인간성에 비추어,
#1행정
법상
사건, #2행정법상 용태로 나누어 설명된다. 그 구별 기준도 역시 민법의 방법에 따라
사람의
정신작용을 요소로 하는지 여부에 따른 것이다.
  1)행정법상 사건: 행정법상 사건이란 사람의 정신작용을 요소로 하지아니하는 행정
법상의
법률사실을 말한다. 행정법상 사건에는 시간의 경과, 행정상 부당이득 등이 있다.

  [행정상 부당이득]
  민법상 부당이득이란 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻
고, 이로
인하여 타인에 손해를 가한 자에게  그 이익을 반환시키는 제로를 말한다. 이러한 제
도는 통
상
정당한 이유가 없는 재산적 이득에  대하여 공평의 원칙에서 그 시정 내지 균형을 꾀
하는 데
그
목적이 있다. 이러한 시각에서  행정법상 부당이득을 이야기하면 행정법상 원인에 의
하여 일
단
급부가 된 경우에 재산상의 이익을  조절하기 위한 제도이다. 예를 들면 과오납이라든
지, 봉
급의
과오불, 연금받을 자격이  없는 자의 연금수령, 공공요금과납과 같은  행위 등이 있을
수 있
다.

  2)행정법상 용태:  행정법상 용태란 정신작용을 요소로  하는 행정법상의 법률사실
을 말한
다.
이러한 행정법상 용태에는 행정상 사실행위와 행정상 법적 행위가 있다.
  (가)행정상 사실행위:  행정청의 행위에는 그것이 법적  효과를 발생하느냐 않는냐
에 따랄
크게
법적 행위와 사실 행위로 나눌 수 있다. 행정법학에서 그 동안 주로 다루어진 것은 전
자의
경우이고, 후자는 다만 행정지도라고 지칭된 것에 한하여 주로 행정법학자의 관심의
대상이
되어왔다. 따라서 행정상 사실행위란 행정주체가 직접적으로 사실상의 효과 발생만을
목적으
로
하는 일체의 행위를 말한다.
  이러한 행정상 사실행위는 오래전부터 존재하여 온 것이 사실이며, 행정청의 행위
중 대부
분이
사실행위라고 할  수 있다. 예컨대 도로,하천의  공사,관리, 학교,병원의 설치,경영,
세금징
수,
금전출납, 재산압류 등 각종의 강제집행, 만취자의 검속, 국공립학교의 수업, 위험한
건물의
파괴, 군중의 해산 등이다. 행정상 사실행위는 전혀 법적 효과를 발생하지 않는 사실
상의 동
작에
그칠 때도 있고, 그 행위의 결과에 어떤 법적 효과를 결부시킬 때도 있다.
  여기서 법적 효과를 결부시킨다는 의미는 행정상 사실행위가 법적 효과의 발생을 직
접적으
로
목적하는 것이 아니라, 법적 효과를 간접적으로 발생하게 한다는 것이다.

  예컨데 경찰관의 순찰은 사실행위이지만 공무집행인 까닭에 한편으로 그것을 태만히
하면
직무사의 의무위반이 되고, 다른 한편으로 타인이 그것을 방해하면 공무집행방해죄가
된다.
도로공사에 의하여 국민의 권리를 침해하면 손해배상 또는 손실보상의 원인이 된다.
또한
행정지도와 같은 사실행위를 행정주체가  잘못 행함으로써 상대방이 손해를 입은 경
우, 그에
대한
손해배상의무와 같은 법적 효과를  행정주체에게 발생시킬 수 있다. 그리고 행정상 강
제집행
에서
공무원이 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 국민에게 손해를 입히는 경우에는 손해배
상청구
권이
발생한다. 이들의 경우에 발생하는 권리와 의무는 사실행위의 직접적 효과가 아니라
그에 관
한
법규정에 의한 효과라는 점에서 법적 행위와 구별된다.

  [행정지도]
  행정지도에 관한 정의는 학자들 사이에 다소 차이가 있으나, 대체로 행정주체가 일
정한
행정목저의 실현을 위하여 상대방에 대하여 일정한 협력적 행위를 구하는 비권력적 사
실행위
라고
설명하고 있다. 그리고 이러한 행정지도라는 말은 실정법상의 용어가 아니라 행정실무
사의
용어에서 비롯된 것이다. 행정지도에  대해서 우선 그 개념을 이야기한다면, "행정주
체가 스
스로
의도하는 행정목적을 실현하기 위하여 상대편의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권
력적인
사실행위"라고 정의 하고 있다. 그리고 행정지도는 실무상, '권고', '지도', '요망',
'조언'이라는 이름으로 불리고 있다고  소개한다. 이에 관한 예로서, 통일벼의 보급,
올림픽
경기
때의 자동차 홀짝수 운행 등을 들 수 있다. 행정지도는 실제 우리들의 행정작용에 있
어서 많
은
양을 차지하고 있다. 그럼에도 불구하고 법적 규율을 받지 않는 점에서 사실행위라고
이야기한다.

  (나)행정상 법적  행위(법률적 행위): 행정법상 법적  행위는 행정주체와 행정객체
사이에
법적
효과를 발생하게 하는 법률사실을 말한다. 따라서 이러한 법적 효과에는 행정상 법률
관계를
공법적으로 평가해서 공법적 효과를  부여하는 경우도 있고, 사법적으로 평가해서 사
법적 효
과를
부여하는 경우도 있다. 전자를 공법행위라고 하고, 후자를 사법행위라고 부르게 된다.
  #a사법행위: 행정상 사법행위는 행정상 법률관계에 있어서 사법적 효과가 발생, 변
경,
소멸하는 행정주체와 행정객체의 관계를 말한다. 이러한 사법행위를 행정에서는 특히
'국고행정'이라고 한다. 국고행정이란 행정주체가 사법상 재산권의 주체로서 사법상의
행위형식을 통해서 행하는 행정이라고 정의할 수 있다.
  #b공법행위: 공법행위란 행정주체와 행정객체의 관계에 있어서 공법적 효과를 발생,
변경,
소멸시키는 행위를 말한다. 따라서  공법행위는 그 행정상 법률관계의 작용성질에 따
라 행정
청의
입법적 작용과 행정청의 행정적 작용및 행정청의 사법적 작용으로 구분될 수 있다.
  #ㄱ 행정상 입버행위(행정입법): 행정상  입법행위한 행정권에 의하여 행하는 입법
적 작용
을
말하며, '행정상 입법' 혹은 '행정입법'이라고도 한다. 권력분립이론에 의하면, 입법
작용은
원칙적으로 국회에 전속한다. 이러한  생각은 19세기의 원론적인 이야기이고, 20세기
에 와서
는
행정기능의 확대, 기술화, 전문화 등으로 말미암아 입법의 전문화, 기술화가 요구된
다. 이러
한
상황에서 국회가 담당할 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써, 행정부가 행정에 관한 입법
기능을
담당할 필요성이 인정되었다. 이러한 행정상  입법적 작용은 어떻게 보면, 원래 정부
가 담당
하던
기능의 복귀라고 할 수도 있다.  그러나 여기서 과거의 오류를 범하지 않으려면, 항상
그 통
제에
중점을 두어야 할 것이다. 이러한 이유로 오늘날의 행정법에 대한 통제가 중요한 논점
으로
등장하고 있다.
  #ㄴ행정계획: 행정계획의 개념정의는 다양하지만, 행정기관이 일정한 행정활동을 수
행하기
위하여, 그 목적을 설정하고, 서로 관련된 행정수단의 종합, 조정을 통하여 목표로 제
시된
일정한 질서를 실현하기 위한 구상 또는 활동기준의 설정해위를 말한다. 오늘날 행정
에서
경제계획, 사회계획, 방위계획, 국토계획, 지역계획, 도시계획 등 많은 부문에 결쳐서
행정계획이 이뤄지고 있다. 따라서 행정계획을 '현대행정의 총아' 혹은 '계획국가야말
로
행정국가의 최신모델'이라고 이야기하기도 한다. 이러한 행정계획은 물론 현대국가이
전에도
존재했지만, 그것은  오늘날 현대복지국가에서 보는 행정계획과는  다른 성격을 가지
고 있었
다. 즉
제2차대전 이전에 볼 수 있었던 행정계획은 주로 소극적인 것이었다. 그 반면 제2차대
전
이후부터는 복지국가이념과 더불어 급부행정이 강조되면서 적극적 성격을 띠게 되었
다.
현대국가는 복지국가이념에 따라 그만금 더 행정의 종합적, 능률적 집행을 위하여, 장
기적,
종합적 안목에서 행정의 목적, 수단 및 기준의 설정을 계획적으로 할 필요가 있다. 이
러한
계획의 필요성은 현대과학, 기술의 진보에  따라 더욱 촉진되었다. 자료의 수집, 분석
및 지
식의
활용과 장래에 대한 정확한 예측, 판단 및 가정의 설정 등에서 전자기기의 활용은 계
획의 성
공적
실시에 결정적 구실을 하게 되었다.
  #ㄷ집행행위(행정행위): 집행행위란 법규를 실행하는 행위를 말한다. 국회에 의해서
또는
행정부 자체에 의해서 정립된 법규를 실행하는 행위이다. 따라서 행정부에 의한 실질
적 의미
의
행정을 말한다. 이런 의미에서 입법부, 사법부가 담당하는 '실질적 의미의 행정'도 집
행행위
적
성질을 가지고 있다. 집행행위는 '행정처분'과 '행정계약'의 형태로 이뤄진다. 이들
둘은
행정주체와 행정객체의 법률상  지위가 어떻게 구성되어 있느냐에  따라 근본적인 차
이가 있
다.
앞의 것은 불대등한 관계에서 출발하고, 뒤의 것은 대등한 관계에서 법률행위가 이뤄
진다.
따라서 이들 양자의 법률관계도 다르게 설명된다. #1행정처분은 행정주체가 우월한 지
위에서
공권력을 행사하여 법의 집행작용을 하는 것을 말한다. #2행정계약이란 행정청이 체결
하는
계약이라고 일단 생각할  수 있다. 그런데 이러한  행정청의 계약에는 공법적 원리의
적용을
받는
경우도 있고, 사법적 원리의  적용을 받는 경우도 있다. 따라서 공법행위로서의 행정
계약(공
법상
계약)은 행정청이 행하는 계약으로서 당사자의 의사합치에 의하여 공법적 법률효과를
발생하
게
하는 것을 말한다.
  #ㄹ행정상 법률행위: 법규적용에 관해서 분쟁이 있을 때, 그 법규를 해석적용을 통
하여 일
정한
결정을 내리는 행위를 사법작용이라고 한다. 이러한 행위는 원래 사법부, 즉 법원에
속하는
작용이다. 그러나 그 법규적용에 관한 다툼이 행정과 관계될 경우에 그 사법작용적 임
무를
누구에게 맡길 것인가가 문제된다. 그 판단을 #1사법부 자체의 일반법원에 맡기는 방
법,
#2일반법원과 다른 특별법원을 인정하는 방법, 그리고 #3행정부 자체에 맡기는 방법
등이 있
을
수 있다. 우리나라는  헌법 제101조의 '사법'개념에 실질적  의미로 이해하기 때문에
민사재
판,
형사재판은 물론이고, 행정사건에 관한 재판권도 고유한 사법의 일환으로서 사법부에
속한다
는
입장이 지배적이다. 다만 행정소송의 전심절차로서 행정심판제도를 통한 사법적 작용
은
행정부에게 인정하고 있다. 따라서  행정상 사법행위란 행정청이 법을 선언하는 사법
적 작용
을
말한다. 이러한 행위에는 가장 대표적인 것으로 '행정심판'이 있다.

  루돌프 폰 예링(Rudolf von Jhering)
  예링은 1819년 8월 22일 독일의 아우리히에서 법률가의 가정에서 태어났다. 하이델
베르크,
괴팅겐, 뮌헨, 베를린대학에서 법학을 공부하고 1842년에 베를린대학에서 법학박사학
위를
받았다. 1843년에 바젤대학, 1846년에 로스톡대학, 1849년에 키일대학, 1852년에 기이
센대학
교수로 전임하면서 로마법을 강의하였다. 1868년에 비인대학으로 옮겼다가 1872년에
독일로
돌아왔다. 라이프찌히대학과 하이델베르크대학에서의 초빙ㅇ르 그의 저술활동에 방해
를 받는
다는
이유로 거절하였다. 1892년 9월 17일 괴팅겐에서 서거하였다. '로마버의 정신'(Geist
des
romischen Rechts, 3. Bde., 1852/65)  등 수많은 저서가 있는데, 역사법학파로 시작
하여 이
를
극복하고 목적법학(Zwecksjurisprudenz)을 창시한 학자로 명성이 높다.

  프리드리히 폰 사비니(Friedrich Karl von Savigny)
  1799년 2월 21일 독일 프랑크푸르트 암 마인에의 부유한 귀족가문에서 태어났다. 17
95년
마르부르크대학에 입학한 후 1800년에 법학박사 학위를 받았다. 1808년에
란츠후트(Landshut)대학 교수가 되어 1810년에 베를린대학 교수로 옮겨 로마사법을 가
르치며
평생을 이곳에서 보냈다. 1812년에는 피히테의 후임으로 총장직을 맡았다. 그 후 프로
이센
법무상, 추밀원 의장을 거쳤으나 1848년부터는 일체의 공직에서 물러나 학문연구에 전
념하였
다.
1861ㄴ녀 10월 25일 베를린에서 사망하였다. 저서로는 '중세로마법의 역사'(Geschicht
e des
romischen Rechts im Mittelalter, 1815/34), '현대로마법의 체계'(System des heuthi
gen
romischen Rechts, 1840/49) 등이 있고, 티보오(A. Thibaut)와의 논쟁을 야기한 '입법
및 법
학에
대한 우리 시대의 사명'(Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissens
chaft,
1814)은 역사법학파(historische Rechtsschule)의 강령을 이루었다.


  2. 행정행위(행정처분)
  (1) 행정행위의 개념
  행정상 법률관계의 변동원인 중에서 가장 전통적이고 대표적인 형태가 행정행위(행
정처분)
에
관한 것이다. 행정행위의 관념은  일반민법상 법률행위의 관념과 유사한 개념으로 학
문상 다
루고
있다. 여기서 행정행위이란 행정청의 행위 중에서 법집행행위로서 권력적 단독행위를
의미한
다.
따라서 행정행위의 개념요소는 #1행정청이 행하는 행위이며, #2법적 행위이고, #3공법
행위이
며,
#4구체적 법집행위이고, #5권력적 단독행위이다.

  (2) 행정행위의 내용
  행정행위는 법률적 평가를 내리는 법적 행위로서 그 특징은 법적 효과를 발생, 변
경,
소멸시키는 행위이다. 그런데 이러한 법적 효과를 발생시킴에 있어서 행정주체인 행정
청의
의사에 좌우되는 것이 아니라, 법규에  의해서 이루어지는 경우가 있다. 이러한 맥락
에서 민
법상
법률행위와 준법률행위의 차이에 착안하여, 행정행위를 법률행위적 행정행위와 준법률
행위적
행정행위로 나누고 있다.  법률행위적 행정행위란 법집행을 위한 의사표시(효과의사의
표시)
를
구성요소로 하고, 그 효과의사의 내용에 따라 법률효과를 발생하는 행정행위를 말한
다.
  그 반면 준법률행위적 행정행위란 법집행행위를 위한 효과의사 이외의 정신작용의
표시를
요소로 하고, 그 법률효과는 행위자의 의사 여하를 묻지않고 직접 법규가 정하는 바에
따라
발생하는 행정행위를 말한다.  따라서 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위
의 구별
은
법률효과발생의 원인을 기준으로 행정행위를 구별한 개념이다.
  1)법률행위적 행정행위: 법률행위적 행정해위를 법률효과의 내용에 따라 명령적 행
위와 형
성적
행위로 구분하고 있다.
  (가)명령적 행위: 명령적 행위란  행정해위의 상대방에 대하여 국민의 자유와 관련
된 일정
한
의무를 과하거나 이미 과해진 의무를 해제하는 것을 내용으로 하는 행정행위를 말한
다. 여기
서
'국민의 자유와 관련이 있다'는 말은 일반국민에 대해서 이뤄진다는 것을 의미한다.
예컨대
세금을 내라고 하는 행정행위는 모든 국민과 관련이 있다. 또한 자동차 운전면허와 관
련해서
보면, 일단 모든 국민으로 하여금 운전을 할 수 없도록 자유를 제한해놓고, 일정한 기
준에
의해서 일정한 사람에게만 그 자유의 제한을 해제해주게 된다. 따라서 명령적 행위란
헌법상
보장되어 있는 국민의 권리, 그 자유를 제한(=의무의 부과) 또는 회복(=의무의 해제)
하는
행정행위를 말한다. 그 반면 뒤에  설명하는 형성적 행위는 권리의 발생, 변경, 소멸
과 관련
된
행정행위를 말한다. 그러므로 명령적 행위는  자유와 관련이 있고, 형성적 행위는 권
리와 관
련이
있다. 명령적 행위는 그 내용에 따라 다시 하명, 허가 및 면제로 구분된다.
  #a하명: 하명이란 행정객체로 하여금 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 명하는
행정행위를 말한다. 하명 중에서 특히 부작위를 명하는 행정행위를 금지라고 부른다.
따라서
하명은 개인의 자유를 제한하거나 새로운 의무를 과하는 것을 내용으로 하기 때문에
이른바
침해적  행정행위이다.
  #b허가와 면제: 허가란 법규에  의한 일반적 금지(의무)를 특정한 경우에 해제하여
적법하
게
사실상 또는 법률상 일정한  행위를 할 수 있도록 자유의 상태를 회복시켜 주는 행정
행위를
말한다. 허가제도가 인정된는 것은 모든  국민은 자연적 자유를 가지지만, 국가가 꼭
필요하
다고
생각할 때는 법률에 근거를 두고 국민의 자유를 제한할 수 있다는 것을 전제로 한다.
따라서
허가는 국민의 자유에 대한 제한 혹은 부작위의무를 없애주는 특징이 있다. 그리고 이
러한
학문상 용어인 허가는 실정법상 이름이 여러 가지 존재한다. 허가와 면제는 행정행위
의 성질
은
같으나 회복되는 의무만이 다르다. 면제란 법령 또는 하명에 의하여 과해진 의무(작위
의무,
수인의무, 급부의무)를 특정한 경우에 해제하는 행정행위를 말한다.
  (나)형성적 행위: 형성적 행위란 행정객체에게 특정한 권리, 능력 또는 포괄적 법률
관계
기타의 법률상의 힘을 형성(발생,  변경, 소멸)시키는 행정행위를 말한다. 이러한 형
성적 행
위를
다시 직접 상대방을 위한 행위와  타인을 위한 행위로 분류하기도 한다. 전자에 해당
하는 것
은
설권행위(특허), 변경행위, 박권행위가 있고, 후자에 해당하는 것으로는 '인가'와 '공
법상
대리'가 있다.
  #a특허: 광의의 개념이 있는데, 특정인에 대하여 새로운 권리, 능력 또는 포괄적 법
률관계
를
설정하는 행위를 말한다. 그리고 협의의 특허개념은 광의의 특허 중 권리설정행위를
말한다.
이러한 특허의  개념은 어디까지나 학문상의 특허개념으로서  실정법상의 특허개념과
구별된
다.
특허법상의 특허는 뒤에 설명하는 준법률행위적 행정행위로서 확인에 해당한다.
  #b인가: 인가란 행정주체와 직접관계가 없는 다른 법률관계의 당사자의 법률행위를
보충하
여
그 법률상 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 말한다. 일반국민의 법률행위는 원래 국
가 또는
공공단체 등 행정주체의 관여를 요함이  없이 효력을 발생하는 것이 원칙이다. 그러면
왜 인
가가
필요한가? 개인의 법률행위가 공공의 이익과 깊은 관련을 맺고 있는 경우, 그 법률행
위의 효
력을
전적으로 개인의 의사에만 맡긴다면 공공의  이익에 반하는 경우가 생길 수 있다. 따
라서 이
러한
경우 행정주체는 공공이익의 증진이라는  행정목적 달성을 위해서 개인의 법률행위에
관여할
수
있게 된다. 그 방법이 바로 법률행위의 완전한 효력발생을 위해서 보충적으로 행정주
체의 의
사를
첨가하도록 하는 인가제도이다. 인가는 실정법적으로 허가, 승인 또는 특허 등의 이름
으로
불리기도 한다.
  #c공법상 대리: 행정주체의 공권력에 의거한 행위로서, 제 3자가 해야할 일을 행정
주체가
행함으로써 제 3자가 행한 것과 같은 효과를 일으키는 행정행위를 말한다. 따라서 공
법상 대
리는
법정대리라고 하겠다.
  2)준법률행위적 행정행위
  (가) 확인: 확인이란 특정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 의문이 있거나 다툼
이 있는
경우, 행정청이 공적권위를 가지고  판단, 확정하는 행정행위를 말한다. 확인은 학문
상 용어
이기
때문에 실정법상 특허, 결정, 준공인가 등의 용어로 사용되고 한다. 확인은 일반적으
로 특정
한
법률사실 또는 법률관계의 존재나 정당성을 공권적으로 확정하는 효과를 발생한다. 따
라서
유권적으로 확인한 것을  임의로 변경할 수 없는  불가변력이 생긴다. 이러한 일쨏거
확인의
효과
이외의 효과는 각개의 법률이 정하는 바에 의하여 결정된다. 예컨대 발명권의 특허와
같이
형성적 효과를 생기게 하는 경우도 있다.
  (나)공증: 공증이란 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행정행
위를
말한다. 따라서 공증은 의문의 여지 또는 다툼의 여지가 없는 사항 또는 이미 확인된
사항에
관하여 공적권위로서 형식적으로 이를 증명하는 행정행위이다. 공증은 효과의사의 표
시가 아
닌
점에서 앞에서 설명한 확인과 같으나, 판단의 표시가 아니라 인식의 표시인 점에서 양
자는
구별된다. 공증의 효력  중에서 공통적인 것은 증명에 대한 반증이  없는 한 전복될
수 없는
공적
증거력을 발생하게 된다는 점에 있다. 따라서 행정청 또는 법원에 의한 취소를 기다릴
것 없
이
누구든지 그에 대한 반증을 제시함으로써 그 증거력을 다투고 이를 번복할 수 있다.
그러나
이러한 증거력의 정도 및 그 증거력에 따른 다른 효과에 대한 구체적인 사항은 관계법
령의
개별적 규정에 정한 바에 의하여 결정되게 될 것이다.
  (다)통지: 통지란 특정인 또는 불특정다수인에 대하여 특정한 사실을 알리는 행정행
위를
말한다. 통지의 형식에 관해서는 구술에 의한 경우도 있고, 통지서의 교부, 송달의 방
법에
의하여 이뤄지는 경우도 있다. 또한 불특정다수인을 상대로 통지하는 경우 또는 특정
인에 대
한
통지의 경우라도 통지받을 사람의 주소가 불분명한 경우는 공고의 방법으로 이뤄지는
것이
원칙이다.
  (라)수리: 행정객체의 행정청에 행위를 유효한 것으로 행정주체가 받아들이는 행위
를 수리
라고
한다. 수리는 타인의 행위인 시고, 신청 등을 유효한 행위라는 판단 아래 수령한다는
인식표시행위인 점에서 단순한 도달이나 접수와는 구별된다. 행정청느 수리 여부를 결
정함에
형식적 요건을 심사할 수 있을 뿐이고, 원칙적으로 실질적 심사권이 없다.

  (3) 행정행위의 성립
  일정한 행정목적 달성을 위하여 행하는 행정행위는 아무렇게나 성립하는 것이 아니
다.
근대국가 이전의 절대왕권의 국가였을  때는 모르겠지만, 오늘날 행정행위는 항상 일
정한 요
건을
구비해야 한다. 이러한 요건은 제일  먼저 법치행정의 요청과 관련이 있다. 따라서 행
정행위
가 그
법률효과를 발생하려면 먼저 행정행위로서 '성립'하여 존재해야 하고, 이어서 존재하
는
행정행위가 '유효'한 것이어야 한다.
  이와 같이 행정행위가 성립하기 위한 요건을 행정행위의 성립요건이라고 한다. 따라
서
행정행위의 성립요건의 문제는 "행정행위가 아무렇게나 성립할 수 있느냐?"하는 물음
에서
출발해서, "도대체 행정행위는 어떻게 성립하느냐?"하는 관점에서 살펴봐야 한다. 이
런 시각
에서
보면, "행정행위는 행정주체가/ 어떤 내용을/ 적절한 절차와/ 형식에 의해서 성립한
다"고
요약해서 말할 수 있다. 따라서 행정행위의 성립요건과 관련해서 #1행정행위의 주체에
관한
요건을 살펴보고, #2행정행위의 내용에 관한 요건, #3행정행위의 절차에 관한 요건,
#4행정행위의 형식에 관한 요건 등이 문제가 된다.
  행정행위의 성립요건과 관련해서 효력요건(효력발생요건, 발효요건)이 문제된다. 성
립요건
이란
행정행위가 성립하기 위한 법사실을 의미하는 것에 반해서, 효력요건이란 현실적으로
행정객
체
또는 행정주체를 구속하는 효력을 발생하기 위한 법사실을 말한다.
  1)주체에 관한 요건: 행정행위가 완전히 유효하게 성립하기 위해서는 행정행위의 주
체가
#1정당한 권한을 가진 행정기관이어야 하고, #2자신의 권한 안에서 행정행위를 해야
하고,
#3행정행위를 함에 있어서 정상적인 상태 아래서 이뤄져야 한다.
  2)내용에 관한  요건: 행정행위의 내용이라 함은  행정주체가 그 행정행위로 발생시
키고자
하는
법률효과를 말한다.  따라서 행정행위가 제대로 성립해서  완전한 효력을 발생하기 위
해서는
그
내용이 법률상, 사실상 실현가능하고, 객관적으로 명확하고, 적법 타당해야 한다.
  3)절차에 관한 요건: 절차적 정의에 대한 중요성을 강조하면서, 오늘날 행정행위는
그것을
행하기 전에 일정한 절차를 거치도록 하는 경우가 많다. 따라서 행정행위에서 절차는
행정행
위의
내부적 성립과정으로서 행정행위의 완성을 목표로 하여 서로 연속적으로 발전하는 일
련의 법
적
요건을 말한다.
  4)형식에 관한 요건: 행정행위에는 특별히 형식이 필요없는 경우가 많다. 그러나 행
정행위
의
내용을 객관적으로 분명하게 하고, 그에 관한 증거를 보전하기 위해서 요식행위로 하
는 경우
도
적지 않다. 이러한 요식행위에서는 소정의 형식에 관한 요건을 갖추어야 행정행위가
제대로
성립해서 유효하게 다루어진다.

  (4) 행정행위의 효력
  행정행위가 성립요건을 갖추어 성립한 후, 그 효력(발생)요건을 제대로 구비하면 행
정행위
로서
법률적 효력을 발생한다. 그러면 행정행위는 어떠한 효력이 발생하는가? 먼저 행정행
위의 일
반적
효력으로는 #1자력집행력(강제력) 등을 들 수 있다. 이러한 행정행위의 효력은 일반
사법상
행위인 법률행위의 효력과 비교해서  어떤 특수성이 있다는 의미에서 행정법학에서는
중요하
게
논해지고 있다.
  1)행정행위의 구속력: 행정행위가 법적 요건(성립요건과 효력발생요건)을 갖춤으로
써
행정행위는 그 내용에 따라 법률적 효과가 발생한다. 법률적 행정행위의 경우는 효과
의사가,
준법률적 행정행위의 경우는 법률의  규정에 의하여 법률적 효과가 발생한다. 행정행
위가 이
러한
효과를 받는 당사자(행정주체), 행정객체(상대방), 기타(이해관계인)를 구속하는 힘을
'행정행위의 구속력'이라고 한다.
  2)행정행위의 예선적 효력: 행정행위의  예선적 효력이란 일단 행정행위가 행해지
면, 그것
이
처음부터 당연무효가 아닌  이상, 권한있는 기관(처분행정청, 상급행정청, 수소법원)
에 의하
여
취소, 변경되기까지 행정행위로서 효력이  있는 것으로 인정되는 것을 말한다. 여기서
"효력
이
있는 것"이라는 의미가 무엇인지, 즉 '유효한 효력'을 의미하는 지, '적법한 효력'을
의미하
는
지 한번 생각해볼 필요가 있다. "적법해야 유효하다"고 이야기하는 것이 논리적이겠지
만,
적법이냐의 여부는 누구나 손쉽게 해결할  수 있는 문제가 아니다. 따라서 여기에 정
책적 문
제가
등장하게 된다.
  3)행정해위의 확정력: 행정행위의 효력을  다툴 수 없고(불가쟁력), 행정행위를 변
경할 수
없는
힘(불가변력)을 행정행위의 확정력이라고 한다. 따라서 행정행위의 확정력이 있다는
것은 확
실한
효과를 발생하는 행정행위로서 확정된다는 의미이다.
  첫째, 불가쟁력이란 행정행위의 상대방이 행정행위의 효력에 대하여 더 이상 다툴
수 없는
효력을 말한다. 이를 형식적 확정력이라고도  부른다. 행정행위의 효력을 다툴 수 없
는 상태
는
행정행위에 대한 출소기간이 경과했다든가 또는 쟁송수단을 다한 경우 등을 말한다.
이러한
상태는 마치 법원의 판결에 대해서 상소의 수단이 그친 경우와 유사하다. 행정행위에
대한
행정불복의 제기기간을 정한 행정심판법과 제소기간을 정한 행정소송법에서 정한 기간
내에
행정심판 또는 행정소송을 제기하지 않으면 행정행위가 위법 또는 부당하더라도 상대
방은 그
효력을 다툴 수 없다. 이러한 상태를 우리는 불가쟁력이 생긴다고 한다.
  둘째, 행정행위는 행정청의 직권에 의하여  그 원시적 흠을 이유로 취소하거나, 후
발적 사
정을
이유로 철회할 수 있다. 이러한 행정청의 조처는 행정행위늬 흠 또는 부적합성을 시정
하게
함으로써 법치행정의 원리를  실현하고, 행정의 공익적합성과 정세적합성의 요청을 이
룩하기
위한
것으로 이해된다. 그런데 예외적인 행정행위 중에는 그 성질상 직권에 의한 취소, 철
회가
인정되지 않는 경우가 있다. 이러한 경우를 행정행위의 불가변력이 있다고 이야기한
다. 따라
서
행정행위의 불가변력은 행정행위의 일반적 효력은 아니다.

  [취소와 철회의 민법과 행정법의 차이]
  민법에서의 취소란 이미 효력이 발생하고 있는 행위에 대해서 그 효력을 소급적으로
소멸시키는 것을 의미하고, 철회란 아직 효력이 발생하지 않은 행위에 그 효력발생을
저지시
키는
행위를 말한다. 반면 행정법에서  철회란 행정행위가 아무런 흠없이 완전히 유효하게
성립했
으나
사후에 이르러서 그 효력을 더 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생한 경우, 장래에
향하여
그
효력을 소멸하는 것을 의미한다(예, 설렁탕 영업허가의 철회).

  4)행정행위의 자력집행력: 행정행위(행정처분)가  권력적 단독행위인 점에 비추어,
행정처
분을
할 때, 일반 사법관계와는 달리  상대방의 동의가 없이도 권리, 의무를 설정할 수 있
다고 했
다.
이러한 권리, 의무를 내용으로  하는 행정처분을 실현하는 데 있어서도 일반 사법관계
에서와
는
달리 사법권의 개입에 의해서 이뤄지는 것이 아니다. 행정권 자체의 힘에 의해서 행정
처분의
목적을 실현할 수 있는 효력이 행정처분안에 담겨져 있다고 생각해서 이를 행정행위의
자력집행력이라고 한다.

  (5) 행정행위의 실행
  행정행위가 일정한 법적 요건을 제대로 갖추게 되면, 행정행위는 유효한 행정행위로
서 그
내용을 실행하는 단계에 이르게 된다. 행정행위의 내용이 행정객체에게 권리를 설정하
거나
권한을 부여한 경우도 있고, 반대로 행정객체에 대해서 의무를 부과하는 경우도 있다.
행정행위의 양당사자간에 어떠한 다툼도 없이 권리의 행사나 의무의 이행이 잘 이루어
진다면
소기의 행정목적을 잘 달성하여 일반적 이익의 증진에 기여할 수 있을 것이다. 다툼이
없는
행정행위의 이행이란 전자의 경우에는 행정객체가 그의 권리를 제대로 행사할 수 있도
록
행정주체는 방해를 초래해서는 안 되는 것을 말한다. 후자의 경우에는 행정객체가 그
에게 부
과된
의무를 순순히 잘 이행한다면, 별문제없이 행정목적을 달성할 수 있을 것이다.
  그러나 행정행위는 권력적 단독행위로서 일반적으로 행정객체의 법률상 지위를 변화
시키는
등
부담을 주는 것이기 때문에 행정객체의 거부반응을 항상 내포하고 있다. 즉 행정목적
달성을
위해 행정주체가 일정한 내용의 행정행위를  실행에 옮기려할 때 행정객체가 순순히
잘 따르
지
않을 수도 있다. 그렇게 되면 행정목적의 실현은 어렵게 된다. 따라서 행정주체는 행
정목적
달성을 위해서 어떻게 행정객체를 제재할  것인가 하는 제도적 장치를 필요로 하게 된
다. 이
런
의미에서 행정행위의 실효성을 담보하기 위한 수단의 문제가 중요한 의의를 가진다.
  1)행정강제: 행정강제란 행정주체가  한 행정행위의 내용의 실현(행정목적의 실현)
을 확보
하기
위하여, 행정객체의 신체 또는 재산에 실력을 행사하는 것을 말한다. 일반 사법체계에
서는
의무이행을 확보하기 위해서 사법권에 의한 강제집해의 방법을 이용한다. 그러나 행정
법
체계에서는 행정의 특수성을 고려해서 행정상 의무이행을 행정청의 자력으로 강제하게
한다.
행정강제는 법적 행위인 행정행위를 실현하는 권력적인 실력행사로서의 사실행위이다.
강제집행의 전제가 되는 행정행위는 그 성립에서 행정청의 우월한 지위, 우월한 의사
가
인정된다(권력적 단독행위). 행정처분의 실행에서도  그 우월한 지위, 우월한 의사가
인정된
다는
의미에서 행정강제는 권력적 작용이다.  행정강제의 종류에는 행정상 강제집행, 행정
상 즉시
강제
등이 있다.
  2)행정벌: 행정벌이란 행정법상 의무위반에  대하여 제재를 과하는 것이다. 여기서
행정법
상
의무위반이란 행정행위와 관련된 경우도 있고, 법령의 준수와 관련된 경우도 있다. 따
라서
행정벌을 실제 과하는 경우는 행정행위의 내용 및 법령의 준수에 따른 의무의 위반이
있을
때이다(과거의 의무위반에 대한 제재).  또한 행정벌은 이러한 실제의 경우가 아니라
도 행정
행위
또는 법령상의 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 앞으로의 의무준수를 확보하는
기능도
가지고 있다. 이 점을 학자들은  행정벌의 간접적 의무이행 확보수단이라고 말한다.
이는 마
치
형법상의 형벌과 같은 구실을 한다. 이러한 시각에서 행정벌과 형사벌의 구별에 관한
논의가
문제된다. 행정벌은 그 성질상 궁극적으로 처벌적인 성격을 가지고 있다. 그럼에도 불
구하고
그것을 과할 수 있는 권한을 형사법원과 같은 사법기관도 아닌 행정권에서 인정한 것
은 분명
히
하나의 특권을 인정한 셈이 된다. 따라서 행정벌의 행사에서 그 근거, 절차, 통제 혹
은 구제
방법
등이 문제되는 것이다.
  행정벌의 권한을 행정주체에게 인정하는 특권을 비록 부여했더라도 행정벌은 그 성
질상 처
벌적
성격을 가지고 있다. 따라서 반드시 법률의 근거가 있어야 한다. 법치행정의 원리상
모든
행정작용이 원칙적으로 법률의 근거가 있어야 하지만 특히 행정벌과 관련해서는 더 강
한
성문성이 요구된다. 이는 마치 형법의 죄형법정주의가 적용되는 한 예로 볼 수 있다.
행정벌
에
관해서 규정하고 있는 법률로서는 국토이용관리법, 건축법, 도로교통법, 자동차관리
법,
자동차운수사업법, 경찰관직무집행법,  집회 및 시위에 관한  법률 등 400여개의 단행
법률이
있다.
  행정벌의 종류는 행정의 각분야와 관련된 실정법에 따라 질서행정벌(경찰벌), 규제
벌,
공기업벌, 재정벌, 군정벌 등으로 나눠볼 수도 있지만, 행정법상 중요한 분류는 성질
에 의한
것이다. #1행정형벌이란 형법의 형명이  있는 행정벌이라는 뜻이다. 따라서 행정법상
의무위
반에
대한 처벌로서 사형(?), 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료 및 몰수
를 과하
게
된다. 형법상의 형을 과하는  것이기 때문에 원칙적으로 형법총칙의 규정과 형사소송
법의 절
차에
따라 행한다. 그러나 행정목적의 특수성을 고려해서 형법총칙의 적용과 형사소송법의
절차에
대한 예외를 인정한다(통고처분, 즉결심판). #2행정질서벌이란 형법의 형명에 없는 행
정벌로
서
과태료라고 한다. 이러한 행정벌은 비공사건절차법에 따라 이뤄진다.


    4. 행정구제
  1.행정구제의 의의
  근대국가의 출발과 더불어 국가작용 중 행정작용에 대한 법적 규제를 법치행정의 원
리라는
대원칙을 확립해서 오늘날까지 발전해오고 있다. 따라서 이러한 법치행정은 두 가지
측면의
중심적 내용을 이루고 있다. 여태까지 우리가 행정법에서 공부한 것은 행정주체가 행
위를 할
때
따르도록 사전적으로 법규를 정립하는  것에 관한 것이었다. 그러나 이제부터 행정주
체가 행
위를
한후, 사후적으로 보아 행정권이 똑바로 법률을 적용했는지를 통제할 수 있는 제도적
장치와
함께 행정객체의 권익구제에 중점을 두고 공부하게 된다.
  행정법의 고유한 연구대상이 될  수 있는 현행 우리나라 행정구제제도는 첫째, 행정
작용으
로
인하여 피해를 입은 국민을 물질적으로 직접 구제하는 행정상 손해전보제도와, 둘째는
위법,
부당한 행정작용을 시정함으로써 국민의 권익을 보장하는 행정쟁송제도를 들 수 있다.
이들
양자의 행정구제제도는 서로 밀접한 관련을 맺고 있다. 먼저 행정상 손해전보를 받기
위해서
는
행정작용이 위법인가 적법한가의 판단을 받아야 한다. 이러한 판단은 권한있는 기관,
즉
행정기관이나 법원에 의해서 이뤄지기  때문에 바로 행정쟁송절차를 통해서 이뤄진다
고 하겠
다.
또한 행정상 손해전보를 받는 절차도 최종적으로 행정심판절차와 행정소송절차를 통해
서
이뤄지게 된다.

  2. 행정상 손해전보
  행정주체의 행정작용으로 말미암아 행정객체에게 손해를 발생시킨 경우, 그 손해를
행정주
체가
전보할 책임이 있다는 것이 오늘날의 일반적 원칙이다. 그런데 이러한 전보책임이 인
정되기
위해서 몇 가지 해결해야 할 문제들이 있다. 그 첫째의 것은 "누가 그 책임을 질 것인
가?"하
는
문제이고, 두번째 문제는 "어느  정도의 범위까지 전보의 책임을 인정할 것인가?"이
다. 이러
한
책임의 개념은 행정법 영역에서만의 고유한 것이 아니라, 사법의 영역에서도 중요한
의의를
가지고 있다. 그런데 행정상 손해전보책임의 원칙은 하루아침에 이뤄진 것이 아니라
그 역사
성을
가지고 있다.
  나라마다 역사적 배경을 달리하기는  하지만 크게 나누어 국가무책임의 원칙에서 국
가책임
의
인정으로 이어진다고 하겠다. 행정작용으로 인하여 발생한 손해에 대해서 그 책임을
지지않는다는 국가무책임의 원칙은 그 시작을 프랑스의 경우 대혁명 전까지 인정된 "
왕은 잘
못을
행할 수 없다"(Le roi ne peut mal faire)는 옛날 격언에서 찾을 수 있다. 그리고 이
러한 태
도는
영국의 경우 2차대전 전까지도 적용되었던 "왕은 잘못을 행할 수 없다"(The King can
do no
wrong)는 원리로 나타났다. 19세기를 지나면서 국가무책임의 원칙에서 부분적이고 약
화된 의
미의
국가책임을 인정하게 되었다.
  이러한 경향은 국가경제의 발달과 함께 공권력행사의 확대 등으로 말미암아 그만큼
더
손해발생의 빈도수가 늘어나고 그에 따른 행정객체의 다툼이 증가한 것과 흐름을 같이
한다.

  (1) 행정상 손해배상
  행정상 손해배상이란 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입은 국민에 대해
서 국가
또는 공공단체가 그 손해를 배상해주는 제도를 말한다. 행정상 손해배상제도는 앞에서
이미
설명한 바와 같이 국가무책임의 원칙에서 국가책임을 인정하는 방향으로 발전해왔다.
이러한
발달의 밑바닥에는 행정기능의 확대, 강화 등으로 말미암은 개인의 권리구제에 더욱
더 충실
하기
위한 정신이 깔려있었다.
  국가배상을 인정한 이러한 현대공법의 정신을 이어받아 우리나라 헌법도 제 29조 1
항에서
행정상 손해배상제도를 명문으로 규정하고 있다. 따라서 우리나라 헌법은 국가의 일반
적
배상책임을 헌법적으로 보장함으로써 위법한  행정작용으로 인한 국민의 권리침해에
대한 구
제의
길을 터놓고 있다고  하겠다. 그리고 국가의 배상책임을 인정한  헌법 제 29조 1항의
규정에
따라
국가배상의 요건, 내용 및 절차 등을 규율하는 국가배상법이 있다.
  1)공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상: 국가배상법 제 2조는 공무원의 위법
한
직무행위로 인한 국가의 배상칙임을  명시하고 있다. 따라서 국가배상법의 규정대로
그 요건
을
갖추게 되면 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원의 선임, 감독에 상당한 주의를 게을
리하지
않았음에도 불구하고, 사용자의 배상책임에 관한 민법 제756조 1항 단서의 경우와는
달리
배상칙임을 지게 된다.
  국가 또는 지방자치단체가 국가배상법  제 2조에 의하여 배상책임을 지는 경우는 공
무원이
그
직무를 집행함에 있어서 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나
자동차손해배상보장법의 규정에 의하여  배상책임이 있는 경우이다. 따라서 공권력의
행사로
인한
손해배상책임의 요건은 #1공무원의 직무행위, 즉 공권력의 행사와, #2직무행위의 위법
성, 즉
가해행위, #3타인에 대한 손해의 발생을 들 수 있다.
  2)공공시설 등의 하자로 인한 손해배상: 국가배상법 제5조는 공공시설의 설치 또는
관리의
잘못으로 인한 국가 또는  공공단체의 배상책임을 규정하고 있다. 따라서 국가배상법
에 규정
한
배상요건이 충족되면, 국가 또는  지방자치단체는 공작물 등의 점유자의 배상책임에
관한 민
법
제758조 1항 단서의 경우와는 달리, 손해의 발생을 방지함에 필요한 주의를 게을리하
지 아니
한
때에도 배상책임을 진다.  이러한 의미에서 공공시설의 설치,  관리상의 잘못으로 인
한 국가
또는
지방자치단체가 지는 손해배상책임은 일종의 무과실책임이라고 할 수 있다.
  국가 또는 지방자치단체가 국가배상법 제5조에 의해서 배상책임을 지는 경우도 도
로, 하천
기타 공공시설의 설치 또는 관리에  잘못이 있음으로 인해서 타인에게 손해가 발생한
경우이
다.
따라서 영조물하자로 인한  행정상 손해배상의 요건은 #1공공시설(공공의 영조물)의
존재와,
#2그
시설의 설치, 관리의 하자, #3그로 인한 손해의 발생을 들 수 있다.

  (2) 행정상 손실전보
  1)의의: 행정상의 손실보상이란 적법한 공권력의 행사에 의해 가해진 사유재산상의
특별한
희생에 대하여 사유재산의 보장과 공평부담의 원칙에서 행정주체가 이를 조정하기 위
하여 행
하는
재산적 보상을 말한다. 손실보상은 재산권보장이라는 측면에서 요청된다.
  헌법 제23조 1항은 국민의 재산권의 불가침을 보장하고, 제3항에서 "공공필요에 의
한 재산
권의
수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급해야 한
다"고
규정하였다. 손실보상은 공적부담에서의  평등이라는 측면에서도 필요하다. 이것은 평
등원칙
의
구체화를 의미한는 것으로서 공공의 목적을 위해 특정인에게 과해진 부담이 전체의 부
담으로
전가될 것을 요구하는 것이다.
  2)손실보상의 원인: 행정상 손실보상의 원인은 적법한 공권력의 행사로 인하여 사유
재산에
대하여 '특별한 희생'이 가해졌다고 하는 경우인데, 무엇이 '특별한 희생'인가, 즉 재
산권에
내재하는 일반적, 사회적 제약과 '특별한 희생'과의 한계에 관하여 학설의 대립이 있
다.
  침해행위가 일반적이냐 개별적이냐 라는 형식적 기준에 의해 구별하려는 것이 형식
적
기준설이고, 침해행위의 본질 내지 정도라고  하는 실질적 표준에 그 기준을 구하는
것이 실
질적
표준설이다. 다수설은 이 양설을  종합적으로 고찰한 절충설로 침해행위가 특정인 또
는 비교
적
한정된 범위의 사람들에 대한 것이고, 동시에 그것이 재산권의 본체에 대한 본질적인
침해인
때
'특별한 희생'으로 본다.
  3)손실보상의 기준과 방법: 보상의 기준에 관하여 손실의 시가나 거래가격에 의한
완전한
전보가 필요하다고 하는 완전보상설과 공익상 합리적 이유가 있을 때에는 시가나 거래
가격을
낮출 수 있다고 하는 상당보상설이  있다. 헌법 제23조 3항이 '정당한 보상'이라고 규
정하고
있는
점과 토지수용법(제46조  1항-제50조 및 제16조) 및  기타 개별법(국가이용관리법, 도
시계획
법,
도시재개발법, 건축법) 등을 볼 때 완전보상을 원칙으로 하나 국방, 국토개발, 환경조
성 등
불가피한 경우에는 예외적으로 그것을 낮출 수 있다.
  여기서 유의해야 할 것은 현대복지국가적 이념을 천명하고 있는 우리 헌법에서의 보
상은
재산의 등가교환적 가치를 넘어선 종전의 유기체적 생활의 회복을 보장하는 생활보상
이어야
한다는 것이다. 생활보상에는 주거의  종합적 가치, 영업상의 손실, 이사비용, 소수잔
존자의
보상
등이 당연히 그 내용에 포함된다. 보상의 방법은 현금보상이 원칙이지만 특별한 경우
에는 법
률로
국채, 증권 등에 의한 보상방법을 규정한 경우가 있고 현물보상, 매수보상의 경우도
있다.
보상에 대해 불복이 있는 경우에는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

  3. 행정심판
  (1) 행정심판의 의의
  행정심판이란 행정상 법률관계에 분쟁이 있는 경우 당사자의 청구에 의하여 행정청
에서
심판하는 행정쟁송절차를 총칭하여 말하는 것으로서 이는 여러 가지 점에서 행정소송
과
구별된다. 즉 행정심판은  행정조직의 내부에서 행정청 자신에  의해 적은 비용으로,
그리고
간이,
신속한 절차에 따라 국민의 권리, 이익의 구제를 도모함과 아울러, 행정의 자율적 반
성과 그
적절한 운영을 확보하는 것을 목적으로  하는 데 대하여 행정소송은 공정, 독립의 법
원에 의
한
정식의 소송절차에  의하여 국민의 권리구제를 도모함으로써  참다운 법치주의를 실현
하려는
데 그
목적이 있다. 따라서 양자는 그 판단의 범위, 절차 등에서 여러 가지 차이가 있게 된
다.

  (2) 행정심판의 종류
  현행 행정심판법 제 4조에서는 행정심판의 종류를 세 가지로 나열하고 있다. 취소심
판,
무효등확인심판, 의무이행심판 등이 그것이다.
  첫째, 취소심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 공권력 행사 또는 그 밖에 이에 준
하는
행정작용으로 인하여 권익을 침해당한 자가 그 취소 또는 변경을 구하는 행정심판을
말한다.
취소심판은 행정심판의 가장 대표적인 형태이기 때문에, 행정심판법의 여러가지 절차
에 관한
규정은 주고 취소심판을 중심으로 규정하고 있다. 그리고 취소심판은 행정소송에서 취
소소송
과
관련이 있는 행정심판의 유형이다.
  둘째, 무효등확인심판이란 처분의 효력유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구하는 행
정심판
을
말한다. 무효인 처분은 무효선언 등 별도의 행위를 기다리지 않고도 처음부터 당연히
무효인
행위이다. 그러나 무효인 행정행위가  외관을 띠고 존재함으로써 유효한 것으로 오인
될 염려
가
있거나 행정행위로서 성립되지 못한 것이 존재하는 것으로 오인될 우려가 있는 경우가
있다.
이러한 경우 행정청에 의하여 집행될 가능성이 있을 수도 있기 때문에 처분의 상대방
이나
이해관계인이 특정한 처분의 효력유무나 존재유무에 대한 공권적 판단, 선언을 받아
둘 필요
가
있다. 이러한 무효확인심판은 행정소송법상 무효등확인소송과 서로 관련이 있는 행정
심판의
형태이다.
  셋째, 의무이행심판이란 행정청의  위법 또는 부당한 거부처분  또는 부작위가 있는
경우,
그에
대해서 법률상 의무지워진 처분의  이행을 구하는 행정심판을 말한다. 행정청의 공권
적 작용
이
잘못 이루어지는 경우는 비단 적극적  행정행위뿐만 아니라 거부처분 또는 부작위와
같은 소
극적
행위의 경우도 얼마든지  예상할 수 있다. 그런데 행정청이  어떤 행위를 잘못했을
때, 다툴
수
있는 행정심판의 유형은 일반적으로  취소심판이다. 그런데 '취소를 한다'는 것은 그
전제가
어떤
행위가 있었다는 것을 의미한다. 만약 행정청이 아무런 행동도 하지 않고 있다면, 도
대체 무
엇을
취소하겠는가? 이런 점을  착안하여 행정청이 어떠한 행위도  하지 않고 가만 있다고
생각할
때,
그 상태가 바로 잘못된 것임을 시정하기 위해서 인정된 것이 의무이행심판이라는 것이
다.
의무이행심판은 행정소송법상 부작위위법확인소송과 관련이 있는 행정심판의 형태이
다.

  (3) 행정심판기관
  행정심판의 객됄거 공정성을 확보하기 위하여, 우리나라 행정심판법은 심리, 의결기
관으로
서
행정심판위원회와 재결기관으로서 재결청을  분리하고 있다. 재결청이란 행정심판 사
항에 관
한
국가의사를 결정, 표시하여 행정상 법률관계에 관한 분쟁을 해결하는 행정청을 말한
다. 따라
서
재결청은 행정심판위원회의 의결내용에 따라  재결해야 하기 때문에 재결청의 재결은
형식적
인
것에 불과하며, 행정심판의 실직적인 심판기관은 행정심판위원회라고 할 수 있다.
  행정심판위원회란 행정심판청구사건을 심리하고  재결할 내용을 의결하기 위하여 원
칙적으
로
재결청 소속하에 설치되는 행정기관을 말한다. 행정심판위원회는 비상설기관이며, 그
위원은
재결청이 임명 또는 위촉하는 7인의 위원으로 구성된다.
  7인의 위원 중 3인 이상은 다음의 자격이 있는 자여야 한다. #1판사, 검사, 변호사
의 자격
이
있는 자, 또는 #2대학의 법학조교수 이상의 직에 있거나 있었던 자, 또는 #3 4급이상
의
행정공무원이었던 자 또는 행정심판에 지식,  경험이 있었던 자의 경우이다. 이들 위
원이 그
의
직무를 독립적이고 공정하게 수행할 수 있도록 하기 위해서는 심분보장이 필요하다.
따라서
위원의 임기와 신분보장은 대통령령으로 정하도록 하고 있다.

  (4) 행정심판의 절차
  행정심판의 절차는 먼저 행정심판을 제기하는 절차, 다음으로 행정심판을 심리하는
절차,
끝으로 행정심판을 재결하는 절차로 이루어져 있다.
  1)행정심판의 제기: 행정심판의 제기에 필요한 일정한 요건이 있다. 첫째, 당사자에
관한
요건, 둘째는 대상(목적물)에 관한 요건,  셋째는 절차에 관한 요건, 넷째는 형식에
관한 요
건이
그것들이다.
  첫째, 당사자(주체)에 관한 제기요건을  보면 다음과 같다. 행정심판절차는 사법절
차에 준
하여
행해지기 때문에 행정심판의 당사자관계에서 원칙적으로 대심구조를 취하고 있다. 따
라서
행정심판에서는 청구인과 피청구인이 서로 대립하여 심판을 진행하게 된다. 행정심판
의
청구인이란 심판청구의 대상인 처분 또는 부작위에 불복하여 그의 취소 또는 변경을
구하기
위하여 행정심판을 제기하는 자를 말한다. 청구인은 원칙적으로 권리능력자임을 요하
기 때문
에
자연인 또는 법인이 청구인이 된다. 그러나 법인격없는 사단 또는 재단으로서 대표자
또는
청구인이 될 수 있는 자는 당해 처분이나 부작위의 직접 상대방뿐만 아니라 제3자도
당해
행정심판을 청구할 법률상 이익이 있으면 청구인이 될 수 있다. 행정심판의 피청구인
이란
심판청구를 제기받는  상대방 당사자를 말한다. 피청구인은  당해 행정심판의 대상인
처분을
행한
처분청 또는 부작위를 한 부작위청이 되는 것이 원칙이다. 그리고 처분 또는 부작위에
관한
권한이 다른 행정청에 이전되거나 승계된  경우에는 새로 그 권한을 양수하거나 승계
한 행정
청이
당연히 피청구인이 된다.
  둘째, 행정심판의 대상(객체, 목적물)에  관한 제기요건을 보면 다음과 같다. 먼저
행정심
판의
대상이란 행정심판 사항으로서 행정심판을 제기하여 취소 또는 변경을 요구하며 다투
는 행정
청의
작위, 부작위 등을 말한다. 행정처의 행위에는 수 없이 많은 종류가 있기때문에 행정
심판의
대상을 어떻게 정할 것인가? 이러한 문제는 각 나라의 정치사회적 배경이나 역사적 배
경에
따라서 다르게 나타난다. 일반적으로 각 나라의 제도를 미루어보면, 개괄주의와 열기
주의 두
가지 방법을 채택하고 있다. 행정쟁송수단으로서 행정심판이 인정되는 제도적 취지는
더욱
올바른 행정문화의 정착에 있다. 이러한  뜻이 담긴 것이 바로 법치주의, 법치행정의
원리이
다.
따라서 행정심판의 사항을 어떤 방법으로  정할 것인가 하는 문제는 법치행정을 얼마
나 충실
하게
실천할 것인가의 문제와 밀접한 관련이 있다. 이러한 시각에서 오늘날 열기주의를 따
르는 국
가는
거의 없다고 하겠다. 우리나라 행정심판법도 "행정청의 처분 또는부작위에 대하여 다
른 법률
에
특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다"고
규정함으로써 개괄주의를 취하고 있다. 그러나 우리나라가 행정심판의 대사에 관하여
개괄주
의를
취한다고 해도 행정청의 행위를 모두 심판대상으로 한다는 의미는 아니다. 행정심판법
이
규정하는 바와 같이 일정한 개념적 특징을 가진 행정청의 행위만을 행정심판 사항으로
하게
된다. #1행정청의 처분, #2행정청의 부작위가 그 것이다.
  셋째, 절차에 관한 제기요건으로는 경유절차제도를 들 수 있다. 즉 심판청구는 피청
구인인
행정청을 거쳐서 제기할 것을 규정하고 있다. 따라서 심판청구의 경유청인 처분청 내
지
부작위청은 청구인으로부터 심판청구서를 접수하고  난 후, 경우에 따라 다음의 조치
를 취하
게
된다. 먼저 심판청구의 내용이 이유있다고 인정될 때는, 심판청구서를 받은 행정청이
심판청
구의
취지에 따른 처분이나 확인을 하게 된다. 그리고 심판청구의 내용이 이유없다고 인정
하는 경
우,
경유청은 심판청구서를 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 첨부하여 재결청에 송부
해야 한
다.
  넷째, 형식에 관한 제기요건으로는 심판청구기간과 심판청구의 일정한 양식이 있다.
심판청구는 일정한 기간 내에 제기해야 한다. 심판청구기간의 제한을 인정하는 이유는
행정법관계의 조속한 안정을 기하려는 데 있다. 그러나 무효등확인심판은 취소심판의
경우와
달리 행정심판법에 규정한 청구기간에  관한 규정의 적용을 받지 않는다. 의무이행심
판의 경
우도
소극적 행정작용을 대상으로 하기 때문에 심판청구기간의 제한을 받지 아니한다. 따라
서
청구기간의 문제는 취소심판의 경우에만 해당한다고 하겠다. 그리고 심판청구는 일정
한 사항
을
기재한 서면으로 해야 한다. 따라서 행정심판법은 서면청구주의에 입각한 심판청구의
요식행위성을 인정하고 있다. 이와 같이 심판청구를 서면으로만 하게 한 것은 심판 청
구의
내용을 명확하게 하고 심판청구의  방식을 획일적, 통일적으로 함으로써 구술에 의한
심판청
구를
하는 경우에 생길 수 있는 지체와 번잡을 피하자는 취지로 설명되고 있다.
  2)행정ㅅ힘판의 심리: 행정심판사건에서 사실관계와 법률관계를 명확하게 하여 행정
심판재
결의
기초가 되게 하는 절차를 행정심판의 심리라고 한다. 이를 위하여 행정심판이 제기되
면 재결
청은
사건을 소속 행정심판위원회로 회부하게 된다. 직권심리주의를 채택하고 있기 때문에
필요한
경우는 증거 기타의 자료를 제출받아 조사하기도 하고 또한 당사자의 신청 또는 직권
에 의하
여
조사하기도 한다. 이는 위원회가 필요하다고 인정할 때는 당사자가 주장하지 아니한
사실에
대해서도 심리할 수 있다는 의미가 된다(제26조 1항). 행정심판의 심리는 서면심리주
의를
원칙으로 하지만 당사자의  신청이 있거나 위원회가 필요하다고  인정할 때는 구술심
리도 할
수
있다(제26조 2, 3항). 따라서 행정심판위원회는 심리절차에서 당사자 및 관계인의 주
장과 반
박을
듣기도 한다.
심리의 종류(내용)는 당해 행정심판청구의 수리여부를 결정하기 위하여, 행정심판제기
요건의
충족여부를 심사하는 요건심리와 심판청구의 본안에 대하여 실체적으로 심리하는 본안
심리가
있다. 그리고 이러한 행정심판의 심리 범위에서 불고불리의 원칙이 적용되며 법률문제
와
사실문제의 심리가 동시에 이루어진다.
  3)행정심판의 재결: 재결이란 행정심판 청구에 대한 심리의 결과를 판단(선언)하는
행위를
말한다. 재결의 종류에는 각하재결, 기가재결, 인용재결, 사정재결 등이 있다.
  첫째, 각하재결이란 요건심리의 결과 심판청구의 제기요건에 흠결이 있는 부적법한
심판청
구라
하여 본안에 대한 심리를 거절하는 재결을 말한다.
  둘째, 기각재결이란 본안심리의 결과 그 심판청구가 이유없다고 인정하여 청구를 배
척하고
원처분을 지지하는 재결을 말한다.
  셋째, 인용재결이란 본안심리의 결과 심판청구가 이유있다고 받아들여지는 내용의
재결을
말한다.
  넷째, 사정재결이란 심판청구에 대한 본안심리의 결과 그 청구가 이유있다고 인정되
는
경우에도 그 처분을 취소, 변경하는 것이 현저히 공공복리에 어긋난다고 인정되는 때
그
심판청구를 기각하는 재결을 하는 것을 말한다.

  4. 행정소송
  (1) 행정소송의 의의
  행정소송이란 행정상 법률관계에 관한 다툼이 있을 때, 그 해결을 법원이 재판절차
에 의하
여
행하는 쟁송절차를 말한다. 행정소송은 행정쟁송이라는 점에서 행정심판과 같으나 그
분쟁해결기관과 정차에서 결정적 차이가 있다. 따라서 행정심판과 비교해보면 행정심
판의
경우보다 더욱 공정성과 신중성이 보장되고 있다. 공정성은 재판기관이 행정부와 독립
된
사법부의 기관에서 행한다는 점에서, 그리고 신중성은 정식재판절차에 의한다는 점에
서 보장
되고
있다.
  행정소송의 기능은 행정통제적 기능과 권익구제적 기능으로 나누어 살펴 볼 수 있
다.
행정소송의 통제적 기능이란 행정사건에 대한  법적 판단을 통해서 행정의 합법성 및
합목적
성을
보장하는 작용을 말한다. 이러한 기능은 법치주의의 형식적 목적을 위한 것으로 이해
되고 있
다.
한편 행정소송의 권익구제적 기능이란 행정작용을 법에 종속시켜 그 자의를 불허함으
로써 개
인의
자유와 권리를 보장하는 기능을 말한다. 이러한 기능은 법치주의의 실질적 목적과 관
련이 있
다.

  (2) 행정소송의 종류
  행정소송의 종류에 관해서는 현행 행정소송법에 명문의 규정을 두고 있다(행정소송
법 제3,
4조). 옛 행정소송법에서 행정소송의 유형을 정하지 않았기 때문에 생겼던 각종의 소
송상의
문제점을 시정하기 위한 것이었다. 예를 들면 각종의 소송에서 적용되는 요건, 절차,
적용법
조
등의 애매모호성과 해석, 운영상의 혼란을 방지하기 위하여, 새 행정소송법에서는 그
유형을
법정하게 되었다. 이러한 여러 가지  행정소송에 관한 분류는 그 자체가 중요한 의미
를 가지
고
있다. 행정소송의 제기요건의 면에서 보면 제기 요건의 충족여부에 따른 소제기의 적
합성
판단에서 소송의 종류에  따라 달리 취급하게 되기  때문이다. 또한 재판관의 권한 면
에서도
소송
종류에 따라 달리 나타난다고 하겠다.
  1)항고소송: 항고소송이란 행정소송법의 규정에 의하면, "행정청의 처분등이나 부작
위에
대하여 제기하는 소송"이라고 정의하고  있다(동법 제3조 1호). 우월한 행정의사의 발
동으로
생긴
행정상 법률관계(행정청의 고권적 행위)와  관계해서 그 자체의 위법상태를 시정함으
로써 행
정의
적법성을 확보하겠다는데 항고소송의 존재의의가  있다. 항고소송은 다시 다음과 같이
세 가
지
유형으로 나뉘고 있다(동법 제4조). 이러한 분류는 원고가 구하는 판결의 종류 및 효
력을
기준으로 한 것이다.
  첫째, 취소소송이란 행정청의 위법한 처분이나 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소
송을
말한다(동법 제4조 1호). 취소소송은  행정소송의 가장 대표적인 것으로서 예선적 효
력을 가
지는
행정청의 행위를 소급적으로 소멸시키는 것을 내용으로 하는 소송형태이다.
  둘째, 무효등확인소송이란 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부의 확
인을 구
하는
소송을 말한다(동법 제4조 2호). 유력유무확인소송의 유형으로 유효확인소송, 무효확
인소송,
실효확인소송 등이 있을 수 있고, 존재여부확인소송의 유형으로 존재확인소송, 부존재
확인소
송
등이 있다.
  셋째, 부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 소송을
말한다(동법 제4조 3호). 행정청의  부작위를 행정소송의 대상으로 하는 것은 행정청
이 개인
의
법령에 의거한 신청을 방치하거나 사무처리를 지연시킴으로써 개인에게 불이익을 주는
것은
올바른 행정이라고 할 수 없기 때문이다. 따라서 한편으로는 올바른 행정사무를 위하
여
사무처리를 촉진하고 다른 한편으로는  행정청의 부작위로 인한 개인의 권익침해를 구
제하겠
다는
데 부작위위법확인소송의 의의가 있다.
  2)당사자소송: 당사자소송이란 행정청의 처분  등을 원인으로 하는 법률관계에 관한
소송,
그
밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서  그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하
는 소송
을
말한다(동법 제3조 2호). 당사자소송은 크게 두 가지로 나누어 볼 수 있다.
  첫째, 행정청의 처분 등을 원인으로 한 법률관계에 관한 소송이다. 행정청은 처분
등을
원인으로 한 법률관계란 공권력의 행사, 불행사의 결과로서 생긴 법률관계를 말한다고
할 수
있다. 예를 들면 위법한 조세처분에 의하여 일단 납부한 금액을 반환청구할 수 있는
법률관계(조세과오납반환청구소송), 위법한 행정처분으로 인한 손해배상청구를 할 수
있는
법률관계(국가배상청구소송) 등이다.
  둘째, 그 밖의  공법상의 법률관계에 관한 소송이다.  대표적인 것은 행정상 법률관
계에서
(서로
대립되는) 대등한 당사자 사이의 법률관계의  형성 또는 존부에 관한 소송을 들 수 있
다. 예
를
들면 공법상 행정계약상 법률관계에 관한 소송이다.
  3)민중소송: 민중소송이란 국가  또는 공공단체의 기관이 법률에  위반되는 행위를
한 때,
직접
자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하는 소송을 말한다(동법 제3조 3호).
  현행법상 민중소송은 행정소송법에 의하여  일반적으로 인정되고 있는 것도 아니고
인정될
수
있는 문제도  아니다. 현행법상  민중소송의 예로서는 국민투표에  관한 것(국민투표
법 제72
조),
선거에 관한 것(대통령선거법,  국회의원선거법 제145-151조), 지방자치에 관한 것(지
방자치
법)
등이 있다.
  4)기관소송: 기관소송이란 국가나 공공단체의  기관 상호간에 권한의 존부 또는 그
행사에
관한
다툼이 있을 때에 그에 관하여 제기하는 소송을 말한다(동법 제3조 4호).

  (3) 행정소송의 절차
  1)행정소송의 제기: 행정소송의 제기에는 소송을 제기하여 그 청구의 당부에 관한
법원의
본안판결을 구하기 위한 일정한 요건을 필요로 한다. 첫째, 주체(당사자)에 관한 요
건, 둘째
는
객체(대상)에 관한 요건, 셋째는 절차에 관한 요건, 넷째는 형식에 관한 요건이 그것
이다.
  첫째, 행정소송의 주체(당사자)에 관한  요건은 원고, 피고라는 소송주체가 존재해
야 한다
는
것이다. 행정소송도 재판절차에 의한 것이기 때문에 대심주의를 취하고 있다. 따라서
일반
민사소송의 절차에서와 만찬가지로 원고, 피고라는 소송주체가 존재하게 된다. 그러나
항고소송의 경우는 민사소송에서와 같이  당사자 사이의 권리, 이익에 관한 대립관계
에서 다
투는
것이 아니고 처분 등의 위법을 이유로 그 취소 등을 구하게 된다. 이 경우 원고는 처
분 등을
행한 행정청을 상대방(피고)으로 하여 당해 처분 등의 위법을 주장하게 된다. 한편 피
고로서
의
행정청은 자기가 행한 행위가 위법이 아님을 주장하게 되는데, 여기서 원고, 피고 어
느 쪽도
자신의 권리를 주장하지는 않는다. 따라서 일반 민사소송과 같이 외형상 대심구조를
이루고
있기는 하지만 따지고 보면 양소송형태에서  원고와 피고의 개념은 달리 사용되고 있
다고 하
겠다.
당사자소송은 행정상 대등한 법률관계에서 양당사자의 권리 또는 이익의 대립적 다툼
에 대한
소송이다. 따라서 그러한 법률관계의 양당사자가 바로 행정소송의 원고, 피고가 된다.
민중소송과 기관소송에서는그 소송형태가 법률로 인정되기 때문에 당연히 소송주체인
원고,
피고도 법률이 정하는 바에 따라 존재하게 된다.
  둘째, 행정소송의 객체(대상)에 관한 요건으로서 행정소송의 객체란 행정심판 사항
으로서
행정심판을 제기하여 취소  또는 변경을 요구하며 다투는  행정처의 작위, 부작위 등
을 말한
다.
행정청의 행위는 수 없이 많은 종류가 있기 때문에 행정심판의 대상을 어떻게 정할 것
인지가
문제된다. 일반적으로  각 나라의 제도를 미루어보면,  개괄주의와 열기주의, 그리고
양자의
중간
형태인 개별적 개괄주의, 개괄적  열기주의 등이 있다. 행정쟁송수단으로서 행정소송
의 제도
적
취지는 행정심판과 함께 보다 올바른 행정문화의 정착에 있다. 이러한 뜻이 담긴 것이
바로
법치주의, 법치행정의 원리이다. 따라서 행정소송의 사항을 어떤 방법으로 정할 것인
가 하는
문제는 법치행정을 얼마나 충실하게 실천할 것인가의 문제와 밀접한 관련이 있다. 이
러한
시각에서 오늘날 열기주의를 따르는 국가는 거의 없다고 하겠다. 우리나라 행정소송법
도
개괄주의를 취하고 있다고 하겠다. 그러나 우리나라가 행정소송의 대상에 관하여 개괄
주의를
취한다고 해서 행정청의 아무 행위나 모두 소송의 대상으로 한다는 의미는 아니다. 먼
저
행정소송의 대상은 행정소송의 종류에 따라 다르게 나타난다고 하겠다. 즉 행정소송법
이
규정하는 바와 같이  일정한 개념적 특징을 가진  행정청의 행위만을 행정소송사항으
로 하게
된다.
항고소송의 객체는 행정소송법이 규정하는 바와 같이 일정한 개념적 특징을 가진 행정
청의
행위만을 소송사항으로 하게 된다. #1행정청의 처분 등, #2행정청의 부작위가 그것이
다.
당사자소송의 객체는 공법상 법률관계이다. 그리고 민중소송과 기관소송의 객체는 그
대상을
일률적으로 파악할 수 없고, 당해 법률이 정하는 바에 따라 개별적으로 판단하게 된
다.
  셋째, 행정소송의 절차에 관한 요건으로는 행정심판전치주의가 있다. 행정심판전치
주의란
법령에 의하여 위법, 부당한 처분에 대한 행정심판이 인정되고 있는 경우에 그 행정심
판을
행정소송의 제기를 위한 필요적 전심절차로 하는 제도를 말한다.
  넷째, 행정소송의 형식에 관한 요건으로는 행정소송의 소장형식과 행정소송의 관할
법원,
그리고 행정소송의 제기기간을 들 수 있다. 항고소송과 당사자소송의 관할법원은 제1
심을 피
고인
행정청의 소재지를 관할하는 고등법원으로 하고  그의 재판에 불복이 있는 자는 대법
원에 상
고할
수 있다. 민중소송과 기관소송은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는
것이기
때문에 그에 관한 관할법원도 특별규정을 두는 경우가 보통이다.
  행정소송의 제기기간은 당사자소송의 경우는 법령에 제소기간을 특별히 정하지 않는
한
제소기간의 제한이 없는 것이 원칙이다. 그리고 민중소송과 기관소송의 경우는 당해
소송을
특별히 인정하는 법률이 제소기간에 관해서도 따로이 정하고 있는 것이 보통이다.
  그러므로 제기기간이 주로 문제되는 것은 항고소송의 경우이다. 취소소송의 경우 제
소기간
은
행정심판의 재결을 거친 경우와 거치지  않은 경우로 나누어 볼 수 있다. 행정심판의
재결을
거친
경우는 그 재결서의 정본을 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기해야 한다. 그
리고
행정심판을 제기하지 아니했거나 그 재결을 거치지 아니한 경우에는 원칙적으로 처분
을 안
날로부터 180일, 처분이 있는 날로부터 1년 이내에 원칙적으로 제기해야 한다.
부작위위법확인소송의 경우는 심판절차를 거쳤다면 취소소송의 경우와 같지만 심판절
차를 거
치지
않은 경우는 심판청구기간의 제한이 없기 때문에 제소기간도 제한이 없다.
  2)행정소송의 심리: 소가 제기되면 법원은  심리에 들어가게 된다. 소송의 심리는
소에 대
한
판결을 하기 위하여 그 기초가 될 소송자료를 수집하는 것으로서 소송절차의 가장 중
심적 위
치에
있다. 따라서 행정소송의 심리란 행정소송사건에서 사실관계와 법률관계를 명확하게
하여
행정소송판결을 기초되게 하는 절차를 말한다.
  이러한 심리방법은 구술에 의한 경우(구술심리)와 서면에 의한 경우(서면심리)로 나
눌 수
있지만, 형행 행정소송법은 원칙적으로  구술에 의한 변론을 통해서 심리를 행한다(행
정소송
법
제8조 2항, 민사소송법 제124조).
  행정소송의 심리는 민사소송에 준하여  변론주의가 심리의 기본이 되지만 행정소송
의 특수
성에
비추어 몇 가지 특칙을 인정하고  있다. 예를 들면 공공복리에 필요한 한도 안에서 행
정소송
은
민사소송보다 강한 직권심리주의를 인정하고 있다.
  3)행정소송의 판결: 행정소송의 제기요건이 구비되지 못한 경우에는 소각하판결을
내리고,
계쟁행정처분이 적법하거나 소송계속 중 소의 목적이 소멸되거나 청구가 이유있는 경
우에는
행정처분의 무효 또는 부존재확인 및 부작위위법확인(확인판결), 행정처분의 일부 또
는 전부
를
취소(형성판결)의 판결을 한다. 당사자소송에서는 일정한 행위를 할 것을 명하는 이행
판결도
가능하다.
  판결이 확정되면 부가변력과 부가쟁력(형식적 확정력)이 생기며 내용적 확정력으로
서 기판
력이
생겨서 어느 국가기관이나 사인이든지 그 내용과 배치되는 사실을 주장, 인정할 수 없
고,
동일사건이 제소되는 경우 일사부재리의 원칙에 의해 각하된다. 그러나 항고소송에는
이행판
결이
없으므로 집행력은 생길 여지가 없겠으나, 당사자소송에서는 이행판결에 따른 집행력
이 생길
수도 있다.


    5. 개별행정
  부문별 개별행정작용이란 행정작용을 목적에 의해 분류한 행정을 말한다. 따라서 부
문별
개별행정작용은 행정작용을 내용적으로 분류하는 것과 밀접한 관계가 있다. 왜냐하면
행정의
내용은 결국 행정목적달성을 위한 것이기 때문이다. 또한 목적에 의한 행정의 분류를
좀더
세분해서 하게 되면, 행정의 영역 대상에 의한 분류로서도 나타날 수 있다.
  예컨대 경찰행정, 교육행정, 재무행정, 조세행정, 경제행정, 교통행정, 상공행정,
농림수산행정, 보사행정, 외무행정, 군사행정 등으로 분류할 수 있을 것이다.2)행정조
직
정부기구표 참조. 이러한 여러분야의 행정작용을 일정한 내용에 의하여 분류해서 설명
하면
다음과 같다.

  [슈타인(L.von Stein)의 행정5분설]
  슈타인은 행정을 내무행정, 재무행정,  군사행정, 외무행정, 사법행정 다섯 가지로
분류했
다.
5분된 행정 중 군사행정, 외무행정,  사법행정은 별도로 존재하는 행정이 아닌 주된
사무(군
사,
외교, 재판) 밑에 있는 종된 사무에 불과하며, 행정에서의 주변분야에 불과하고, 내무
행정,
재무행정만이 순수행정이며 행정의 중심부문이다.

  1. 내무행정
  내무행정은 그 문언상 외무행정과 대칭되는 개념이다. 따라서 내무행정은 국내에서
행하는
행정 혹은 국내와 관련해서 행하는 행정을 말한다. 내무행정은 여러 종류로 다시 분류
할 수
있는데 첫째, 적극적 작용이냐 소극적 작용이냐에 따라서 전통적으로 질서행정과 복리
행정으
로
나눠왔다. 그러나 오늘날 행정에서는 소극, 적극이라는 구별의 의미는 별로없고, 양자
가
복합적으로 나타나는 경우가 많이 등장한다. 예를 들면 '유도행정' 혹은 '규제행정'이
라는
것들은 단순히 소극이니 적극이니 하는 틀로서 설명할 수 없다고 생각한다. 아무튼 근
대국가
출발 이후의 행정은 그 내용에서 변무하고 있음을 알 수 있다.

  (1) 질서행정
  질서행정이란 공공의 안녕과 질서를 유지하는 것을 직접적 목적으로 하는 행정을 말
한다.
과거에는 경찰행정이라는 이름으로 불리웠으나 오늘날 경찰행정이란 의미와 질서행정
이라는
의미는 반드시 일치하는 개념이 아니다. 예컨대 보건, 위생, 영업과 같은 특수행정분
야의
질서유지작용은 경찰행정이라는 이름으로 불리지는 않고 있다. 질서행정을 수극적이라
고
이야기하는 것은 자유주의적 정치이념이 활발히 논의되었던 18-19세기의 야경국가와
자유방임주의를 배경으로 깔고 있다.

  (2) 복리행정
  복리행정이란 사회공공의 복리증진을 목적으로 하는 행정을 말하며, 행정객체인 국
민이
인간다운 생활을 할 수 있도록 배려하는 행정이다. 따라서 행정주체는 금전이나 물품
을
생활무능력자에게 공급함으로써 생활을 보호한다든지, 도로, 공원과 같은 공공시설에
의한
서비스의 제공 등을 들 수  있다. 이러한 개념이 등장하게 된 배경은 20세기 현대복지
국가주
의
이념의 등장으로 국민대중의 적극적 복리를 증진하고 국민경제의 발전을 기하기 위한
것이었
다.
따라서 행정주체는, 19세기의 자유주의적 야경국가에서와 같이 공권력의 행사를 되도
록 억제
하는
것이 아니라 국민생활의 경제적,  사회적, 문화적 영역에 적극적으로 개입하기도 하
고, 장래
를
향하여 바람직한 사회질서를 형성하기 위한 광범위한 활동을 하게 된다.
  이러한 복리행정의 개념에서 처음으로 나타나는 것은 소위 '생활배려행정' 혹은
'급부행정'이다. 다음으로 등장하는 것이 유도행정(규제행정, 개발행정, 정서행정,
개발정서행정)이라는 개념이다. 이러한 구별은 앞의 것이 주로 미시적 입장에서 복리
행정을
수행했다고 한다면, 뒤의 것은 거시적 입장에서 행해진 것이라고 할 수 있다.

  (3) 유도행정
  유도행정(규제행정, 개발행정, 정서행정, 개발정서행정)이란 국민의 경제적, 사회
적, 지리
적,
환경적 생활을 보전하고 개선하기 위하여 국민생활을 일정한 방향으로 유도정서(보호
조장,
규제조정)하는 행정활동을 말한다. 정부에 의한 경제개발, 지역개발, 국토정비 등이
이에
해당한다.

  2. 재무행정
  재무행정이란 국가 또는 공공단체의 존립과 활동에 필요한 재력을 획득, 관리하는
것을
목적으로 하는 행정을 말한다. 재무행정을 다시 재정권력작용과 재정관리작용으로 나
누어 볼
수
있다. 재정권력작용이란 세금, 분담금의 부과징수와 같이 행정에 필요한 자금을 조달
하는 행
정을
말하며, 공조 또는 공과행정이라고 한다.
  한편 재정관리작용은 비권력적으로 재력을  취득하거나 취득한 재산을 관리하는 행
정을 말
하며,
조달 또는 수급행정이라고도 한다. 재력을 취득하는 것으로는 전매행정 등이 있고, 재
력을
관리하는 행정으로서는 현금회계행정, 동산(물품)회계행정, 부동산회계행정 등이 있
다.

  3. 사법행정
  사법행정을 "재판에 필요한 인적, 물적설비의 취득 관리와 재판에 부수하여 필요한
사법적
질서의 유지형성에 관한 작용"이라고 학자들은 정의하고 있다. 이러한 사법행정을 행
정법의
연구대상으로 할 것인가에 대해서도 그것은 실질적 의미의 사법작용이기 때문에 결코
행정(법)에서 중심적인 내용이 될 수 없다고 이야기한다.
  그러나 여기서 다음의 점을 다시 한번 생각해봐야 할 것이다. 첫째, '재판에 필요한
인적,
물적설비의 획득 및 관리'는 주로 법원행정처의 소관사항이다. 따라서 이러한 사법행
정은 형
식적
의미의 사법작용이고 실질적  의미의 행정작용이다. 그런데 우리나라 현행법은 사법행
정사무
를
헌법의 권력분립정신과 사법부의 독립을  위하여 법원에 관장시키고 있다. 둘째, '사
법적 질
서의
형성보호'에 관한 업무는 법무부,  농수산부, 상공부, 문화부 등의 관할고 이뤄진다.
이러한
것은
결국 실질적 의미의 사법작용이나 형식적 의미의 행정작용이라고 할 수 있다. 그렇다
면 우리
가
행정법의 연구대상으로서의 행정의 종류를  분류할 때, 어느 것이 포함되는지는 쉽게
결론내
릴 수
있다.

  4. 외무행정
  외무행정이란 국가의 대외국관계에 관한 작용을 말한다. 이러한 대외국관계를 유지
하기 위
한
영역은 주로 국제법의 연구대상이 될 것이지만, 그에 관한 업무를 주로 외무부가 담당
하고
있다는 점에서 형식적 의미의 행정이라고  볼 수 있다. 즉 국외관계에서 행하는 국외
적 의미
의
입법작용을 국제법의 연구영역이 되고 국내적 의미의 입법작용은 헌법의 연구영역에
속한다.
그
집행작용과 관련된  국내적 영역은 행정법의 연구대상이  된다. 이러한 의미에서 외무
행정조
직,
외무공무원인사관리, 국내거주 외국인의 관리, 출입국관리 등은 행정법의 영역에 속하
는
사항이다.

  5. 군사행정
  군사행정이란 국방을 위하여, 군사력의 취득, 관리와 그 군사력을 사용하는 것을 말
한다.
군사력을 취득, 관리를 위해서는 일반행정상 법률관계에서 국민에게 명령, 강제하고
부담을
과하는 경우도 있고, 군복무관계에서와 같이 특별권력관계에서 이뤄지는 경우가 있다.
또한
군사력을 사용하는 용병작전은 통치행위의 성질을 가지기도 한다.

  [참고문헌]
  김도욱, '일반행정법론'(상,하), 1990; 이상규, '신행정법론'(상,하), 1990; 윤세
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'행정법'(상,하), 박영사, 1983; 김남진, '행정법의 기본문제', 1989; 김남진, '행정
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1990; 서원우, '현대행정법론'(상,하), 박영사, 1983; 박윤흔, '행정법강의'(상,하),
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한국행정과학연구소, '행정판례집'(상,중,하), 1976; 이상규, '주석판례 행정법'(1,2)
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1978; 김도욱, 서원우, 김철용, 최송화, '판례교재 행정법', 서울대출판부, 1985; P.
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김동희 역,  '프랑스행정법', 박영사, 1976; 변재옥,  '행정법강의'(1), 박영사, 1989
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'행정법원론'(1), 박영사, 1992.
  Ernst  Forsthoff, Lehrbuch  des  Verwaltungsrechts,  Band 1,  Allgemeiner  Tei
l., 9.
Aufl.,
Munchen, 1966; Hans J. Wolf, Verwaltungsrecht, Band 1, Allgemeiner Tail., 7. Auf
l.,
Munchen,  1968,  Band  2,  Organisations-und  Dienstrecht,  2.  Aufl., 1967,  Ba
nd  3,
Ordnungs-und
Leistungsrecht, Verfahrens-und Porzebrecht, 2. Aufl., 1967; Walter Jellinek,
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Offenburg, 1948; A. de Laubadere, J, Cl. Venezia et
Y.
Gaudement, Traite de Droit administratif, 10 ed. L.G.D.J., Paris, 1988.

  [연습문제]
  1. 행정법의 법적 성격을 논하라.
  2. 헌법과 행정법은 어떤 관계인가?
  3. 현대행정법의 기본원리를 설명하라.
  4. 법치행정주의를 설명하라.
  5. 행정기관의 종류를 논하라.
  6. 국가행정조직과 자치행정조직을 논하라.
  7. 행정행위의 중요성을 논하라.
  8. 행정강제와 행정벌의 차이를 논하라.
  9. 행정상의 손해배상과 손해보상을 비교 논평하라.
  10. 행정소송을 논하라.
  11. 경찰의 목적과 종류를 논하라.
  12. 경찰권의 한계를 논하라.
  13. 행정소송은 행정작용인가 사법작용인가?
  14. 행정소송사항을 논하라.
  @FF


      제 17장 민법학
  역사적으로 보면, 내것과 네것의 법, 상업과 교역의 법, 가족과 상속의 법, 요컨대
사법이
법의  확고한  기초이고   국가법은  가변적인  '상부구조'에  불과하다.    -라드브
루흐(G.
Radbruch)

    1. 민법의 의의
  흔히들  민법을 '법학의  왕좌'라고  부를  정고로 법학에서  민법학은  중요하다.
민법은
burgerlyk
regt라는 네덜란드어를 일본의 니시 아마네(서구 조)가 번역한 말이라 하는데, 시민법
(civil
law)과 혼용할 때도 있다. 독일어로는 Burgerliches Recht라 하기도 하고 Zivilrecht
라 하기
도
한다. 그러나 대체로 시민법이란 역사적 개념으로 사회법과 구별하여서 사용하는말이
되어
민법과는 다른 개념이다.

  (1) 민법은 사법이다
  인가느이 생활관계는 보통 국가나 공공단체의 구성원으로서의 생활관계와 인류로서
의
생활관계로 나눌 수 있다.  전자를 규율하는 법을 공법(offentliches Recht)이라 하
고, 후자
를
규율하는 법을 사법(Privatrecht)이라 한다. 이 후자에서도 가족생활 관계와 경제생활
관계가
있는데, 전자를 규율하는 것이 가족법(친족법, 상속법)이고 후자를 규율하는 것이
재산법(물권법, 채권법)이다.

  (2) 민법은 일반사법이다
  법을 일반법과 특별법으로 구별할 때 사법도 일반법과 특별법으로 나눈다면 민법은
일반사
법에
속한다. 이에 대하여 특별사법은 재산에 관한 법에 한한다. 그 중에서도 중요한 것이
상법이
다.

  (3) 민법은 실체법이다
  실체법은 직접 권리, 의무의 귀속,  변동 및 범위를 정하는 법을 말하고, 절차법은
실체법
상의
권리, 의무를 실현시키기 위한 방법과 절차를 정한 법을 쟰나다. 민법은 실체법에 속
하며
민사소송법은 절차법에 속한다.
  형식적 의미의 민법은 성문화도니  민법전을 뜻하지만, 실질적 의미의 민법에는 그
뿐만 아
니라
부동산들기법, 호적법, 이자제한법,  유실물법, 신원보증법, 주민등록법 등의 단행법
과 민사
에
관한 관습법, 판례법, 조리 등이 포함된다.


    2. 민법전의 체제
  1. 근대민법전의 체제
  근대민법전의 구성을 보면 인스티투치온체제(Institutionensystem)(또는 프랑스식)
와
판덱텐체제(Pandektensystrm)(또는 독일식)가 있다.

  [인스티투치온체제와 판덱텐체제]
  동로마의 유스티니아누스 황제는 법전을  가장 먼저 만들었는데, 이 책은 오늘날의
법학개
론과
같은 성격을 띠고 있다. '법학제요'는 로마의 유명한 법학자 가이우스(Gaius)의 같은
이름의
저서 '인스티투치오네스'를 모범으로 하였는데, '사람에 관한 법', '물건에 관한 법',
'소송
에
관한 법'으로 3분하였다. 이와 같이 법전을 인사편, 재산편, 소송편으로 분류하는 편
별법을
인스티투치온체제 또는 로마식이라고 부른다. 프랑스민법은 민법전을 제 1편 인사, 제
2편
소유권, 제 3편 소유권취득의 방법으로 나누고 있으며 송송편은 별도의 법전으로 독립
시키고
있다.
  독일의 '작센민법'이 1836년에 처음으로 민법을 총칙, 물권, 채권, 친족, 상속의 5
편으로
나누었다. 일본민법이 이 체제를  따랐으며, 우리 민법전도 5편으로 나누어 판덱텐체
제를 따
랐다.
독일민법은 제 2편 채권, 제 3편 물권으로 구성되어 체제가 약간 다르나 이 체제에 속
한다.
판덱텐체제는 그 체계의 정연성, 특히 총칙편을 처음에 두고 있는 점이 특징이다. 그
러나 너
무나
논리적, 추상적이며,  총칙편은 사실상 재산법의 총칙으로  친족법, 상속법은 별개의
성격을
띠어
총칙편 규정이 적용되지 않는 경우가 많고, 물권법, 채권법은 각각 별도의 총칙을 따
로 가지
고
있다. 따라서 이 판덱텐체제에 고나하여도 논란이 많다. 원래 '판덱텐'이라는 용어는
로마법대전의 '학설휘찬'(Digesta,  Pandectae(회전)라고도 불리었다)에서 사용되었는
데, 독
일
보통법(gemeines Recht)의 대부분은 로마사법, 즉 '학설휘찬'에 그 기초를 두었으므로
판덱텐(Pandekten)이라고도 하였다. 독일식 체제가 판덱텐체제라고 불리는 이유는 주
로
판덱텐학자들에 의하여 사용, 발전되었기 때문이다. 규범을 추상화, 일반화, 체계화하
는 데
능숙하지 못했던 로마인들이  총칙편을 따로 서두에 둔다는  것은 생각할 수 없었으
며, 이는
독일
보통법시대의 로마법 연구방법의 대표적 산물이었다. 또한 이러한 연구방법은 실정법
의 구속
을
벗어나서 자유롭게 이성에  따른 자연법학자들이 가장 큰  역할을 하였다. 또한 후고
(Gustav
Hugo,
1764-1844)와 하이제(Gelrg A. Heise, 1778-1851)는 독일 판덱텐체제의 선구자로 불린
다.


  2. 민법전의 체제
  우리 민법전은 판덱텐체제에 따라 제 1편  총칙, 제 2편 물권, 제 3편 채권, 제 4편
친족,
제
5편 상속으로 구성되고, 그 밖에 전문 28조의 부칙이 있다. 제 1편 총칙은 민법 전편
에 걸치
는
원칙적 규정들을 두고 있으며, 제  2편 물권과 제 3편 채권은 재산관계를 규율하는 재
산법이
고,
제 4편 친족과 제 5편 상속은 가족관계를 규율하는 가족법이다.

  [민법전의 성립]
  일제시대에는 일본민법전이 의용되었으며 8.15해방 후에도 현행 민법전이 시행될 때
까지
계속되었다. 그래서 우리 구민법을 의용민법이라고 한다. 1948년 7월 17일에 헌법이
제정,
공포되고 정부가 수립된 후 정부는 바로 법전편찬사업에 착수하여 동년 9월 15일
법전편찬위원회직제를 공포하고, 법조인들과 법학교수를 위원에 위촉하였다. 1948년 1
2월 15
일
민법전의 기초에 착수하여 '민법편찬요강'과 '민법친족상속편편찬요강'을 작성, 이를
기초로
초안작성을 시작하였다. 6.25동란으로 인한 피난생활 속에서도 계속하여 4년 7개월만
인 1953
년
7월, 초안의 기초작업을 마쳤다. 이 초안은 정부안으로서 1954년 10월 26일 소위원회
를
구성했는데, 소위원회는 3명의 위원(위원장  장영근)이 분담하여 1957년 9월에 상, 하
2권으
로 된
'민법안심의록'을 작성, 예비심사를 완료하였다. 소위원회에서 작성한 342항의 수정안
은
법제사법위원회를 무수정으로 통과하여 1957년 9월 12일에 정부제출안과 함께 국회본
회의에
회부되었다. 국회본회의에서 다시 수정된  초안은 1957년 12월 17일에 통과되었고, 19
58년 2
월
5일에 정부에 이송되어 동년 2월 22일에 법률 제471호로서 공포되어 1960년 1월 1일부
터
시행되었다.1)자세히는 정종휴, 한국민법전의 제정과정,
'민법학론집'(곽윤직교수회갑기념논문집) (박영사, 1985); 양창수, 민법안 성립고정에
대한
소고, '법학'(서울대), 30권 3, 4호 1989
  최초의 초안(정부제출안)은 부칙을 포함하여 총 1150개조로 이루어졌는데, 그중 829
개조는
무수정통과되었고, 285개조는 수정, 25개조는 신설, 35개조는 삭제되었다. 민법전은
총
1149개조로 이루어져 있으며, 그 중 본문은 1121개조, 나머지 28개조는 부칙이다.
  우리 민법전은 제정당시 기초를 무척 서둘렀고 또한 교수들의 참여가 거의 없었으
며, 이데
따라 '이유서'가 없다는 점이 저적되었다. 이에 각 대학의 일부 사법교수들은 국회에
서 심의
중에 '민법안의견서'를 공간하여 초안의 재산법부문에 비판을 가하였고, 또 상당한 영
향을
주었다.2)민사법연구회 편, '민법안의견서'(일조각, 1975) 참조
  초안작성과 심의과정 등에서 구민법 즉  현행 일본민법을 많이 참작하였음은 다 아
는 사실
이다.
다만 재산법에 있어 프랑스민법에서  유래하는 제도를 많이 없애고, 독일민법 또는 독
법계열
에
속하는 스위스민법 , 채무법을 많이 참조하였다. 그리하여 현행민법은 구민법에 비하
면
독일민법에 접근하고 있다.3)자세히는 김증한, 한국민법에 미친 독일민법의 영향, '한
독법학
',
제5집, 1984. 원래 구민법이 주로 19세기의 개인주의적인 법원리를 근저로 하고 있었
는데
반하여, 현행민법은 20세기의 더욱 새로운 공공복리의 이념과 단체주의적 법사상을 많
이
흡수하고 있다.
  우리 민법의 성격을 요약해서 말하면 재산법은 일본민법과 독일민법을 계수한 것이
라고 볼
수
있을 것이다. 그러나 그 성격상 가족법은 일본민법이나 독일민법, 프랑스민법 등 다른
근대민법의 영향이 매우 적다. 가족법의 분야에서 일민법, 프랑스민법등 다른 근대민
법의 영
향이
매우 적다. 가족법의 분야에서는  전통적 관습과 새로운 민주주의시대의 제도가 적당
히 혼합
되어
있어 후진성을 벗어나지 못하고 있었으므로 인간의 존엄과 남녀평등을 바탕으로 한 가
족법
개정이 추진되어 1989년 상당부분이 개정되었지만 보수세력의 반대로 전면개정에는 이
르지
못하고 있는 실정이다.
  우리 민법전은 1960년 1  월 1 일에 효력을 발생한 후  1962년 12월 29일, 1962년 1
2월 31
일,
1964년 12월 31일, 1970년  6월 18일, 1977년 12월 31일, 1984년  9월 10일 , 1989년
12월 9
일,
7차의 개정이 있었다. 70년대까지의 5차에  걸친 개정 중 세 번의 개정은 부칙규정의
개정이
었고,
민법 본문의 개정은 두번뿐이었다. 1980년대에 들어 민법개정작업이 활발히 전개되어
1984년
9월
10일에 법률 제3723호로 '민법중개정법률'과 같은 날 법률 제3725호로 '집합건물의 소
유 및
관리에 관한 법률'이 공포되어 민법의 상당한 개정을 이루었다. 1989년 12월 9일에 국
회에서
통과된 가족법은 대폭적으로 1991년 1월 1일부터 새 민법으로 발효되었다.


    3. 민법의 기본원리
  1. 근대민법의 기본원리
  근대법은 개인의 자유와 평등을  그 지도원리로 하여 출발하였다. 그 이전의 봉건사
회에서
볼
수 있었던 신분, 계급, 또는 그에 따르는 각종의 특권에 기하여 인정되던 '사람의 사
람에 대
한
지배'는 여지없이 파괴되고 말았다. "인간은 출생과 생존에 있어서 자유와 평등의 권
리를
갖는다"라고 하는 프랑스 인권선언  속에서 상징되고 있는 개인주의, 자유주의, 합리
주의 등
의
이념은 높이 평가되어 1804년의 프랑스민법전을  비롯하여 그 후 각국 민법전을 지배
하게 되
었다.
  우리 헌법도 근대사회의 이러한 원칙을  받아들여 "모든 국민은 법 앞에서 평등"함
을 규정
하고
있을 뿐만 아니라(헌법 제11조) 민법에서도 "사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체
가
된다"(민법 제3조)라고 규정하여 인격평등의 원칙을 밝히고 있다. 근대사회의 이러한
개인주
의,
자유주의 등의 원칙들이 민법에  규정됨으로써 모든 인간은 신분과 재산관계에서 #1나
면서부
터
평등하고 독립된 지위(권리능력, 법인격)가 인정되고, #2그 재산권이 보장(사유재산제
도,
소유권의 절대 등)될 뿐만 아니라,  #3자기의 자유로운 의사에 따라 자기의 생활관계
를 처리
하는
것(계약의 자유)이 인정되게 되었다. 이를 구체적으로 보면 다음과 같다.4)이영준,
'민법총칙'(박영사, 1990)은 아래의 통설적 설명과 달리 여전히 사적자치의 원칙을 최
고의
위치에 둔다. 이와 함께 우리 민법의 기초이념으로 사회적 형평의 원칙, 구체적 타당
성의 원
칙
등을 제시하고 있다.

  (1) 소유권절대의 원칙(사유재산자유의 원칙)
  소유권을 그 정형으로 하는 사유재산권 일반에 관하여 헌법은 그것의 국가권력으로
부터의
불가침을 규정하여 소유권의 행사는 소유자 개인의 자유에 맡기고 국가나 그 밖의 사
인은 이
에
간섭하지 못하게 하고 있다. 헌법에  "재산권은 보장된다 - 공공필요에 의한 재산권의
수용,
사용
또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법
제23조)라고 하는 것이 바로 그것이다.
  그러나 근대사회의 이러한 기본원리도 19세기 말 이래의 자본주의의 발전과 더불어
새로운
국면에 부딪치게 되었다. 그것은 자본주의의 진전에 따라 빈익빈 부익부의 현상이 날
고 극심
하게
되어 자유와 평등의 지위에 서 있어야할 각인이 현실적으로 취득할 수 있는 생활이익
은 점차
불평등한 것이 되고 말았기 때문이다.
  그리하여 경제적인 자유방임주의도 과거의 유물로 변하고, 경제에 대한 국가의 적극
적인
간섭이나 계획이 각종의 경제정책적 입법 또는 사회정책적 입법의 등장으로 나타났다.

  (2) 계약자유의 원칙
  경제활동의 결과 얻어진 재산은 소유권절대의 원칙에 의하여 보장받고 있지만 재산
권을
획득하고자 하는 행위 자체의 자유도 보장되지 않으면 안 된다고 하였다.
  이 원칙의 내용으로는 #1계약체결 여부의 자유, #2계약체결의 상대방을 선택하는 자
유,
#3계약의 내용을 결정하는 자유, #4계약에는 원칙적으로 방식을 요하지 않는다는 뜻에
서의
방식의 자유 등 네 가지를 들고 있다.

  (3) 과실책임의 원칙
  민법은 개인의 활발한 활동을 보장해주기 위하여 과실책임의 원칙을 기본원리의 하
나로 삼
고
있다. 이것은 개인은 고의 또는 과실로 위법하게 타인에게 가한 손해에 대해서만 손해
배상책
임을
진다는 원칙이다. 따라서 고의나 과실없이,  즉 무과실로 타인에게 손해를 가한 때에
는 배상
할
필요가 없다. 계약자유의 원칙이 적극적으로 개인의 활동의 자유를 보장하려는 것이라
면,
과실책임의 원칙은 소극적으로 이를 보장해주려는 것이다.

  2. 현대민법의 기본원리
  자본주의가 고도로 발달함에 따라 그 자체에 내포되어 있는 여러 가지 결함과 폐해
로 인하
여
소유권절대의 원칙은 유산자가 대다수의 무산자를 지배하는 무기로 악용되어 가진 것
이 없는
자에게는 한낱 장식물에 지나지 않았다. 계약의 자유는 경제적 강자의 경제적 약자에
대한
일방적인 계약강제수단으로 변질하였고, 과실책임의 원칙은 경제적 강자가 경제적 약
자에 대
한
책임을 면하는 구실로 되었다.

  (1) 소유권공공의 원칙
  소유권은 소유자를 위한  절대적인 것이 아니라 사회전체의  이익을 위하여 제한은
받아야
하는
성질의 것이라는 원칙이다. 헌법  제23조 2항의 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하
도록 하
여야
한다"는 규정은 소유권의 공공성의 전법률체계에 걸치는 일반원칙을 선언한 것이고,
민법 제
2조
2항의 "권리는 남용하지 못한다"와 제211조의 "소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유
물을 사
용,
수익, 처분할 권리가 있다"고 하는 규정은 헌법상의 일반원칙을 구체화한 것이다.

  (2) 계약공공의 원칙
  사회질서에 반하는 계약뿐만 아니라 심히 공정성을 잃은 계약은 보호를 받을 수 없
다는 원
칙을
말한다. 계약자유의 원칙을 그대로 견지할 경우에는 자본가가 노동자를 불리한 조건으
로
고용하여 부당하게 착취하는 결과가 생기게 될 뿐 아니라 경제적 강자가 경제적 약자
를 지배
하게
되는 사회적 죄악이 발생하지 않을 수 없다.
  오늘날에는 이러한 사회적 죄악을 제거하기  위하여 여러 가지 방법으로 계약의 자
유에 제
한을
가하고 있다. 노동관계를 규율한 입법들, 생존권적 기본권을 보장하기 위한 입법들 및
그 밖
의
경제활동 전반에 걸친 각종 통제입법 등이 바로 계약자유의 원칙을 제한하기 위한 것
이다.
민법은 제104조에서 불공정한 법률행위를 무효라고 하였으며, 제2조 1항에서는 "권리
의 행사
와
의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다"라고 하였다. 신의성실이라는 말은
공정성(Billigkeit)과 비슷한 개념이다.

  (3) 무과실책임의 원칙
  과실책임의 원칙이라 함은 "과실없이는 책임이 없다"라는 법언이 말해 주듯이 개인
은 자기
의
고의 또는 과실이  있는 경우에만 책임을 질 뿐 그  밖의 경우에는 책임을 지지 않음
을 말한
다.
그러나 오늘날 고도로 발달한 기계문명과 대규모의 집단생활에는 아무런 과실이 없는
경우에
도
남에게 손해를 끼칠 수가 있다.
  따라서 최근에는 비록 과실이 없는  경우에도 대규모의 근대적 기업이나 시설에 따
른 재해
와
위험의 증대에 대한 기업책임 또는 무과실책임을 인정하는 법리가 발전하고 있다.


    4. 권리행사의 한계
  근대민법의 기본원칙들은 여러 면에서 수정을 받고 있는데, 수정적 원리로서는 정의
와
공공복리를 들 수 있다. 이러한 수정원리의 표현은 바로 신의성실의 원칙과 권리남용
금지의
원칙이다.

  (1) 신의성실의 원칙
  "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실하여야 한다"(민법 제2조 1항). 즉
권리자
와
의무자는 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성실
하게
행동해야 한다. 만일 권리자의 권리행사가 신의성실의 원칙(신의칙)에 반할 때에는 정
당한
권리행사로 볼 수  없게 되며, 권리남용으로 된다.  의무자의 의무이행도 신의성실의
원칙에
반할
때에는 의무불이행으로 간주된다.

  (2) 권리남용금지의 원칙
  민법 제2조 2항은 "권리는 남용하지 못한다"라고 하여 권리남용금지의 원칙을 규정
하고 있
다.
권리남용이란 외형적으로는 권리의 행사인 것처럼 보이나, 실질적으로 보면 신의성실
의 원칙
과
권리의 사회성에 반하는 권리행사로 인정되는 경우이다. 권리남용으로 되는 경우에는
권리행사로서의 효과는 발생하지 않는다. 권리남용으로 타인에게 손해를 입혔을 때에
는 권리
자는
손해배상의 책임을 진다.


    5. 민법총칙
  1. 권리의 주체
  (1) 의의
  땅을 사고 파는 경우에 토지의 매매계약을 한다. 이 계약은 땅을 팔려고 하는 자가
땅을
상대방에게 양도할 것을 약속하고, 사려고 하는 자는 상대방에게 그 대금을 지불할 것
을
약속하는 것이다. 이 매매행위에 의해 매도인은 목적물인 땅을 매수인에게 이전하여
줄 의무
를
지게 된다. 즉 매수인에게 그 땅을 완전히 그의 지배 아래 두게 할 의무를 지게 되므
로 등기
가
필요하면 이를 매수인에게  이전해주어야 한다. 한편 매수인은  그 대금을 지불할 의
무를 진
다.
  이러奎 사인 상호간의  권리의무 관계에서 권리의무를 지는  자를 권리의무의 주체
라고 한
다.
권리의무의 주체가 될 수 있는 것은 '인'이다.5)자세히는 김학동, "인", '고시계', 19
86년
9월호. '인'에는 자연인과 법인이 있다.

  (2) 자연인
  1)권리능력: 물건을 살 때 싸게  사면 좋아하고 비싸게 사면 배아파하고 계약대로
하지 않
으면
화를 내는 감정을 가진 살아있는 인간은 모두 권리의무의 주체가 될 수 있는데, 이러
한 사람
을
자연인(naturliche Person)이라고 한다. 또한  권리의무의 주체가 될 수 있는 지위를
민법에
서는
권리능력(Rechtsfahigkeit)이라고 한다. 그러면 자연인은 언제부터 이러한 권리능력을
갖게
되는가? 만일 민법 제3조는 "사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다"고 규정
하고
있으므로 자연인은 어머니로부터  태어났을 때 사법상의 권리를  향유하고 의무를 부
담할 수
있는
지위인 권리능력을 갖게 된다.  따라서 어머니의 뱃속에 있는 태아는 원칙적으로 권리
능력을
갖지
않는다. 그러나 태아의 이익을 보호하기 위하여 민법은 특별한 경우에 태아를 이미 출
생한
것으로 본다(개별주의).
  그 특별한 경우란 불법행위로 인한 손해배상의 청구(민법 제762조), 부의 인지(민법
제858
조),
상속(민법 제1000조), 유증(민법 제1064조) 등을 말한다. 이렇게 모든 자연인은 출생
과 더불
어
권리능력을 갖게 되고 인격자가 된다. 그리고 그 자연인은 사망과 더불어 권리능력은
끝나게
된다. 그래서 사람이 언제부터 출생한 것이고 언제부처 사망한 것인가 하는 점이
문제되는데,6)김용제, "죽음이란 무엇인가? 시드니선언과 관련하여", '고시계', 14권
6호,
1969년 6월호. 민법에서는 태아가 모체로부터 전부노출된 순간부터 출생한 것으로
보고(전부노출설), 그 순간부터 살아있는 동안 권리능력을 갖는 것으로 본다.

  [법에서 보는 인간의 출생과 사망]
  인간의 출생과 사망은 다른  생명체와 마찬가지로 자연과학(의학)적 사항인 것이 사
실이지
만,
법적인 관점에서는 달리 해석된다.
  인간은 출생에 관하여는 진통설, 일부노출설, 전부노출설, 독립호흡설 등이 있는데,
헌법학에서는 '인간의  존엄'의 관점에서 수태설을 통설로  보고, 민법학에서는 상속
의 문제
등과
관련하여 전부노출설을 통설로 받아들이고 있고, 형법에서는 영아살해죄와 관련하여
진통설(분만개시설)을 받아들이고 있다.
  인간의 사망에 관하여는 맥박종지설, 호흡종지설, 생활현상단절설 등이 있는데 1986
년의
이른바 '시드니선언'이후 뇌사설(Hirntod-Theorie)이 강력히 주장되고 있다. 장기이
식, 안락
사
등과 관련하여 중대한 영향을 미치는 이 죽음의 이론에 대하여 법학, 의학, 윤리학,
신학 등
많은 관점에서 논란이 계속되고 있다.

  [권리능력의 소멸]
  자연인은 사망으로 권리능력을 잃는다. 그런데 사망했는지 안했는지 또는 언제 사망
했는지
불분명한 경우가 적지 않다. 이 경우 상속, 유언의 효력발생, 남은 배우자의 재혼문제
등을
해결하는 데 많은 곤란이 따른다. 그러므로 민법은 사망의 입증곤란을 구제하기 위하
여 다음
과
같은 세 가지 제도를 두고 있다. 첫째, 동시사망의 확인이다. "2인 이상이 동일한 위
난으로
사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다"는 민법 제30조의 규정이 그것이다.
둘째,
인정사망이다. 시체는 발견되지 않았으나 죽은 것이 확실시되는 경우(수난, 화재), 그
것을
조사한 관공서가 한 사망의 보고에 기초하여 호적부에 사망기재를 하는 제도이다. 이
상 두
제도가 사망을 추정하는 것에 불과한 데 비하여 사망을 간주하는 제도가 있다. 실종사
고가
그것이다. 부재자의 생사불명 상태가  일정기간(5년 또는 1년) 계속된 경우에 가정법
원의 선
고에
의해 사망으로 간주하는 제도가  실종선고이다. 따라서 반증을 들어 실종선고의 효력
을 뒤집
을
수는 없고, 가정법원으로부터 실종선고의 취소가 있어야만 사망의제를 무효로 돌릴 수
있다.

  2)행위능력: 이처럼 자연인은 태어났을 때부터 누구나 권리능력을 갖는다고 하지만,
모든
사람이 권리능력이 있다고 해서 그러한 사람들이 한사람의 예외도 없이, 자기의 이익
을
무제한으로 추구하며 활동하는 현대의 거래사회에서, 자기 혼자 완전한 법률행위를 할
수 있
다고
기대하기는 어렵다. 어머니로부터 막 태어난 신생아나 유치원에 다니는 어린아이가 권
리능력
이
있다고 해서 자기의 판단으로 땅을 사고 집을 짓고 혹은 그 집을 파는 등의 법률행위
를 혼자
할
수 있다고 기대하기는 힘들다.  그들은 아직 경제적 거래나 계약이 무엇이며, 그것이
어떠한
법적 효과를 가져오는지  이해할 수 없을 뿐만 아니라 판단도  할 수 없다. 말하자면
그것을
행할
능력이 없는 것이다. 자연인이 유효한 법률행위를 하기 위해서는 그 전제로서 자기의
판단과
의사에 따라서 그것을 할 수 있는 능력을 갖추고 있지 않으면 안 된다. 사법관계에서
우리들
자연인의 행위로 권리의무를 지거나 변경  또는 삭감케 하는 데에는 원칙적으로 자기
의 정상
적인
의사에 의하여야 한다고 하는 개인의사자치의 원칙(Prinzip Willendautonomie)이 요구
되기
때문이다.
  자기의 법률행위의 결과를 판단하고 알 수 있는 능력이 없는 사람은 혼자 완전히 유
효한
법률행위를 할 수가 없다. 이와 같은 판단을 할 수 있는 능력을 의사능력 혹은
정신능력(Willensfahigkeit)이라고 한다. 의사능력은 법률행위를 할 개별적인 경우와
실질적
판단능력을 말하므로 어느 특정인이 어떤 행위를 할 때에 의사능력을 갖고 있었느냐
여부를
판단하기란 힘들다. 특정인이 특정한 행위를 한 때에 의사능력이 없었다고 하는 것을
증명하
기가
어려운 경우가 있는가 하면, 비록 그것이 입증되었다고 할지라도 그 사람과 경제상의
거래를
한
상대방은 자기의 거래 상대방이 완전한  의사능력이 없었다고 믿기가 어려운 경우가
있을 뿐
만
아니라 일일이 그러한 의사능력을 갖고 있는지 여부도 확인할 수 없으므로 예상하지
못했던
손해를   입게   되는  수도   있다.   따라서   민법은   형식적이고   획일적인  행
위능력
(Geschaftsfahigkeit
혹은 Handlungsfahigkeit)이라고 하는 개념을 따로 정하였다. 행위능력이란 혼자서 완
전히
계약과 같은 법률행위를  할 수 있는 능력을 말한다.  행위능력을 갖는 사람을 능력
자, 갖지
않은
사람을 무능력자(Geschaftsunfahiger)라고 한다.
  3)무능력자: 민법은 무능력자로 미성년자, 한정치산자, 금치산자를 규정하고 있다.
미성년
자는
만 20세 미만의 사람을 말한다(민법 제4조). 미성년자도 혼인하면 성년에 이른 것으로
본다(성년의제). 한정치산자는 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활
을 궁박
하게
할 염려가 있어 법원이 한정치산자로 선고한 사람을 말한다(민법 제9조). 금치산자는
심신상
실의
상태에 있기때문에 법원이 금치산자로 선고한 사람이다(민법 제12조). 무능력자에게는
법정대리인이 있다. 미성년자의 법정대리인은 제1차로 친권자, 제2차로 후견인이 된
다.
무능력자제도는 치열한 자유경쟁의 사회에서  무능력자가 희생되지 않도록 그 법률행
위를 사
후에
취소할 수 있도록 하는 등의 방법으로 무능력자들을 보호하려는 데에 목적이 있다.

  (3) 법인
  사회생활에는 자연인만  구성분자로 활동하고 있는 것이  아니고 지방공공단체, 공
익단체,
회사
등이 구성분자로 활발히 활동하고 있다. 현대사회에서는 어쩌면 개인보다도 이러한 단
체들의
구실이 더욱 크다고 볼 수 있을 것이다. 법은 이러한 사실을 고려하여 단체에도 법률
이 정하
는
일정한 요건을 갖추면 권리능력을 인정해주고 있다. 이러한 단체는 단체 스스로가 마
치 사람
과
같이 권리능력을 갖고 그 단체의 이름으로 권리를 가지며 의무를 지게 된다. 이러한
단체를
법인(juristesche Person)이라고 한다. 수많은 구성원으로 되어 있는 단체에는 이와
같은
권리능력을 인정하지 않는다면 외부와의 계약체결과 같은 법률행위를 하려면 구성원
전원의
이름으로 해야 한다. 그렇게 되면 그 절차가 얼마나 복잡할 것인가 상상하고도 남는
다. 따라
서
구성원 전체를 대표해서 단체가 권리능력을 갖는다고 하면 그 절차가 대단히 간편해진
다. 이
러한
이유로 우리 민법 제31조는 법률의 영역에 자연인 외에 법인이라는 존재를 규정하고
있다.
우리들의 생활주변을 보면 여러 가지 법인이 있음을 알 수 있다. 사립학교가 있는가
하면
동창회, 병원 등 셀 수 없이 많다.

  [법인이론]
  법인의 성질과 성립에 관해서는 19세기 이래 학설의 다툼이 있었다.
의제설(Fiktionstheorie)은 로마법적 이론이며, 그 대표자는 사비니(Savigny, 1779-18
61)와
빈트샤이트(B. Windscheid, 1817-1892)이다. 실재설(Theorie der realen
Verbandspersonlichkeit)은 게르만법적 이론이며 그 대표자는 기르케(Otto von Gierk
e)이다.
의제설은 인간(자연인)만이 권리주테로 될 수 있다는 생각에서 출발하고 있다. 그러므
로
법질서가 법정책적 이유에 기하여 일정한 단체에 권리주체성을 부여한 경우, 이것은
오로지
'인위적으로 순전한 의제에 의하여 인정되는 주체'(사비니), 즉 의제된 자연인에 불과
하다고
한다. 실재설은 유기체설이라고도 한다. 이  설에 의하면 법인은 법의 피조물, 즉 법
적 거래
에
더욱 편리하고 간편하게 참여할 수 있게 하기 위한 의제물(궁극적으로는 법기술적 제
도)이
아니라 '사회적으로 실재하는유기적으로 형성된 현실적 존재'이며, 법인은 법으로 창
조된 것
이
아니라 이미 존재하고 잇는 것을 법이 승인한 것이다. 기르케는 이것을 '정신적
유기체'(geistiger Organismus)라 부른다.  이러한 단체는 '현실ㅈ거 단체인격'을 가
지며 법
은
이렇나 현실체를 오로지 법적으로 인정한느 것에 불과하다고 한다. 의제설은 법인을
법이 편
의를
위하여 자연인에 의제하여 만들어낸 가상적 존재로서 보는 데 반하여, 실재설은 법인
을 현실
ㅈ거
존재로 본다.
  이 밖에 총칭하여 법인부인설로 불리우는 목적재산설(Brinz), 수익자주체설(Jherin
g),
관리자주체설(Binder)이 있으나 현재 별로 중요시되지 않고 있다. 현재 의제설과 실재
설은
다음과 같은 점에 관해서는 견해의 일치를 보이고 있다. 첫째로 법인은 자연인과 마찬
가지로
권리주체(권리능력자)이다. 둘째로 법인은 국가의  법질서에 의한 법적 승인을 필요로
한다.
다시
말하면 법인이 되기 위하여는 법질서에 의해 권리능력이 부여되어야 한다. 셋째로 법
인은
독립적인 권리의무의 담당자이다.

  법인은 그 기초가 무엇이냐에 따라서 사단법인(Verein)과 재단법인(Stiftung)으로
나눌 수
있다. 사단법인이란 같은 목적을 가진 사람들이 모여 집합체가 되어 있는 법인을 말한
다.
민법상의 사단법인은 영리 아닌  사업을 목적으로 하는 법인이다(민법 제32조). 영리
를 목적
으로
하는 것은 상법의  회사에 관한 규정에 따라 법인으로 할  수 있다(민법 제39조). 법
인은 구
주된
사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(민법 제33조).
  재단이란 장학이라고 하는 일정한 목적을  위해 바쳐진 장학기금과 같은 재산을 기
초로 해
서
이를 운영하는 조직을 말한다. 이것이 법인이 되었을 때에 재단법인이 된다.

  [표]
  법인에는 공법인과 사법인이 있다. 공법인에는 국가와 공공단체가 있으며, 공공단체
에는
지방자치단체와 공공조합이 있다. 사법인에는 사단법인과 재단법인(비영리사단법인에
한함,
학교재단 등), 사단법인에는 영리사단법인(회사, 은행 등)과 비영리사단법인(적십자사
등)이
있다. 여기서 국가와 지방자치단체는  공법의 적용을 받고, 영리사단법인은 상법을 적
용받으
며,
비영리사단법인과 재단법인은 민법의 적용을 받는다.

  사단법인과 꼭같은 실체를 갖고 있는  단체일지라도 법인설립의 절차를 밟지 않는
것은 이
를
구별하여 법인 아닌 사단, 즉 권리능력없는 사단(Verein ohne Rechtsfahigkeit)이라
하는데,
이에 관하여는 사단법인에 관한 규정을 준용하는 것으로 이해되고 있다.

  [권리능력없는 사단]
  단체의 실질이 사단이기는 하지만 법인격,  즉 권리능력을 가지지 않는 것이 '인격
없는 사
단',
'권리능력없는 사단'(nichtrechtsfahiger Verein, Verein ohne Rechtsfahigkeit) 또는
'법인
이
아닌 사단'이라고도 한다. 원래 사단은 법인으로서의 실체가 될 수 있는 것이므로, 입
법상
법인의 자유설립주의를 채용한다면 사단은 모두 법인이 될 수 있다. 그러나 현행법상
법인의
설립은 법률이 규정하는 특정한 경우에만 인정되므로(민법 제31조), 경우에 따라서는
이른바
권리능력없는 사단이 생기게 된다. 사단이 법인격을 취득하는 길은 현행법 아래서는
반드시
어려운 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 현행법 아래서도 역시 인격없는 사단이 존재
하는 이
유는
무엇일까? 그 이유의 하나는 민법이 사단법인의 설립에 관하여 허가주의를 취하고 잇
는 데
있다(민법 제32조). 즉 주무관청의 허가가 사단법인 설립의 절차적 요건의 하나이며,
만일에
그러한 허가를 얻지 못하거나 또는 허가를 얻지 못하고 있는 동안은 사단은 권리능력
없는
사단으로서 존재할 뿐인 것이다. 또 하나의 이유는 설립자가 행정관청의 사전의 허가
나 사후
의
감독 기타의 법적 규제를 받는 것을 좋아하지 않을 경우에는 법인설립이 강제되어 있
지 않은
이상, 인격없는 사단으로서 존속할  뿐이다. 그리하여 현행민법상 권리능력없는 또는
법인격
없는
사단의 존재는 불가피하며, 그 수는 상당히 많은 것으로 추측된다. 권리능력없는 사단
으로는
예컨대, 종중, 교회, 동, 리 등을 들 수 있다.
  권리능력없는 사단이 현실적으로 활동함에  있어서 전개되는 복잡한 법률관계에 대
하여 어
떠한
법규범을 적용할 것인가? 이에 관하여 민법은 재산귀속관계를 총유로 한다는 규정을
두고 있
을
뿐이다(민법 제275조). 그 밖에는 아무런 실체법ㅈ거 규정을 두고 있지 않으므로 결국
이 문
제는
학설, 판례에 맡겨져 잇다고 할  수 있다. 민법의 입법적 불비의 하나이다. 입법례에
따라서
는
인격없는 사단에 대하여 조합에 관한 규정을 준용하는 것이 있다. 독일민법(독민 제64
조)과
그것을 본받은 스위스민법(서민 제62조)이 그러하다. 그러나 학설, 판례가 인격없는
사단과
조합과의 본질ㅈ거 차이를 직시하여 사단에 적합하지 않은 조합에 관한 임의규정은 정
관에
의하여(정관에 명시적인  배제규정이 없더라도) '묵시적으로' 배제되어  있다고 해석
하게 되
어,
독일민법상 인격없는 사단은 실질적으로는 사단법인과 마찬가지로 다루어지고 있다.
우리 민
법은
그 소유관계를 총유라고 규정함으로써 인격없는 사단이 조합과는 본질적으로 다르다는
것을
간접적으로 밝히고 있다고 할 수 있다(조합의 소유형태는 이른바 '합유'이다. 제704,2
71조
참조). 그러므로 인격없는 사단에 대하여는 사단법인에 관한 규정 가운데서 법인격을
전제로
하는 것을 제외하고는 모두 이를  유추적용해야 하며, 조합에 관한 규정을 준용해서는
안 된
다고
해석해야 한다. 이것이 현재 우리나라의 다수설이다.7)곽윤식, '민법총칙', 전정판(박
영사,
1979), 204-205면.

  법인은 법적으로는 자연인과 같은 인격이 부여되어 있다고는 할지라도 자연인과 같
이 행동
할
수 없다. 다시 말해 법인은  법상의 창조물이기 때문에 자연인과 같이 스스로 법률행
위를 할
수가
없다. 따라서 법인을 위해 계약과 같은 법률행위를 해주는 자연인이 필요하게 된다.
즉 법인
의
내부에 있는 자연인이 행위를 하고 그 행위가 법인의 행위로 법상 인정되는 제도가 필
요하게
된다. 이와 같이 법인의 내부를  관리하고 외부와 계약을 체결하는 등 거래행위를 하
는 것은
법인
내부에 있는 자연인에 의하여 행하여진다. 법인의 내부관리나 의사결정 혹은 외부에
대하여
법인을 대표하는 등 자연인이 법인에서 일정한 지위를 갖고 있을 때 그 지위를 법인의
기관(Organ)이라고 한다. 일반적으로 법인의 기관에는 이사, 감사, 총회가 있다.
  이사란 대외적으로 법인을 대표하고  대내적으로 법인의 업무를 집행하는 상설적 필
수기관
이다.
이사가 될 수 있는 자는  자연인에 한하는 것으로 이해되고 있다(민법 제57조-제65조)
. 감사
는
법인의 재산 및 사무집행의 상태를 감독하는 법인의 임의기관이다(민법 제66,67조).
임의기관이란 이사와는 달리 반드시 두지  않아도 될 기관이라는 뜻이다. 감사가 될
수 있는
자도
자연인에 한하는 것으로 이해되고  있다. 총회는 사단법인을 구성하는 사원 전원으로
구성되
는
사단법인의 최고의사결정기관이며 필수기관이다.  재단법인에는 사원이 없으므로 사원
총회가
있을
수 없으며 재단법인의 최고의사는 정관으로 정하여진다.

  2. 권리의 객체
  권리의 객체로서 민법은 물건(Sache)을 규정하고  있다. 물건은 유체물 및 전기 기
타 관리
할 수
있는 자연력을 말한다(민법 제98조). 유체물이란  고체, 액체, 기체 등을 말한다. 전
기 이외
에
광, 열 등 관리할 수 있는 자연력도 물건에 포함된다. 물건은 외계의 일부에 한한다.
따라서
살아있는 사람의 신체는 물건이 아니다. 다만 절단, 분리된 사람의 신체의 일부나 유
해는
물건이다. 물건은 권리의 객체이므로 사람이 지배할 수 없는 태양과 같은 것은 물건이
될 수
없다. 민법은 물건을 동산과 부동산, 주물과 종물, 원물과 과실의 세종류로 분류하고
있다.
  부동산(immovabkes, unbewegliche Sachen 혹은 Immobilien)이란 토지 및 그 정착물
이다(민
법
제99조 1항). 토지는 그 구성부분인 땅속의 토사, 암석 등을 포함한 관념이다. 정착물
이란
계속적으로  토지에 부착된  건물,  수목 등을  말한다.  부동산 이외의  물건은  모
두 동산
(movables,
bewegliche Sachen 혹은 Fahrnissachen)이다(민법 제99조 2항). 토지에 부착된 건물이
라도
묘목과 같이 식물원이나 묘목상회에서 가식  중의 수목은 정착물이라 볼 수 없으므로
동산이
다.
  손목시계와 시계줄, 배와 노 등과 같이 한쪽이 다른 쪽의 효용을 돕는 관계에 있을
때
법적으로 이들을 함께 취급하여 동일하게 다루는 것이 타당하다는 생각에서 나온 것이
주물(Hauptsache)과 종물(Zubehor 혹은 Pertinenz)의 관계이다. 종물은 주물의 처분에
따른다(민법 제100조 2항). 즉 당사자가 다른 의사표시를 하지 않는 한, 주물이 팔리
거나
저당권이 설정되면 종물도 같이 팔려가거나  저당권이 설정되는 등 주물에 관한 법률
적 변동
은
당연히 종물에도 미친다.
  과실(fruits, Fruchte)이란 어떤 물건으로부터 생기는 경제적인 수익을 말한다. 과
실을
산출하는 물건을 원물이라고 한다.  과실은 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물인
천연과
실과
물건의 사용대가로 받는 금전  기타의 물건인 법정과실로 구분된다(민법 제101조). 달
걀, 우
유는
천연과실이고, 집세, 이자 등은 법정과실이다.

  3. 권리의 변동
  (1) 의의
  법률관계가 형성되면 법률은 거기에  여러 가지 효과를 부여하는데, 이를 법률효과
라고 한
다.
근대법체계는 권리본위로 구성되어 있으므로, 법률효과는 권리의 변동 즉 그 발생, 변
경, 소
멸의
모습으로 나타난다. 권리변동을 일으키는 원인을 법률요건이라고 하는데, 이는 개개의
법률사실로 구성되어 있다. 법률요건 중 가장 중요한 것이 법률행위이다.

  (2) 법률행위
  물건을 사고 팔거나 집의 전세를 주거나 혹은 저당권을 설정하는 것과 같이 법률적
인 효과
를
발생케하는 행위를 법률행위(Rechtsgeschaft)라고 한다. 법률행위는 의사표시로 행하
여진다.
이러한 의사표시의 수 및 결합형태에 따라 법률행위는 계약, 단독행위, 합동행위로
분류된다.8)자세히는 김증한, "법률행위론", '법학'(서울대), 13권 2호, 1972; 이호
정,
"법률행위의 해석", '법정', 21권 6호, 1966년 6월호; 소수설은 합동행위를 계약의 일
종으로
파악한다. 자세한 논거는 이영준, 앞의 책, 153-156면. 계약이란 집을 비싸게 팔려는
사람과
싸게 사려는 사람의 대립되는 두 의사가 타협점을 찾아내어 합의함으로써 성립하는 것
이다.
단독행위란 집을 죽은 뒤에 어느  특정한 사람에게 주겠다는 유언에서 볼 수 있는 바
와 같이
한
사람의 단독의사로 법률행위가 성립하는 경우이다. 합동행위란 사단법인의 설립행위와
같이
동일한 목적을 향한 복수의 의사표시로 법률행위가 성립하는 경우이다. 민법은 인간의
독립,
평등, 자유를 전제로 하므로 인간의 자유로운 의사활동으로서의 법률행위의 자유를 원
칙으로
하고 있다. 그것은 당사자의 의사를 존중하고 그 의사의 실현에 법이 뒷받침할 뿐만
아니라
국가의 부당한 개입을 금하는 것을 뜻한다. 그러나 어떠한 법률행위도 자유서럽다는
것은
아니다. 법률행위가 유효하려면  법률행위의 목적(또는 내용)이 확정할  수 있는 것,
실현할
수
있는 것이어야 하는 동시에  적법하고 사회적으로 타당하여야 한다. 즉 사회질서나 사
회정의
의
견지에서 법률행위에 대한 제한이 있다.
  법률에는 다사자의 의사로 마음대로 할 수 없는 규정인 강행규정과 당사자의 의사가
애매하거나 정해지지 않은 것을 보충하는 규정인 임의규정이 있다. 이것을 구별하는
것은 각
개별법규의 취지를 보아서 해야할 것이나 기본적인 사회질서, 제도, 절차에 관한 규정
이라든
가
경제적 약자를 보호하기 위한 규정 등은 가행규정이며 이에 위반한 법률행위는 무효이
다. 예
를
들면 금전대차에서 법정이자를 초과한 초과부분의 이자는 무효이다(이자제한법 제2조)
.
  법률의 유무에 관계없이 선량한 풍속(gute Sitte) 기타 사회질서에 반하는 법률행위
는
무효이다(민법 제103조). 무엇이  선량한 풍속 기타 사회질서냐  하는 것은 그 시대,
사회의
많은
사람들의 생각에 따라 결정된다 할 것이다. 인륜도의에 반하거나 정의 관념에 반하는
것이라
든지
개인의 신체적, 정신적 자유와 경제적 자유를 극도로 제한하는 것 등은 공서양속에 반
하는
것으로서 무효가 되는 것으로  이해되고 있다.9)공서양속이란 말은 구민법에서 '공공
의 질서
및
선량한 풍속'을 줄여서 쓴 말로서 현재에 법률용어는 아니지만 법학에서 종종 쓰고 있
다.
장후서, "공서양속론서설",  '법정', 16권 8호-17권 7호,  1961년 8월호-1962년 7월호
; 이태
재,
"공서양속론의 변천", '고시계', 1962년 7월호.

  (3) 의사표시
의사표시(Willenserklarung)는 법률효과를 발생케 하려는 내심의 의사와 그것을 외부
로 표시
하는
표시행위로 이루어진다. 이 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 않을 때에 어느 쪽
을
존중해서 그 효과를 발생케 할 것인가 하는 점이 문제가 된다. 본인의 의사를 존중해
줄 필요
가
있는가 하면(의사주의) 다른 한편으로는  표시된 의사를 신뢰한 상대방이 제3자를 보
호할 필
요가
있다(표시주의). 민법은 이 두 가지 요청을 조화하여 비정상적(결함있는)의사표시를
비진의표시(심리유보), 허위표시, 착오, 사기, 강박 등으로 나누어 규정하고 있다.
비진의표시(심리유보)란 표의자가 일부러 내심의 의사와 표시의 의사가 일치하지 않는
것을
알면서 행한 경우이다. 예를 들면 친구에게 책을 보관시키면서 "이 책을 너에게 주겠
다"라고
말한다든지, 방금 산 집을 팔 의사가 없으면서 친구에게 팔겠다고 말했을 때, 그 친구
가
의사표시가 농담임을 알고 있었거나 조금만  주의하면 농담이라는 것을 알 수 있었을
때에는
그
의사표시는 무효이나(민법 제107조 1항),  그것을 진실이라고 누구든지 믿을 수 있다
고 생각
될
때에는 상대방의 보호를 위해 유효로 한다.
  허위표시(Scheingeschaft, Simulation)란 상대방과 짜고 행한 허위의 의사표시를 말
한다.
내심의 의사와 표시의  의사가 틀리다는 것을 표의자  본인과 상대방이 알고 있는 경
우이다.
예를
들면 채무자로부터 자기집이 압류되는 것을 면하려고 자기 친구나 친척에게 매매를 가
장했을
때에는 집을 판다고 하는 의사표시는 무효이므로 매매의 효력이 발생하지 않는다(민법
제108
조).
그러나 이 위장된 매매를 진실로 믿고 그 집을 산 제3자는 선의의 제3자로 유효한 매
매로
인정된다(민법 제108조 2항).
  착오(mistake, Irrtum)란 내심의 의사와 표시가 일치하지 않는 것을 표의자 자신이
모르는
것을 말한다. 착오는 표시상의 착오, 내용의 착오, 동기의 착오로 분류할 수 있다. 표
시상의
착오란 1,000만원이라고 쓸 생각이었으나 100만원이라고 오기한 경우이다. 내용의 착
오란
연대보증과 보증은 같은 것이라고 믿고 친구의 연대보증인이 된 경우이다. 동기의 착
오란 수
태한
좋은 말(마)이라고 믿고 그 말(마)를  사겠다고 하였으나 사실은 수태하고 있지 않은
경우이
다.
본인의 의사와 상대방의 보호와의 조정을  위하여 착오가 법률행위의 중요한 부분에
관한 것
이고
나아가 표의자 본인이 그러한 착오를 하는 데에 중대한 과실이 없는 때에 한하여 취소
할 수
있도록 하였다(민법 제109조).
  하자(흠)있는 의사표시라 하여 사기 또는 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
사기(fraud, Betrug)란 고의의 기망행위로 타인을 착오에 빠뜨리는 위법한 행위로서
타인이
착오로 의사표시를 하면  사기에 의한 의사표시이다. 사기에  의한 의사표시는 취소할
수 있
다.
그러나 의사표시의 상대방 이외의 제3자가 사기를 한 경우에는 상대방이 사기의 사실
을 알았
을
때 또는 알 수 있었을 때에만 취소할 수 있다(민법 제110조 1항). 사기에 의한 의사표
시를
취소하는 경우에도 취소의 결과를 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다. 강박(coercio
n,
Drohung)이란 고의로 상대방을 공포에 빠뜨리는 위법한 행위이며 이 공포로 말미암아
하는
의사표시가 강박에 의한 의사표시이다. 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. 그러
나 제3
자가
강박을 행한 경우에는  상대방이 강박의 사실을 알았거나 알  수 있었을 경우에만 취
소할 수
있고
강박에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제10조 1, 2
항).

  [의사표시의 효과발생]
  상대방있는 의사표시는 격지자간이든 대화자간이든 그 통지가 상대방에게 도달한 때
부터
효력이 생긴다(도달주의). 발신  후 도달 전에는 발신자  임의로 의사표시를 철회할
수 있지
만,
철회의 의사표시는 늦어도 먼저 한 의사표시와 동시에 도달하여야 한다. 표의자가 통
지를 보
낸
후 사망하거나 행위능력을 상실하여도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않는다.
  민법은 행위무능력자를 의사표시의 스령무능력자로 규정하고 있다. 수령무능력자에
대하여
는
의사표시의 도달, 즉 효력발생을 주장할 수 없다. 다만 법정대리인이 그 도달을 안 후
에는
그렇지 않다. 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하
는 경우
민사소송법 제180조의 방법으로 의사표시를  송달할 수 있다. 이를 의사표시의 공시송
달이라
고
한다.

  [무효와 취소]
  법률행위에는 일반적으로 당사자가 의욕한 대로의 법률효과가 발생한다. 그러나 일
정한
경우어ㅔ는  위욕한  대로 법률효과가  발생하지  않는데,  무효와  취소가  그것이
다. 무효
(invalidity
혹은 nullity, Ungultigkeit 혹은  Nichtigkeit)는 법률효과가 처음부터 당연히 발생
하지 않
음을
말하며, 비진의표시(예외적인 경우), 허위표시, 반사회적 법률행위, 강행법규에 반하
는 법률
행위
등이 이에 속한다.  취소(Anfechtung)는 일정한 자(취소권자)가 취소한다는 의사를 표
시하지
않는
한 유효하나 일단 취소의사를 표시하면 법률행위 당시에 소급하여 그 법률효과가 처음
부터
발생하지 않았던 것과 같이 취급되는 점에서 무효와 다르다. 취소할 수 있는 행위로서
는
무능력자의 법률행위, 착오, 사기, 강박에 의한 법률행위 등이 있다.

  4. 대리
  (1) 대리의 의의
  대리(representation, Vertretung)란 대리인이 본인을 대신해 본인을 위해서 하는
것임을
표시하여 법률행위를  행하고 그  법률효과가 직접 본인에게  귀속되는 제도이다(민법
제114
조).
이러한 제도는 '법률행위를 하는 사람에게 법률효과가 귀속한다'고 하는 로마법 이래
의 원칙
에
반하지만, 거래활동이 활발해지고 멀리 떨어져 있는 곳과 거래를 맣이 하게 되면서 본
인의
경제적 신용을 배경으로 하여 능력이 있고 또한 본인이 신임하는 대리인의 행위에 의
해 직접
본인 자신의 법률관계를 처리할 수 있는 제도가 필요하게 된 것이다. 이 제도로 거래
활동은
확대되었고 기업활동도 활발해질 수  있었다. 대리인에게는 대리권이 있어야 하는데,
대리권
은
#1본인과 대리인 사이에 일정한 관계가 있기 때문에 법률의 규정이나 법원의 선임에
의하여
발생하는 경우와 #2본인의 의사에 따라 대리인에게 대리권을 수여함으로써 발생하는
경우가
있다. 전자를 법정대리라 하고, 후자를 임의대리라 한다.
  법정대리는 미성년자의 친권자와 같이 법류의 규정으로 대리권이 발생하고 대리인이
될 사
람,
그리고 그 대리권의 범위도 법으로 정하여진다. 임의대리는 위임계약으로 대리권이 발
생하고
본인의 의사에 따라 대리인, 대리권의 범위가 결정된다. 대리인이 대리행위를 하는 경
우에는
법률행위의 효과가 행위자 이외의 자에게 귀속하는 것을 명백히할 필요가 있으므로 본
인을
위해서 한다는 것을 표시하여야 한다. 이를 현명주의라고 한다.
  대리인은 본인을 위해서 대리행위를 하는 것이므로 본인과 이익이 상반되는 지위에
서거나
본인에게 불이익을 주고  제3자에게 이익을 주는 행위를 해서는  안 된다. 예를 들면
본인의
집을
파는 데에 그 집을 사는 사람이 대리인이 되는 경우인 자기계약이나, 사는 사람과 파
는 사람
양쪽의 대리인이 되는 쌍방대리는 본인의 허락이 없으면 할 수 없다(민법 제124조).

  (2) 무권대리와 표현대리
  대리인으로서 대리행위를 한 사람이 대리권이 없는 경우를 무권대리(Vertretung ohn
e
Vertretungsrecht)라고 한다.  본인과 대리인을 결부시켜 주는  대리권이 결여되어 있
으므로
그
법률행위의 효과는 본인에게 귀속되지 않는다. 다만 무건대리행위가 항상 본인에게 불
리한
것만은 아니므로 본인이 그 효과를  원하는 경우에는 본인의 추인으로 대리의 효력을
발생케
하고
추인이 거절되었을 때에는 무권대리인이  스스로 그것을 이행하거나 손해배상의 책임
을 지도
록
하고 있다(민법 제103조-제136조). 본인과 무권대리인 사이에 실제로는 대리권이 없음
에도
불구하고 대리권의 존재를 추측할 수 있을만한 특별한 사정이 있는 경우에는 무권대리
행위의
상대방이 기대하는 대로의 대리의 효력을 발생케 하는 것을 표현대리(Scheinvollmach
t)라 한
다.
이 특별한 사정이란  첫째, 상대방에 대하여 어떤  사람에게 대리권을 주었음을 표시
한 경우
(민법
제125조), 둘째는 대리권을 대리인에게  주었으나 대리인이 그 대리권의 범위를 이탈
한 경우
(민법
제126조), 셋째는 대리인의  대리권이 소멸한 것을 상대방에게  알리지 않았을 경우
(민법 제
129조)
등이다.
  이와 같이 상대방이 그 사람에게  정당한 대리권이 있다고 믿을 수 있는 것이 당연
한 경우
에는
본인은 추인을 거절해서 그 법적 효과가 자기에게 귀속되는 것을 거부할 수 없다. 본
인의 의
사에
반하여 대리의 효과를 발생케 하는 것이므로 단순히 상대방의 신뢰보호뿐만 아니라 본
인에게
책임을 지우는 것이 불가피한 사정,  즉 귀책사유가 있어야 한다. 그런 뜻에서 위에서
본 첫
째,
둘째의 경우에는 명백히 본인에게 원인이 있고, 셋째의 경우에는 배신행위를 할만한
사람을
대리인으로 한 데에 원인이 있다고 할 것이다.

  5. 시효
  (1) 시효의 의의
  시효란 시간의 경과에 따라 권리의 취득이나 소멸을 인정하는 제도를 말한다. 시효
에 의해
정당한 권리자가 아니라도 일정한 기간 동안 권리자와 같은 외관이 계속되면 그 사람
이 정당
한
권리자로 인정되고, 반대로 정당한 권리자로서 권리를 행사할 수 있음에도 일정한 기
간에 걸
쳐
권리를  행사하지  않은  경우에는  그  권리를  주장할  수  없게 된다.  전자를  취
득시효
(Ersitzung),
후자를 소멸시효(Verjahrung)라고 한다.
  이 시효제도에 의해 진실한 권리자 아닌 자가 취득시효의 효과로 권리를 얻게 되고
채무를
변제하지 않는 자가 채권의 소멸시효의 효과로 변제의 의무를 면하게 되므로 도덕에
반하는
제도인양 생각하기 쉽다. 이러한  이유 때문에 시효제도의 존재이유가 논의의 대상이
되어왔
다.
시효제도의 존재이유로서는 다음의 세 가지를 드는 게 보통이다.
  첫째, 사실상태가 장기간에 걸쳐  계속되면 사회에서는 그것을 올바른 것으로 신뢰
하여 그
위에
다른 법률관계가 형성되어 가므로 뒷날에 와서 이것을 진실에 따라 번복을 하게 되면
사실상
태를
신뢰하여 법률관계를 맺은 자에게 예측하지 못했던 손해를 끼칠 염려가 있다.
  둘째, 오랜 시간이 경과하면 진실한 권리가 누구에게 있는지를 확실한 증거에 따라
판단하
기
어럽게 된다. 영속한 사실은 진실에 합치될 개연성이 높으므로 사실에 의거해서 권리
의 유무
를
결정해도 좋다고 하는 것이다.
  셋째, 권리 위에  잠자는 자를 보호할 필요가 없다.  잘기간에 걸쳐 권리를 행사하
지 않은
것은
본인의 책임이다.
  취득시효에 관하여는 첫째, 소멸시효에  대하여는 둘째, 셋째의 이유가 타당한 것같
다. 최
근의
학설은 시효제도를 정당한 권리자를 보호하는 제도로 이해하려고 한다. 즉 땅을 샀으
나 등기
를
하지 않고 그대로 둔 결과 오래전에 샀다고 하는 사실을 증명할 수 없다든가, 빌린 돈
을
갚았으나 영수증을 받지 않았거나 잃어버려  돈을 갚았다고 하는 사실을 증명하지 못
하는 경
우에
진실한 소유자나 변제자를 보호하기 위해 시효제도가 필요하다고 한다.10)자세히는 김
증한,
'소멸시효론'(서울대 박사논문, 1967) 참조.

  (2) 소멸시효
  소멸시효는 정책적 또는 기술적 고려에서 나온 제도로서 재산권에 관한 것이므로 신
분법상
의
권리관계에는 적용되지 않음이 원칙이다.  재산권 중 채권이 소멸시효에 걸리는 권리
의 대표
적인
예이다. 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다(민법 제 162조 1항).
그러나
채권에 따라서는 3년의 단기소멸시효의 대상이 있는가 하면(민법 제 163조), 1년의
단기소멸시효의 대상이 되는 채권도 있다(민법 제 164조). 채권 및 소유권 이외의 재
산권은
20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다(민법 제 162조 2항). 소유권이 소멸시
효에
걸리지 않는 것은 근대민법의 소유권절대사상의 표현이다. 소유권 이외에도 독립으로
소멸시
효에
걸리지 않는 재산권으로 소유권과 담보물권, 물권적 청구권, 공유물분할청구권 등이
있다.
  소멸시효와 구별되는 것으로  제척기간(exclusion, Ausschliebung)이 있다. 제척기
간은 권
리를
행사해야 할 기간으로 시효와 같은 중단의 효력이 없고 원용할 필요도 없다. 예를 들
면 민법
제146조는 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10
년 내에
행사하여야 한다"고 하여 권리의 존속기간을 미리 예정하고 그 기간의 경과로 인하여
권리가
당연히 소멸하는 것이다.  또 청산 등의 경우에 그 기간  안에 신고하지 않은 채권자
는 변제
또는
배당으로부터 제외된다(민법 제88, 89조, 파산법 제234, 247-49조).

  (3) 시효의 중단과 정지
  시효는 사실상태가 일정기간 경과함으로써 완성되고, 그 효력은 기간경과 후에 기산
일로
소급한다. 따라서 정당한 권리자에게는 사실상태의 진행을 중단시켜 시효의 완성을 방
지할
필요가 있다. 이것이 시효의 중단이다. 중단사유로는 청구, 압류 또는 가압류, 가처
분, 그리
고
승인이 있다(민법 제168조).
  소멸시효의 정지는 소멸시효의 완성 직전에 그대로 시효를 완성시켜서는 권리자에게
가혹하다는 사정이 있을 때에 시효의 완성을 일정기간 유예하는 제도이다. 예를 들면
소멸시
효의
기간이 만료되어 가는데 천재 기타의  사변으로 인하여 시효를 중단할 수 없을 때에는
그 방
해의
사유가 끝날 때로부터 1개월은 시효가 완성되지 않는다(민법 제182조).
  시효는 '일정한 사실상태의 계속'이  요건이 되므로 이 상태가 중단되면 시효도 중
단되며,
일단
중단된 상태가 다시 발생하면 그 때부터 시효기간이 다시 진행한다.11)자세히는 곽윤
식,
'민법총칙'(박영사, 1989).


    6. 재산법
  우리나라 재산법은 사유재산제도를 원칙으로 하고 그 제도에서 파생되는 여러 가지
법률관
계를
규율하고 있다.
  사유재산제도란 인간의 자기보존의 본능을 기점으로 해서 전개되는 외계의 재화에
대한 경
제적
보장에 관한 제도를  말한다. 따라서 그것은 재산을  개인이 향유케 하여 보호하려는
제도인
데, 이
제도를 지지하는 기반으로서 재산법은 물권과 채권의 2대 권리체계로 구성된다.

  1. 물권법
  (1) 물권의 의의와 기능
  물권(Sachenrecht)은 '일정한 물건을 직접  지배하여 이익을 받는 배타적인 권리'이
다. 직
접
지배라 함은 어느 누구의 도움없이도 단독으로 권리를 행사할 수 있다는 뜻이고, 배타
적이라
함은 동일물건에 동종의 물권은 하나 이상 있을 수 없다는 뜻(일물일권주의)이다.
  물권의 사회적 기능은 인간의 물건지배에 질서를 부여한다는 점에서 찾을 수 있다.
그런데
현대 자본주의사회에서는 물에 대한 지배가 채권을 통하여 사람에 대한 지배로 전화함
을
눈여겨두어야 한다.

  (2) 물권의 종류
  물권은 법률 또는 관습법에 의하지 않고는 당사자가 임의로 만들어낼 수 없다. 이를
물권법정주의라고 하는데, 물권거래의 원활과 안전을 보장하려는 취지이다. 민법전은
8종의
물권을 규정하고  있고, 관습법상의 물권으로는 분묘기지권과  관습법상 법정지상권
등이 있
다.
이들을 다루는 일이 물권법각론의 과제이다.
  이밖에 상법 기타 특별법에도 물권이 규정되어 있으나, 민법학의 연구대상으로는 대
부분
부수적 의미밖에 갖지 못한다.

  (3) 물권의 효력
  물권은 특정한 물건을 직접적으로 재배하고 이용하는 권리이므로 당연히 타인의 간
섭을
배제하는 배타성을 가진다. 또한 기존의 물권은 후발의 물권을 배척하고, 일반적으로
채권에
우선한다(우선적 효력).

  A가 자기집을 B와 매매계약하여 계약금  및 중도금을 받은 후, 다시 C와 매매계약하
여 C에
게
이전등기한 경우, 물권의 우선적 효력 때문에 C는 B에 우선하여 건물소유자가 된다.

  물권 내용의 완전한 실현이 어떤  사정으로 방해당하거나 또는 당할 염려가 있는 경
우에는
그
방해자에 대하여 방해의 제거 또는  예방을 청구할 수 있는데, 이를 물권적 청구권이
라고 한
다.

  (4) 물권의 변동
  물권의 발생, 변경, 소멸을 물권의 변동이라고 한다. 물권변동은 법률행위 또는 법
률의 규
정에
의해서 일어난다.
  1)물권변동에서 공시의 원칙과 공신의  원칙: 물권은 배타적 권리이므로 그 존재를
제32ㅏ
에게
알릴 필요가 있다. 이처럼 권리의 소재와 변동을 밖에서 인식할 수 있도록 일정한 방
식을
갖추어야 한다는 요구가 공시의 원칙이다. 부동산물권에서는 등기, 동산물권에서는 인
도가
공시방법이다. 이들 공시방법은  물권변동의 효력발생요건이기도 하다(형식주의). 그
런데 경
우에
따라서는 진실한 물권관계와 일치하지 않는 공시가 있을 수 있다. 이 때 공시방법을
믿고 거
래한
제3자를 보호할 것인지, 아니면 참된 권리자를 보호할 것인지가 문제된다.
  거래안전을 더 중시한다면 등기 또는  점유를 신뢰한 제3자를 보호해야 하는데, 이
를 공신
의
원칙이라고 한다. 우리 민법은 동산의 경우 선의취득(민법 제249조 이하)이라 하여 공
신의
원칙을 인정하지만, 부동산등기에는 공신력을 부여하지 않아 많은 문제점이 일어나고
있다.
  2)법률행위에 의한 물권변동: 직접 물권변동을 일으킬 것을 목적으로 하는 법률행위
를
물권행위라고 한다. 물권행위가 그 원인행위인 채권행위에 대하여 독자성과 무연성을
가지고
있는지 어쩐지를 놓고 학설이 가라진다.
  3)법률의 규정에 의한 물권변동:  이 경우에는 공시방법이 없어도 물권변동의 효력
이 생긴
다.
다만 부동산물권을 처분할 때에는 먼저 그 등기를 하여야 한다(민법 제187조).

  (5) 물권법각론의 구성
  1)점유권: 물건에 대한 사실상의 지배 자체를 보호하려는 목적에서 인정되는 권리이
다. 따
라서
점유자가 점유하는 물건이 점유가 소유이냐 아니냐는 처음부터 문제되지 않는다. 사회
평화를
위해서 어쩔 수 없는 일이다. 점유권은 점유라는 사실관계를 떠나서는 있을 수 없고,
또한
법률상 정당한 권리자가 나타나면 부정될 운명의 권리이다.

  A소유 텔레비전을 B가 절취하여 점유하는 경우 점유권은 B에게 있다. 따라서 A는 점
유권을
이유로 텔레비전을 되찾을  수 없고 본권인 소유권에  터잡아서만 텔레비전의 반환을
청구할
수
있다. 본권은 '점유할 권리'라고도 하는데, 점유를 법률상 정당하게 하는 권리를 뜻한
다.

  점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정한다(민
법
제200조). 이 밖에 점유보호청구권이 인정되며, 점유자와 회복자의 관계가 중요한 의
미를
갖는다. 물건이 아니라 채권과 같은 재산권을 사실상 행사하는 경우에는 준점유가 성
립하고
점유규정이 준용된다. 예를 들어 B의 예금통장과 도장을 갖고 은행에서 돈을 찾는 A는
준점유자이므로 그에 대한 은행의 지급은 유효하다.
  2)소유권: 물권법의 모든 문제는 소유권에서 출발하고 소유권에 귀착한다. 소유권이
관념화되어 물건에 대한 현실적 재배(점유)에서 분리되면서 소유자 자신이 반드시 물
건을 이
용할
필요는 없게 되는데, 이 때 다른 사람이 이용하게끔 관계를 만들어 용익물권과 담보물
권의
관념이 탄생하는 것이다. 소유권은 물건을 사용, 수익, 처분 기타 어떤 방법으로든 완
전히
지배할 수 있는 권리이다. 소유권은 제한물권에 의하여 제한되는 경우에도 일정한 시
기에 가
서는
본래 상태로 복귀하는 탄력성이 있다. 또한 존속기간의 제한이 없어 소멸시효에 걸리
지 않기
때문에 항구성을 갖는다.
  그러나 소유권의 속성은 논리의 결과가 아니라 경제적, 사회적 투쟁의 초점이 되어
온 역사
적
산물이라는 지적에 귀기울이지 않으면 안 된다. 오늘날 소유권절대의 원칙을 후퇴시키
고
소유권의 공공성을 강조하는 사상도 이런 맥락에서 이해되어야 한다.

  다음 세 가지 개념을 알아두자.
  #1건물의 구분소유: 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로
서 사용
될
수 있을 때  그 각 부분을 독립한 건물로서 소유하는  것을 말한다. 아파트, 연립주
택, 빌딩
등이
늘어남에 따라 현실적으로 중요한 문제가  되고 있다. 이에 관한 특별법으로 '집합건
물의 소
유 및
관리에 관한 법률'이 제정되어 있다.
  #2상린관계: 서로 접한 토지의 소유자 사이에서는 각자의 소유권에 기한 토지이용관
계를
조절할 필요가 있다. 여기서 민법은 상린관계에 관해 규정한다.
  #3공동소유: 개인적 소유형태인 공유(Miteigentum), 조합의 소유형태인 합유(Eigent
um zur
gesamten Hand), 권리능력없는 사단의 소유형태인 총유(Gesamteigentum) 등이 있다.
공유는
1개의 소유권이 주인에게 분할되어 귀속하는 형태로 각 공유자는 언제든지 공유물의
분할을
청구할 수 있다. 합유는 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 형태이기 때문에 합유물
의 분할
을
청구할 수 없고 전원의 동의를 얻어야 그 지분을 처분할 수 있다. 총유는 법인 아닌
사단이
집합체로서 물건을 소유하는 형태로서  소유권의 내용이 질적으로 분할되어 사용수익
의 권능
도 각
사원에게 속하고 관리, 처분은 사원 전체에 속하여 사원총회의 결의에 의한다. 공동소
유의
3형태론에 대하여는 민법학자 김증한교수의 강력한 주장론과 이에 대한 반대론 등 의
견이
구구하다.

  3)용익물권: 타인의 소유권에 속하는 물건을  일정범위 안에서 사용, 수익할 수 있
는 권리
이다.
소유권의 권능 가운데 사용, 수익의 권능만을 일시적으로 타인에게 부여하는 것이다.
  (가)지상권: 타인의 토지 위에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토
지를
일정기간 빌려서 사용하는 권리이다.  우리 민법은 너무 일방적으로 지상권자를 보호
하기 때
문에
토지소유자는 자기에게  불리한 지상권 대신 토지임대차를  선호한다. 따라서 지상권
은 실제
잘
이용되지 않아 현실적으로 토지이용자에게 불리하게 되고 만다. 이처럼 이해관계의 현
실을
고려하지 않은 채 불균형한 입법만을  추진할 경우 약자보호의 이상이 강자보호의 현
실로 바
뀔 수
있음을 유념하지 않으면 안 된다.
  (나)지역권: 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권
리이다.
이
때 자기의 토지를 요역지라 하고, 편익에 제공되는 타인의 토지를 승역지라고 한다.
  (다) 전세권: 전세금을  지급하고 타인의 부동산을 점유하여  그 부동산의 용도에
좇아 사
용,
수익하며, 그 부동산 전부에  대하여 후순위의 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선
변제를
받을
수 있는 권리이다. 즉 용익물권이지만  동시에 담보물권의 성질도 가지고 있다. 전세
권은 우
리
민법에 특유한 제도로서 관습을 입법화한  것이다. 그런데 전세권보다 등기를 하지 않
는 '채
권적
전세' 또는 임대차가  애용되는 실정이므로 주택임차인을 보호하기 위하여 주택임대차
보호법
이
제정되어 있다.
  4)담보물권: 타인 소유의 물건을, 자기 채권을 담보하기 위하여 직접 점유하거나 또
는 그
교환가치를 지배하는  권리를 말한다. 담보물권은 피담보채권의  존재를 전제로 해서
만 있을
수
있다. 이를 담보물권의 부종성이라고 한다. 담보물권의 효력은 피담보채권 전부의 변
제가 있
을
때까지 목적물의  전부에 미치는데, 이를 부가분성이라고  한다. 담보물권의 목적물이
멸실,
훼손,
공용징수되는 경우에는 그 목적물에 갈음하여 보험금, 손해배상, 보상금청구권 등이
목적물
소유자에게 귀속하게 되는데, 담보물권이  그 목적물에 갈음하는 것에 관하여 존속하
는 속성
을
물상대위성이라고 한다. 유치권의 경우에는 물상대위성이 인정되지 않는다.
  (가)유치권: 타인의 물건  또는 유가증권을 점유한 자가  그 물건 또는 유가증권에
관하여
생긴
채권이 변제기에 있는 경우 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치하여 간
접적으
로
채무변제를 강제하는 권리이다.
  (나)질권: 채권자가 채권담보로서 채무자가 제공한 채무자 또는 제3자(물상보증인)
소유의
동산을 유치하고 채무변제가 없을 때에는 그 물건을 매각하여 그 대금에서 자기 채권
을
우선적으로 변제받는 권리이다. 질권의 대상은 동산과 권리에 한한다.
  (다)저당권: 토지, 건물처럼 그  사용, 수익이 중시되는 물건에까지 유치권이나 질
권과 같
은
방법만 관철한다면 손실이 적지 않을 것이다. 동시에 채권담보를 위하여 굳이 힘들여
부동산
을
점유하는 일이 반드시 채권자에게  유리한 것만도 아니다. 여기서 나타난 담보물권이
저당권
인데,
목적물의 교환가치만을 지배한다는 점에서 가장 합리적인 채권담보제도로 구실하고 있
다.
저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산
에 대하
여
다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권이다.
  (라)변칙담보: 민법이 규정하지 않으나 거래계에서 자주 쓰이는 담보제도를 변칙담
보라고
통칭하는데, 그중에 다음 둘을 알아두자.
  양도담보란 채권을 담보하기 위하여 채무자 또는 제3자의 소유권 기타의 재산권을
외관상
채권자에게 이전하고, 뒷날 일정 금액을 지급하면 그 소유권 기타 재산권을 채무자 또
는
제3자에게 반환해야 하지만, 기한까지 지급하지 않는 경우에는 그 재산권에 관하여 청
산절차
를
거쳐 우선변제를 받을 수 있는 관습법상의 제도이다.
  가등기담보란 이행기에 채무를 변제하지  않을 경우 부동산의 소유권을 채권자에게
이전하
는
것을 예약하고, 소유권이전청구권보전을  위한 가등기를 하는 공시방법에 의한 채권담
보제도
로,
경제적 약자인 채무자를 보호하기 위하여 '가등기담보등에 관한 법률'이 제정되어 있
다.
  변칙담보를 통하여 우리가 볼 수 있는 것은 현실의 삶이 법 자체를 규정하는 힘이
다. 법이
국가기관만의 독점물이 아니라는 진리가 여기서도 다시 한번 확인된다.

  2. 채권법
  (1) 채권법총론
  1)채권의 의의: 채권(Schuldrecht)은  특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대
하여 일
정한
행위를 하도록 청구할 수 있는 권리이다. 채권, 채무의 내용이 되는 일정한 행위를 급
부라고
하는데, 당사자의 계약으로 어떤 내용이나 임의로 만들어낼 수 있는 것이 원칙이다.
채권이
법률상 유효하게 성립하려면 그 급부가  적법, 가능, 확정될 수 있는 것이어야 한다.
채권은
원래
채권자와 채무자 사이의 대인적 신용을 전제로 하는만큼 채권법 영역에서는 신의성실
의 원칙
이
무엇보다 강조되어야 한다.
  2)채권의 효력: 채권은 채무자에 대한 청구력과 채무자의 급부를 수령하고 이를 적
법하게
보유하는 기본적 효력을 갖는다.
  (가)채무불이행에 대한 효력: 그러나  채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에는 채
권의 기
본적
효력은 쓸모없게 되고 채무불이행의 유형에 따라 이행을 강제하거나 지연배상 또는 추
완청구
권
등을 인정하여야 한다. 채무불이행이 있으면 어느 경우에나 채권자는 계약을 해제하고
손해배상을 청구할 수 있다. 채무불이행에는 이행지체, 이행불능, 불완전이행 등이 있
다.
채무이행에 채권자의 협력이 필요한 채무에서 채권자가 이행에 협력하지 않는 경우를
말하는
채권자지체가 채무불이행의 한 유형인지에 관해서는 학설이 다투어진다.
  (나)책임재산의 보전: 채무불이행이 있으면 궁국에 가서는 금전에 의한 손해배상의
문제로
귀착된다. 따라서 채권의 가치는  채무자의 책임재산에 달려있다. 그러므로 채무자의
일반재
산을
유지하고 보전할 수 있도록  민법은 채권자에게 채권자대위권과 채권자취소권을 일정
한 요건
아래
인정한다.
  채권자대위권이란 채권자가 자기의 채권을  보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하
는 권리
를
행사할 수 있는 권리이다. 예를 들어 채무자가 제3자에 대하여 금전채권을 가졌음에도
이를
행사하지 않아 채권자에 대하여 채무이행을  하지 않을 때, 채권자가 제3자에게 채무
자의 채
권을
추심하여 채무자의 일반재산에 보태는 경우가 여기 해당된다. 채권자취소권이란 채권
자를 해
함을
알면서 채무자가 한 법률행위(사해행위)를 취소하고, 채무자의 재산을 회복하는 것을
목적으
로
하는 채권자의 권리이다.
  3)다수당사자의 채권관계: 이에 관해 민법은 에 가지를 규정한다. 분할채권관계란
한 개의
가분급부에 관해 채권자 또는 채무자가 다수 있는 경우에, 별다른 의사표시가 없으면,
그 채
권
또는 채무가 수인의 채권자나 채무자 사이에서 균등하게 분할되는 다수당사자의 채권
관계로,
우리 민법은 이를 원칙으로 하고 있다. 부가분채권관계란 채권의 목적인 급부가 불가
분인
다수당사자의 채권관계를 말한다.
  위 두 관계가 다분히 형식적인 표준에 의한 채권의 모습인데 비하여 다음 둘은 채권
담보로
서
중요한 구실을 하는 제도이다.
  연대채무란 여러 채무자가 같은 내용의  급부에 관하여 각각 독립해서 전부의 급부
를 하여
야 할
채무를 부담하고, 그중 한 채무자가 전부의 급부를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸하
는
다수당사자의 채무이다. 보증채무란 주된  채무자가 그의 채무를 이행하지 않는 경우
에 보증
인이
이를 이행하여야 할 채무를 말한다. 그 작용은 전적으로 채권의 담보에서 찾을 수 있
다.
  4)채권양도와 채무의 인수: 자본주의사회가 발전하면서 채권, 채무도 하나의 상품으
로
거래된다. 채권양도란 채권을 동일성을  유지하면 이전하는 계약을 말한다. 채무인수
란 채무
를 그
동일성을 유지하면서  그대로 인수인에게 이전하는 계약으로,  대개 면책적 채무인수
를 뜻한
다.
  5)채권의 소멸: 채권이 객관적으로 존재하지 않게 되는 것을 채권의 소멸이라고 하
는데,
민법은 일곱 가지의 일반적 소멸원인을 규정하고 있다.
 변제란 급부를 시현하는 채무자 기타의  자의 행위를 말하며, 변제가 있으면 채권은
만족을
얻고
소멸한다.
  대물변제란 채무자가 부담하는 본래 급부에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 함으
로써 채
권을
소멸시키는 채권자, 변제자 사이의 계약으로 변제와 효력이 같다. 대물변제의 예약이
란 채무
자가
본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 할 것을 미리 약속하는 경우인데, 채권담보로서
중요한
구실을 하고 있다.
  공탁이란 변제의 대용으로 법정공탁기관에 모적물을 임치하여 채무를 면하는 것을
말한다.
채권자의 협력 없이도 채무를 면할 수 있어 편리하다.
  상계란 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하는 경우에 그 쌍방의 채
무의
이행기가 도래한 때에 각 채무자가 그 채권과 채무를 대등액에서 소멸케 하는 일방적
의사표시이다.
  경개는 채무의 요소를 변경함으로써 신채무를 성립시키는 동시에 구채무를 소멸케하
는
유상계약인데, 변경되는 요소는 채무의 중요한 부분이어야 한다.
  면제란 채무자에 대한 채권자의 일방적 의사표시로 채권을 무상으로 소멸시키는 단
독행위,
즉
채권의 포기이다.
  혼동이란 채권과 채무가 같은 주체에 귀속하는 사실로 이에 의해 채권은 소멸한다.

  (2) 채권법각론
  1)무엇을 연구하는가?: 채권법각론은 채권법총론에 기초하여 각조으이 채권발생원인
을
탐구하는 일을 과제로 삼는다.  채권의 발생원인에는 계약, 사무관리, 부당이득, 불법
행위의
네
가지가 있는데, 그중 계약은 법률행위에 의한 채권의 발생원인이고, 나머지는 모두 법
률의
규정에 의한 발생원인이다. 특히 계약과 불법행위가 현실적으로 중요하다.
  2)계약: 계약이란 채권의 발생을 목적으로 하는 두 개의 대립되는 의사표시의 합치
에 의하
여
성립하는 법률행위를 말한다. 민법은 14개의 전형적인 채권계약을 규정하였지만, 이는
예시일뿐이지 그 14종만이 유효하다는  뜻은 아니다. 도리어 계약자유의 원칙에 따라
당사자
의
계약이 임의규정들에 앞선다. 즉 14종의 정형계약은 당사자의 의사를 보충하는 기준으
로서
의미를 갖는다.
  (가)증여: 증여란 당사자의 일방인  증여자가 대가없이 즉 무상으로 재산을 상대방
에게 준
다는
의사를 표시하고 상대방인 수증자가 그것을 승락함으로써 성립하는 계약이다.
  (나)매매: 매매는 금전과 재화를 교환하는 계약이다. 즉 매매는 당사자 일방이 재산
권을
상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그
효력이
생긴다. 매매는 유상계약의 대표격이므로 성질이 허용하는 한, 다른 유상계약에도 그
규정이
준용된다.
  (다)교환: 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 서로 이전할 것을 약속함으로써 성
립하는
계약이다.
  (라)소비대차: 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대차물의 소유권을 상대방에게
이전할
것을 약정하고 상대방은 그와 같은  종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로
써 성립
하는
계약이다. 빌린 물건 자체를 반환할 필요는 없다는 점에서 사용대차나 임대차와 구별
된다.
  (마)사용대차: 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용, 수익하게 하기 위하여 목
적물을
인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용, 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함
으로써
성립하는 계약이다.
  (바)임대차: 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고
상대방
이
이에 대하여 차임을 지급할  것을 약정함으로써 성립하는 계약이다. 특히 부동산임차
인의 지
위를
보호하기 위하여 '부동산임차권의 물권화' 경향이 일어나고 있다.
  (사)고용: 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이
여기에
보수를 지급할 것을 약정함으로써  성립하는 계약이다. 그런데 '계약의 자유' 뒤에 현
실적으
로는
'생존을 담보로 잡은' 자본의 우월성이  자리잡고 있기 때문에 실질적 평등을 구현하
기 위하
여
노동법 등 사회법이 제정되게 되었다. 따라서 오늘날 고용에 관한 민법규정은 그 존재
의의를
잃어가는 실정이다.12)정운영, '광대의 경제학'(까치, 1989), 94-95면.
  (아)도급: 당사자 일방이 어느 일을  완성할 것을 약속하고 상대방이 그 일의 결과
에 대하
여
보수를 지급하기로 약정함으로써 성립하는 계약이다.
  (자)현상광고: 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시
하고 이
에
응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료할 때 현상광고가 성립한다. 그 법적 성질을 둘
러싸고
계약설과 단독행위설이 대립하는데, 계약으로 본다면 이른바 요물계약에 해당한다.
  (차)위임: 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고  상대방이 이를
승락함으로써 성립하는 계약이다. 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의
로써
위임사무를 처리하여야 한다.
  (카)임치: 당사자 일방이 상대방에  대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을
위탁하
고
상대방이 이를 승락함으로써 성립하는 계약이다.
  (타)조합: 두 사람 이상이  상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성
립한 계
약
또는 그에 기초해 이루어진 단체를 말한다. 민법의 조합에는 법인격이 없고, 그 소유
형태가
합유라는 점에 특색이 있다.
  (파)종신정기금: 당사자 일방이 자기, 상대방 또는 제3자의 종신까지 정기로 금전
기타의
물건을 상대방 또는 제3자에게 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.
  (하)화해: 당사자가 서로 양보하여 당사자 사이의 분쟁을 끝내기로 약정함으로써 성
립하는
계약이다. 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여
그 권
리를
취득하는 창설적 효력이 있다.
  3)사무관리: 법률상 의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 행위로 그 법적 성질
은
준법률행위의 일종인  혼합사실행위이다. 일정한 요건 아래  관리자는 비용상환을 청
구할 수
있다.
  4)부당이득: 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 이익을 얻고 이로 인하여 타
인에게
손해를 가한 자에 대하여 그 이익의 반환을 명하는 제도로 법적 성질은 사건에 해당한
다.
  5)불법행위: 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 끼치는 경우를 말
한다.
오늘날 사회가 복잡해지면서 그 중요성이 더해 가고 있다. 특히 현실적으로 피해자의
입증에
많은 곤란이 따르므로 입증책임을 가해자에게로 전환하거나 무과실책임에 접근하는
특수불법행위의 법리가 발달하고 있다. 불법행위(tort, unerlaubte Handlung)가 있으
면
손해배상청구권이 발생하므로 채권발생의 원인이 된다.


    7. 가족법
  1. 신분법의 의의
  가족제도는 인간의 종족보존본능에서 출발하는  친족, 상속에 관한 제도이다. 즉 친
자, 부
부
등의 일정한 신분관계를 가진 사람들이 애정으로 결합하고 공동생활을 함으로써 서로
공존공
영을
도모하는 동시에 자손에 재산을 상속케하는 생활관계에 관한 규울이 가족법이다. 가족
법에는
친족법과 상속법의 2대 계열이 있다.
  친족, 상속법은 다같이 인간의 신분에 관련된 생활관계를 규율하므로 신분법의 특질
을
공통적으로 가지낟. 친족법은 인간의 혼인과 출생을출발점으로 하여 전개되는 친족관
계 등
신분적 공동생활관계에 관하여 규정한  법률의 체계이며, 상속법은 인간의 사망에 따
라서 생
기는
재산 및 호주승계에 관하여 규정한 법률체계이다. 둘다 직접적으로는 인간의 사적 생
활에 관
한
것이지만, 여기서 규율대상이 되는 사적 생활은 동시에 공공의 이익이라든가 일반질서
에
관계되므로 법원이나 호적사무를 취급하는 시읍면장은 공적 차원에서 그에 관여하는
경우가
많다. 그러한 의미에서 친족법과 상속법에는 공법적 규정이 포함되어 있는 것이다.
  또한 신분법의 영역에서 관습이나 습속  등이 전통적인 힘으로 강하게 작용하기 때
문에 민
족적
특색이 크게 나타나며, 윤리성이 강하게 지배한다. 종래 우리 가족법은 중국의 종법제
에
입각하여 남계중심의 호주제를 근간으로하는 가족제도를 규정하였으며, 시민사회가 성
숙됨에
따라 헌법의 남녀평등이념을 실현하는 방향으로 변용하여 왔으나, 불철저하다는 비판
을
받아왔다. 이에 1989년 12월  19일의 민법개정으로 남녀평등과 가정의 민주화를 기하
는 방향
으로
개선되었다.

  2. 친족법
  (1) 친족의 의의 및 범위
  친족이란 대체로 부부라는 배우관계 및 친자라는 혈연관계를 기본으로 하여 전개되
는 사람
과
사람과의 관계를 말한다. 이러한 인간의 자연적 관계인 친족의 범위에 일정한 한계를
책정한
거이 이른바 친족의 범위이다. 우리 민법에서 친족의 범위는 다음과 같다.
  #1 8촌 이내의 혈연, #2 4촌이내의 인척, #3 배우자.
  혈연이란 혈연의 연결이 있는 자,  즉 친자, 형제자매 등을 말하며, 인척이란 배우
자의 혈
족 및
배우자의 혈족의 배우자를 말한다. 친족은 또 직계와 방계로 나눌 수 있는데, 직계는
혈연이
상하로만 연결되는 친족이고, 방계는 동일시조에서 출발하여 분기된 계열에 속하는 친
족을
말한다. 직계, 방계를 통하여 자기보다 항렬이 높으면 존속, 항렬이 낮으면 비속이라
고 부르
며,
존, 비속은 혈족 사이에만 인정된다.

  (2) 가
  같은 호적에 들어있는  친족의 일단을 가라고 부른다. 가는 한  사람의 호주와 그
밖의 사
람, 즉
가족으로 구성된다. 호주는 가족에 대하여 일정한 지배권을 가지는데 그것을 호주권이
라고
부른다. 호주권은 구관습법에서는 거의 제한없이 광범위하였는데, 1989년 개정 이전의
민법에서는 몇 가지 사항으로  제한되다가 1989년 12월 9일의 민법개정에서는 이같은
호주권
조차
대부분 삭제되었다.

  (3) 혼인
  1)혼인의 요건
  (가)형식적 요건: 혼인은 당사자 쌍방과 성년자인 증인 두 명이 연서한 혼인신고를
부의
본적지 또는 주소지의 시, 구청장 또는 읍,면자에 제출함으로써 성립된다. 따라서 실
질적인
결합생활이 진행 중이라도 이 신고가 없는 한 법률상의 혼인으로 취급되지 않는다.
  (나)실질적 요건: 혼인의 실질적 요건은 혼인의사의 합치가 있을 것, 혼인적령(남자
18세,
여자 16세)에 달했을 것, 중혼이  아닐 것, 동성동본의 혈족 사이가 아닐 것, 인척간
혼인이
아닐
것, 미성년자일 경우 부모의 동의가 있을 것(혼인적령에 달했으나 만 20세에는 달하지
못한
경우), 여자의 재혼시는 기혼관계가 종료한 날로부터 6개월을 경과하였을 것 등이다.
  2)혼인의 효과
  (가)신분적 효과: 혼인관계가 시작되고, 동거, 부양 및 협조의 의무, 정조의무, 부
부간의
계약취소권(부부간의 계약은 혼인 중 부부의 일방이 언제든지 취소할 수 있다.) 등이
발생한
다.
  (나)재산상의 효과: 부부는 각자의 재산을  소유, 관리, 수익할 수 있다. 단 혼인
전 특별
한
약정을 한 때에는 그 약정에  따른다. 부부 어느 편에 속하는지 불분명한 재산은 공동
재산으
로
추정한다(민법 제830조). 부부 공동생활의 비용은 원칙적으로 남편이 부담하고 일상가
사에
관하여 부부의 일방이 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방이 연대책임을 진다.
  3)이혼: 이혼에는 협의상 이혼과 재판상 이혼 두 가지가 있다. 전자는 당사자의 합
의에 의
하여
가정법원의 확인을 받아 호적법에  따라 신고함으로써 이루어지고, 후자는 다음의 원
인이 있
을 때
법원에 소를 제기하여 그 판결에 의하여 한다.
  즉 재판상 이혼원인으로는 부부의 일방에 다음 각호의 사유가 있을 때 법원에 이혼
을 청구
할
수 있다(민법 제840조). #1배우자에 부정한 행위가 있었을 때, #2배우자가 악의로 다
른 일방
을
유기한 때, #3배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, #4자
기의
직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를  받았을 때, #5배우자의 생사가 3년 이
상 분명
하지
아니한 때, #6기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때이다. #6의 경우에
법원판
례가
크게 참고된다.

  (4)부모와 자
  1)친생자: 친자관계에는 양자관계가 있으며  친생자도 혼인 중의 출생자와 혼인 외
의 출생
자의
구별이 있다. 법률상의 부부간의 친생자가 혼인 중의 출생자이며, 법률상의 부부가 아
닌
사이에서 출생한 자녀를 부 또는 모가 인지하면 법류상의 입적이 가능하다. 혼인 외의
출생자라도 출생 후 실부모의 법률적 혼인으로 말미암아 혼인 주의 출생자의 신분을
얻게 되
는
경우를 준정이라고 한다.
  2)양자: 구관습법상의 양자제도는 가의 단절을 방지하고 선조의 제사를 계속시키려
는 데
목적이 있었고, 1989년  개정 이전의 민법도 이러한  가본위의 양자제도를 원칙으로
하되 그
밖에
양친 또는 양자본위의 양자제도를 가미한 것이었으나, 개정민법은 가를 잇기 위한 사
후양자,
유언양자 등을 삭제하고, 호주된  양자의 파양금지의 조항도 삭제하여 더욱 근대적인
양자본
위
양자제도를 지향하고 있다.
  입양의 요건은 물론 #1당사자간의 합의로 하며, #2양친은 성년자이어야 하되, 남녀,
기,미
혼을
불문한다. 그리고 #3양자는 반드시 남자이어야만 할 필요는 없지만, 양친의 연장이라
든가 존
속
등은 적격성을 흠결한 것으로 보아야 하며, 한편 #4양자는 양부와 동성동본임을 필요
하지
않는다. #5양자는 그 의의가 중대하므로 부모의 동의를 얻어야 한다.
  3)친권: 친권제도는 가본위의 제도가 현대적인 개인본위적 경향앞에 점점 의의가 감
소되어
감에
따라 그 중요성도 실질적으로느 감소되어 가고 있다. 법률상으로는 미성년인 자를 보
호하고
거소를 지정하고 징계를 할 권리 및 의무를 의미하며, 한편 자의 재산에 대하여는
법정대리인으로서 관리권과 대리권을 가진다.

  (5)후견
  미성년자에게 친권자가 없거나 또는 있어도 그가 법률행위 대리권 및 재산관리권을
행사할
수
없을 때, 금치산, 한정치산의 선고를 받은 자가 있을 때, 그 미성년자 또는 금치산,
한정치산자를 위하여 후견인이 친족 중에서 선정된다. 후견인의 순위는 법률로 정하고
그의
목적은 이른바 무능력자를 보호, 감독하거나 그 재산을 관리함에 있다.

  3. 상속법
  민법이 규정하는 상속은 이른바 피상속자의 호주권과 재산권을 계승하는 것인데  피
상속인
의
사망으로 시작되는 것이 원칙이며 이 경우에는 상속은 포괄적이다. 그러나 상속이 사
망으로
인하지 않는 경우, 즉 호주의 지위에 있는 자의 타가입적의 경우에는 호주승계는 개시
되나
재산상속은 수반되지 않는다.

  (1) 호주승계
  호주승계는 호주의 지위를 계승하는 것을 말하며, 그 원인은 호주의 사망 또는 국적
상실,
양자호주의 입양의  무효 및 취소의 경우, 여호주가 친가에 복적하거나 혼인으로 인하
여
타가입적할 때 등이며, 승계의 순위는 민법 제984조에 규정하였다.

  (2) 재산상속
  재산상속은 피상속인의 사망으로  그의 재산상의 법률관계를 계승하는 것인데, 피상
속인은
그
재산의 전부 또는 일부를 유언으로 상속순위인이 아닌자에게 유증할 수 있다.. 그 경
우를 제
외한
상속순위는 피상속인의 직계비속, 직계존속, 형제자매, 4촌이내의 방계혈족의 순인데,
직계비속과 배우자는 공동상속인이 되며 직계비속이 없는 경우에는 피상속인의 직계존
속과
배우자가 공동상속을 한다.

  (3) 상속의 승인, 포기
  재산상속에 있어서 피상속인의 부채가 많을 때에는 상속인은 상속받은 재산의 한도
안에서
피상속인의 부채를 변제할  것을 유보하고 상속을 승인할  수 있다. 이것을 한정승인
이라 하
고,
유보조건없는 상속을 단순승인이라고 하며 상속의 개시에 의하여 발생하는 효과를 상
속개시
당시에 소급하여 소멸시키는 의사표시를 상속의 포기라고 한다.

  (4) 유언
  유언은 그것을 할 때 성립하지만 그 효력은 유언자의 사망시부터 발생한다. 유언에
는 일정
한
형식이 필요한데, 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구술증서의 다섯 가지 방법이
있다.

  (5) 유류분
  사유재산제 아래에서 각 개인은 자기 소유의 재산을 자유로이 처분할 수 있고, 이
원칙은
생전의 처분자유뿐만 아니라 유언에  의한 사후처분의 자유에까지 미친다. 그러나 자
기 사후
의
가족의 생활을  희생시키면서까지 자기의 재산을 타인에게  증여, 유증해도 상관없다
고는 할
수
없으므로, 개인재산처분의 자유, 거래의 안전과 가족생활의 안정, 가족재산의 공평한
분배를
위해, 상속이 개시되면 일정한 범위의 상속인이 피상속인 재산의 비율을 확보할 수 있
도록
하는데 이를 유류분제도라고 한다.

  (6) 기여분
  공동상속인 가운데 피상속인의 재산의 유지  또는 형성에 기여한 자 혹은 피상속인
을 특별
히
부양한 자가 있을 때 상속재산에서 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보기
로 하고
상속분을 산정해서 그의 산정된 상속분에  기여분을 더한 액을 가지고 그의 상속분으
로 하는
것을
말하는데, 이는 공동상속인 사이의  실질적 형평을 기하고자 신설한 제도이다(민법 제
1008조
의
2).


  [참고문헌]
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1966; Friz Baur, Lehrbrch des Sachenrechts, 4. Aufl., Munchen, 1968; Heinrich La
nge,
Sachenrecht des BGB, Stuttgart, 1967.
  [가족법] Gunther Beitzke, Familienrecht, 25. Aufl., Munchen, Berlin, 1988;
Lehmann-Henrich, Deutsches Gamilienrecht, 4. Aufl., Berlin, 1967; Hans Dolle,
Famrlrenrecht, 2. Bande., Karlsruhe, 1964/65; Joachim Gernhuber, Lehrbuch des
Familienrechts, Munchen, 1964.
  [상속법]  Lange-Kuchinke,   Lehrbuch  des   Erbrechts,  3.   Aufl.,  Munchen, 
1989;
Kipp-Coing,
Erbrecht,  12.  Aufl., Tubingen,  1965;  Horst  Bartholomeyczik,  Erbrecht,  8.
Aufl.,
Munchen,
1968; Heinrich Lange, Lehrbuch des Erbrechts, Munchen und Berlin, 1968; Hans Bro
x,
Erbrecht, Koln, 1966.


  [연습문제]
  1. 민법의 법적 성격을 논하라.
  2. 법률상 '인'의 의의와 종류를 논하라.
  3. 권리능력이란 무엇인가?
  4. 행위능력과 권리능력은 어떻게 다른가?
  5. 미성년자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는가?
  6. 법인의 의의와 종류를 논하라.
  7. 법인의 기관을 논하라.
  8. 물건의 의의와 종류를 논하라.
  9. 법률행위의 성립요건을 논하라.
  10. 합동행위와 계약의 차이를 논하라.
  11. 하자있는 의사표시를 논하라.
  12. 의사표시의 효력발생시기는 언제인가?
  13. 무효와 취소는 어떻게 다른가?
  14. 물권의 종류를 논하라.
  15. 물권의 효력을 설명하라.
  16. 저당권과 질권의 차이를 논하라.
  17. 물권과 채권의 차이를 논하라.
  18. 계약자유의 원칙을 논하라.
  19. 친족의 범위를 논하라.
  20. 혼인의 성립요건을 논하라.
  21. 상속의 순위를 논하라.
  22. 재판상 이혼의 원인을 논하라.
  23. 민법의 현대적 과제를 논하라.

@ff


      제18장 상법학
  거래에서 우아함(Gemut) 같은 것은 있을 수 없다. -독일속담

    1. 상법의 의의
  1. 상법의 개념
  상법(commercial law, Handelsrecht)에는  '상법'이라는 명칭을 가진 제정법전, 즉
상법전
을
가리키는 형식적 의미의 상법과 실질적 의미의 상법이 있다. 형식적 의미의 상법인 상
법전은
성문법국가인 대륙법계 국가에서는 널리  제정되어 있지만 영미법계 국가에서는 존재
하지 않
는다.
그러나 오늘날에는 영미법국가에서도 상사에  관하여 방대한 법전을 가지고 있으므로
양법계
의
차이는 크지 않다.
  한편 실질적 의미의  상법이란 한 마디로 표현하여 기업에  관한 법률이라고 말할
수 있으
며,
일반사법인 민법에 대하여 특별법의 지위를 가진다. 그러나 기업에 관한 법률이라 함
은 기업
을
대상으로 하는 모든 법률이 모두 상법이라는 것을 의미하는 것은 아니다.
  상법은 자본주의 경제의 상거래에 관한 법률로서 각 주체간의 이익을 조정하려는 것
을
목적으로 하는 사법이다. 상법전 속에는  형벌법규 및 소송법규, 그리고 공법적 법규
도 포함
되어
있다. 그러나 그러한 것은 입법기술상의 편의에서 상법에 부수적으로 속하고 있는 것
에
불과하다. 상법은 자본주의   사회에서 생산, 유통기능의 주요담당자인 기업을 유지,
강화하
고
기업활동을 왕성하고 합리적이 되도록 조정하는 일을 그 이념으로 삼고 있다. 결국 상
법의
형식을 통해 자본의 순환이 신속하게 이뤄진다.

  2. 상법전의 성립
  우리나라의 전통적 상거래질서는 관습법의 형태로 규율되고 있었다. 개화기에 이르
러
서양구구들과 통상조약을 체결함에  따라 급속히 상법의 중요성이 인식되었다.1)자세
히는 최
종고,
"개화기의 한국상법학", '법학'(서울대), 26권 1호, 1985, 205-223면. 우리 상법전은
1962년
1월
20일 법률 제1000호로 어음법, 수표법과  함께 공포되어 1963년 1월 1일부터 시행되었
다. 우
리
상법전은 대체로 구상법과 유한회사법을 초대로 하면서도 시대의 조류에 따라 많은 개
혁을
시도하였다. 즉 총칙, 상행위, 보험, 회사, 해상의 5편으로 모두 874조 부칙 12조로
되어 있
다.
  제1편 '총칙'은 상인, 상업사용인,  상오, 상업장부, 상업등기, 영업양도에 관하여
규정하
고
있다. 그러므로 총칙이라 하여 상법 전체에 공통되는 통칙을 규정한 것은 아니다.
  제2편 '상행위'는 매매, 상호계산, 익명조합, 대리상, 중개상, 위탁매매업, 운송주
선업,
운송업, 공중접객업 및 창고업에 관하여 규정하였다.
  제3편 '회사'는 통칙, 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사, 외국회사, 벌칙에
관하여
규정하고 있다.
  제4편 '보험'은 통칙, 손해보험, 인보험에 관하여 규정하고 있다.
  제5편 '해상'은 선박 및 선박소유자, 선장, 운송, 공동해손, 해난구조, 선박충돌 및
선박채권에 관하여 규정하였다. 요컨대  우리 상법전은 20세기 후반기에 제정된 것으
로 대륙
법과
영미법상의 제도를 조화하면서 상법의 세계적 통일성에 발맞추어 나가고 있다고 할 수
있다.
그러나 그후 경제사정의 변천으로  1984년 4월 10일에 법률 제3724호로 주식회사편에
서 상당
한
개정이 이루어졌다.2)자세히는 한국상사법학회  편, '상법개정의 논점'(삼영사, 1982)
; 손주
찬
외, '개정상법해설'(삼영사, 1984).

  오토 폰 기르케(Otto von Gierke)
  1841년 1월 11일 독일 슈테틴에서 출생하여 베를린대학에서 법학을 공부하고 브레슬
라우대
학
교수가 되었다. 1884년에 하이델베르크대학 교수, 1887년에 베를린대학 교수가 되었
고,
1888년에는 독일민법전 초안을 비판하였다. 1902년에 베를린대학 총장이 되고, 1909년
에
하버드대학에서 명예박사학위를 받았다. 1911년에 세습귀족의 작위를 얻었고, 1921년
10월
10일에 서거하였다. 저서로 '독일 단체법'(Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1867-
81) 등
이
있다.

  요세프 코올러(Joseph Kohler)
  1849년 3월 9일  서독 남서부 오펜부르크에서 태어났다. 부르츠부르크대학과 베를린
대학에
서
법철학 및 무체재산법을 강의하며 교수로 평생을 봉직하였다. 1919년 8월 3일 베를린
에서
사망하였다. '만능의 코올러'(Aller Kohler)라는 별명을 가질 정도로 역사, 철학, 미
학, 시,
작곡 등 다방면에 걸친 저술을 하였고, '비교법학잡지'(Zeitschrift fur vergleichend
e
Rechtswissenschaft)를 창설하여 오늘날까지 계속되고 있다. '예술작품법'(Kunstwerkr
echt,
1908), '법철학교과서'(Lehrbuch der Rechtsphilosophie,  1909) 등의 저서가 있고,
그의 생
애와
사상에 대하여는 슈펜델(G. Spendel)의 '보편법률가로서의 코올러'(Joseph Kohler: Ei
n
Universaliurist, 1985)가 있다.

 
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