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[법률지식]-무권대리-민법의 무권대리란 무엇이고 조건과 기한

2012-02-02 12:27:47   , 4676 조회

작성자: 로도미1

   
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[법률지식]-무권대리-민법의 무권대리란 무엇이고 조건과 기한

무권대리(無權代理)

Ⅰ. 총 설

1. 무권대리의 의의

무권대리는 대리권 없이 행하여진 대리행위를 말한다.

2. 민법의 규율(광의의 무권대리)

(1) 표현대리 : 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관해 본인에게도 책임을 물을 수 있는 사정이 있는 경우,대리의 효과를 인정한다.

(2) 협의의 무권대리 : 표현대리로 인정될 수 없는 경우 본인이 추인하면 대리효과 발생하나, 추인이 없으면 대리인 자신의 행위로 간주한다.

Ⅱ. 표현대리(表見代理)

1. 표현대리 일반

(1) 성립요건

1) 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 "있는 것과 같은 외관(外觀)"이 존재해야 한다. 외관은 대리권의 성립, 범위, 존속에 관하여 존재할 수 있다

(aa) 성립의 외관 : 대리권이 수여되지 않았으나 수여된 것과 같은 외관이 있는 경우 제125조(대리권수여의 의사표시에 관한 표현대리)가성립한다.

(bb) 범위의 외관 : 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위내인 것과 같은 외관이 있는 경우 제126조(권한을 넘는 표현대리)가 성립한다.

(cc) 존속의 외관 : 대리권이 소멸하였으나 여전히 존속하는 것과 같은 외관이 있는 경우 제129조(대리권 소멸 후의 표현대리)가성립한다.

2) 상대방이 그 외관을 믿은 것에 대해 그 "신뢰를 보호할 만한 가치"가 있어야 한다.

즉 상대방은 선의, 무과실(125조,129조) 또는 정당한 이유(126조)가있을 것을 요구한다.

(2) 성 질

(가) 법정책임(法定責任) : "본인과 상대방의 이익의 조정"이라는 관점에서 민법이 정한 일종의 법정책임이다

*[판 례]

표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적(外觀的)사실을 야기한 데 원인을

준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이

있다는 일반적인 "권리외관이론"에 그 기초를 두고 있다[대판1998.5.29.97다55317]

(나) 표현대리는 무권대리인가?

* 판례 : 기본적으로 무권대리로 파악한다(통설)

*[판 례]

유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다[대판1983.12.13.전합.83다카1489]

2.표현대리의 3가지 유형

(1) 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(125조)

제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

(가) 의 의

본인이 타인에게 대리권을 실제로는 주지 않았으나 주었다고 표시함으로써 "대리권 성립의 외관"이 존재하는 경우를 말한다.

[예] 甲이 그 소유 건물의 매각에 관해 乙에게 대리권을 주면서 위임장을 교부한 후 그 대리행위를 하기 전에 철회하였는데, 그 위임장을 회수하기 전에 乙이 그 위임장을 가지고 제3자와 건물의 매각에 관해 대리행위를 한 경우, 甲은 제3자에 대해 책임을 진다

(나) 요 건 : (a) 수권사실의 통지, (b) 표시된 대리권의 범위내에서 한 행위,

(c) 대리행위의 상대방, (d) 상대방의 선의, 무과실 등 4가지

(a) 수권사실(授權事實)의 통지 : 본인이 대리행위의 상대방이 될 제3자에 대하여 일정한 자에 대하여 대리권을 수여하였음을 표시하여야 한다

(aa) "표시"의 방법에는 제한이 없다: 특정인에게 하든 불특정 다수인에게 하든 (예:신문광고) 상관없으며, 본인이 이를 직접 하지 않고 대리인을 통해서도 가능하다.

*이 경우의 표시 : 관념의 통지에 해당한다

*[판 례]

1) 1) 위임장을 포함하여 부동산에 관한 등기서류(등기필증, 인감증명서등)를 교부한 경우

[대판1966.1.25.65다2210]

2) 본인이 타인에게 자신의 명의(名義)를 사용할 것을 허락한 경우 (명의대여)

[대판1987.3.24.86다카1348]

(bb) 그 표시는 대리인이 대리행위를 하기 전에 본인이 철회 할 수 있지만 그 "철회"는 표시와 동일한 방법으로 상대방에 알려야 한다.

(b) 표시된 대리권의 범위 내에서 한 행위일 것 : 그 범위를 넘는 경우 적용 없다

(c) 대리행위의 상대방 : "통지 받은 상대방"과의 사이에서 한 것이어야 한다

(d) 상대방의 선의,무과실 : 상대방의 악의, 과실 입증책임은 본인에게 있음

_?xml_:namespace prefix = v ns = "urn:schemas-microsoft-com:vml" />*[판 례]

저당권설정계약 당시 본인의 인감증명서와 인감도장만을 소지하였을 뿐 대리인으로서

통상 제시될 것이 기대되는 등기권리증을 소지하지 않은 경우 상대방의 과실이 인정된다

[대판1984.11.13.84다카1204]

(다) 적용범위 : 대리권을 "수여"하여야 하므로 임의대리에 한하고 법정대리에는 적용이 없다 (통설,판례)

*[판 례]

미성년자가 호적상 亡 甲의 장남으로 등재되어 있다 하더라도 그 甲과의 사이에 전연 혈연관계가 없는 경우에는 甲의 처는 미성년자의 친권자라 할 수 없다. 따라서 甲의 처와 거래한 상대방은 보호를 받지 못한다[대판1955.5.12.4287민상208]

(2) 권한을 넘는 표현대리(126조)

제126조 (권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

(가) 의 의

본조는 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위내의 것으로 믿을 만한 대리권 "범위의 외관"이 존재하는 경우를 말한다.

(나) 요 건 : (a) 대리인이 권한 외의 법률행위를 하였을 것

(b) 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것 등 2가지 요건

(a) 대리인이 그"권한 외"의 법률행위를 하였을 것

(aa) 기본대리권의 존재 : 대리인이 기본대리권을 가졌는가 여부는 구체적인 경우에 여러 사정을 종합하여 판단한다.

*[판 례]의 입장

1) 1) 사실행위 : 기본대리권으로 삼을 수 없다.

*본조의 표현대리가 성립하기 위해서는 무권대리인에게 "법률행위"에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치,투자상담 및 권유등의 업무는 "사실행위에 불과"하므로, 이를 기본대리권으로 하여서는 본조의 표현대리가 성립할 수 없다[1992.5.26.91다32190]

2) 공법상의 행위 : 기본대리권으로 삼을 수 있다.

*자기명의의 "영업허가"를 구청에 내달라고 부탁하면서 인감도장을 교부하거나,"등기신청"을 부탁하는 경우처럼, "공법상의 행위"에 관하여도 이를 기본대리권으로 삼을 수 있다[1965.3.30.65다44]

3) 기본대리권은 대리행위와 동종의 것이어야 하는가? : 동종일 필요는 없다.

*대리권이 있으면 되고, 그 것이 권한을 넘은 행위와 같은 종류 또는 비슷한 것이어야 하는 것은 아니다. 즉 아무런 관계가 없는 경우라도 무방하다 [대판1963.8.31.63다326]

4) 표현대리권 : 기본대리권으로 삼을 수 있다.

*125조와 129조의 표현대리가 성립하는 경우, 표현대리인이 그 표현대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우에도 본조가 적용된다[대판1970.3.24.70다98]

5) 부부간의 일상가사대리권(日常家事代理權) : 기본대리권으로 삼을 수 있다(통설).

*본인과 대리인이 부부관계인 경우에도, 그 대리행위가 처분행위인지 아니면,채무부담행위인지에 따라 그 취급을 달리해야 하는바, 처분행위의 경우에는 원칙적으로 정당한 이유를 인정할 수 없지만, 채무부담행위(담보설정행위)인 경우에는 정당한 이유를 인정할 수 있다 [대판1981.6.23.80다609]

6) 대리인이 임의로 선임한 복대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 : 적용된다.

*대리인이 권한을 넘은 대리행위를 한 경우에는 본조를 적용하면서도 대리인이 임의로 복대리인을 선임하여 그가 대리행위를 한 경우에 그 적용을 부정하는 것은 공평에 반하고, 나아가 상대방의 지위가 달라질 이유도 없다. [1998.3.27.97다48982]

(bb) 대리행위의 방식 : 표현대리가 대리행위의 방식을 취하지 않으면 본조 적용 없다.

*[판 례]

대리인이 본인으로부터 위임받은 바와는 달리 이전등기관계서류를 "위조 내지

변조"하여 본인으로부터 직접 자기 앞으로 이전한 후 제3자에게 담보권을

설정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 담보권 설정계약 "당사자는 대리인과

제3자"이므로 본인의 대리인으로서 그러한 계약을 하였다고 볼 수

없다[1972.12.12.72다1530].

(cc) 표현대리 행위자체는 유효할 것. : 강행법규 위반한 표현대리는 무효

*[판 례]

1) 학교법인의 재산을 처분하고자 하는 경우에는 강행법규인 사립학교법에 의해 이사회의 결의 및 관할관청의 허가를 얻어야 함에도 대표이사가 이를 위반하여 제3자에게 처분 한 때에는 그것은 무효이므로(학교법인 단독으로 책임질 성질의 것이 아니므로),여기에는 126조의 표현대리가 적용되지 않는다

[대판1983.12.27.83다548]- 다만, 법인의 불법행위책임 문제

2) 토지구획정리사업법 제26조 제8호에 의하면,"체비지 또는 보류지의 처분방법에 관하여는 조합원총회의 결의를 거쳐야 한다"고 규정하고 있으므로, 위 규정의 취지에 비추어보면(강행규정이므로), 토지구획정리조합이 조합원총회의 결의를 거치지

아니하고 체비지 및 보류지를 처분하는 행위를 한 경우에는 그 효력이 없고,상대방이 조합원총회의 결의가 있었던 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 표현대리의 법리는 적용될 여지가 없다[대판2001.3.23.2000다72671]

(b) 제3자가 그권한이 있다고 믿을 만한 "정당한 이유"가 있을 것

(aa) 제3자의 범위 : 대리행위의 "직접 상대방"만을 의미한다. 따라서 그로부터 전득한 자는 제3자에 해당하지 않는다[대판1997.11.28.96다2171]

*[판 례]

권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라함은 당해 표현대리의

직접상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음행위에

적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의

배서행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도 받은 배서인만을 가리키고

그 피배서인으로부터 "다시 어음을 취득한 자"는 제3자에 해당하지 않는다

[대판1994.5.27.93다21521]

(bb) 정당한 이유의 판정시기 : "대리행위 당시"이고, 그 후의 사정은 고려되어서는 안된다

[대판1997.6.27.97다3828]

*[판 례]

무권대리인이 매매계약 후 잔대금 수령시에 가서야 비로소 본인 명의의 등기서류를

제시한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한

이유가 될 수 없다[대판1981.8.20.80다3247]

(cc) 입증책임 : 학설은 본인이 상대방의 악의, 과실을 입증해야 한다고 하나, 판례는 상대방이 정당한 사유가 있음을 입증해야 한다고 한다.

(dd) 정당한 이유의 판단(판례의 경향)

*[정당한 이유 인정한 경우]

1) 대리인이 등기서류를 구비한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유 긍정

[대판1971.8.31.71다1141],

2) 대리인이 위임받은 행위와 동종의 행위를 한 경우[대판1971.10.22.71다1921]

*[정당한 이유를 인정하는 데 엄격한 경우](원칙적으로 부정)

1) 본인과 대리인이 부부인 경우(남편이 아내에게 부동산 처분권을 주는 것은 이례적으로 본다) [1969.6.24.69다633]

2) 상대방이 전문가인 은행인 경우[대판1976.7.13.76다1155]

3) 종중재산을 매수하는 경우에 있어 규약을 통해 대리권의 유무를 용이하게 조사할 수 있는 경우[대판1980.2.26.79다1160]

4) 많은 금액의 채무를 부담하게 하는 등 대리행위가 이례적인 경우

[대판19974.8.96다54942].

5) 부동산의 소유자가 아닌 자가 제3자로부터 담보제공을 받는 경우

[대판1995.2.17.94다34425]등

(다) 적용범위 : 임의대리와 법정대리 모두에 적용된다.[대판1997.6.27.97다3828]

(3) 대리권소멸후의 표현대리(제129조)

제129조 (대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

(가) 의 의

본조는 대리인이 이전에 대리권을 가졌다는 점에 기인하여 현재도 대리권이 있다고 믿은 대리권 "존속의 외관"이 존재하는 경우이다.

[예] 법인의 이사직을 사임한 자가 법인의 이사로서 제3자와 법률행위를 한 경우.

(나) 요 건 : (a) 존재했던 대리권이 소멸하였을 것

(b) 상대방은 선의, 무과실일 것 등 2가지

(a) 존재하였던 대리권이 소멸하였을 것 : 1) 대리인이 전에는 대리권을 가지고 있었으나 대리행위를 할 때에는 그 대리권이 이미 소멸하였어야 한다 2) 따라서 수권행위가 무효. 취소된 경우에는 적용이 없다. 3) 법원은 반드시 과거에 대리권이 존재하였음을 확정해야 한다. 4) 무권대리행위가 소멸된 대리권의 내용과 다르더라도 무방하다.

(b) 상대방은 선의, 무과실일 것. : 상대방이 과거의 대리권의 존재를 인식하고 이에 기해 현재도 대리권을 가진다고 믿은 데에 과실이 없어야 한다. 상대방의 악의, 과실의 입증책임은 본인이 부담한다.

*[판 례] 129조의 표현대리 인정한 경우

1 1) 상무이사였던 자가 서류를 위조하여 회사 부동산에 근저당권을 설정한 경우

[대판1962.3.29.4294민상444]

2 2) 대리권 소멸 후에도 소지하고 있던 등기서류 등을 이용하여 대리행위를 한 경우

[대판1962.10.18.62다535]

3) 대리권을 수여 받아 매매계약을 체결하고 대금 일부를 수령하였으나 그 대리권이 철회된 자가 잔금을 수령한 경우[대판1971.9.28.71다1428]

(다) 적용범위 : 임의대리, 법정대리 모두에 적용된다.

*[판 례]

미성년자의 친권자가 미성년자가 성년이 된 후에 미성년소유의 부동산을 처분한 경우에 법정대리인에 대하여도 본 조를 적용한다[대판1975.1.28.74다1199]

3. 표현대리의 효과

(1) 본인의 표현대리행위에 대한 전적인 책임을 지며 상대방의 과실과 상계가 금지된다. (판례)

(2) 상대방의 표현대리의 주장

(a) 표현대리는 상대방이 주장한 경우에만 문제된다. 따라서 상대방의 주장이 없는 경우에는 본인은 이를 주장할 수 없다

(b) 상대방은 표현대리의 3유형(125조,126조,129조)을 따로 적시하여 주장해야 하는가? : 판례는 엄격히 요구하지 않는다.

*[판례]

상대방이 일반적으로 표현대리를 주장하는 경우에 이를 테면 제125조 내지126조에 관련 되는 것인 때에는, 어느 한 쪽의 요건에 해당하지 않더라도 다른 쪽의 요건을 갖춘 경 우에는 그것에 대한 주장도 포함한 것으로 보아 그것도 같이 심리하여야 한다

[대판1987.3.24.86다카1348]

(3) 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우의 효과 :

표현대리에 관한 민법규정과 무권대리에 관한 민법규정이 아울러 적용된다

따라서, ① 본인은 추인 할 수 있고(130조) ② 상대방은 본인에게 추인여부의 확답을 최고할 수 있으며(131조) ③ 상대방은 대리권없는 자가 한 계약을 본인이 추인하기 전에는 철회할 수 있으며(134조) ④ 본인의 추인이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(135조)

Ⅲ.협의의 무권대리

1. 의 의

광의의 무권대리 중에서 표현대리에 해당하지 않는 것을 말하며, 표현대리에 해당하는

경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안은 협의의 무권대리에 해당한다

* 협의의 무권대리에서는 상대방이 대리의 효과를 주장하지 못한다

* 계약의 무권대리(130조~135조)와 단독행위의 무권대리(136조)로 분류된다.

2. 계약의 무권대리

(1) 본인과 상대방 사이의 효과

제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제131조 (상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

제132조 (추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

제134조 (상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

(가) 본인에 대한 효과

*무권대리는 확정적 무효가 아닌 "유동적(流動的)무효"이므로 본인의 추인에 의해 유효로 된다.

(a) 본인의 추인

(aa) 추인의 성질 : 무권대리가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케하는 것을 목적으로 하는 단독행위로서"형성권(形成權)"에 속한다.(대판1995.11.14.95다28090)

(bb) 추인권자 : 본인, 본인의 상속인 또는 법정대리인이나 본인으로부터 특별한 수권을 받은 임의대리인

(cc) 추인의 방법

1) 추인은 단독행위이므로 "의사표시의 요건"을 갖추어야 한다. 그리고 추인은 의사표시 전부에 대해 하여야 하고 그 "일부에 대한 추인"이나 그 "내용을 변경하여 추인"한 때에는 상대방의 동의가 없는 한 무효이다.[대판1982.1.26.81다카549]

2) 추인의 의사표시는 상대방에게 하여야 한다. 그러나 무권대리인에게 한 경우에도 그 사실을 상대방이 안 때에는 추인의 효력을 상대방에게 주장할 수 있다

*<추인을 인정한 경우> : 추인을 전제로 하는 효과를 본인이 주장하거나 이행한 경우

(ㄱ) 매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 본인이 매매대금의 일부 또는 전부를 수령한 경우[대판1963.4.11.63다64]

(ㄴ) 무권대리인이 매도한 부동산을 본인이 명도하여 주고 8년간이나 이의를 제기하지 않은 경우[대판1968.11.19.68다1795,1796]

(ㄷ) 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 본인이 그 유예를 요청한 경우[대판1973.1.30.72다2309'2310]

(ㄹ) 무권대리인이 임대차계약을 체결한 것에 대해 본인이 무권대리인에게 차임의 일부를 지급한 경우[대판 1984.12.11.83다카1531]

(ㅁ) 무권대리인이 상호신용금고로부터 대출받은 사실을 본인이 알고도 3년이 지나도록 아무런 이의를 제기하지 않고, 그 동안 지급의 연기를 구하고 채무의 일부를 변제한 경우[대판 1991.1.25.90다카26812]

(ㅂ) 신용카드는 이를 타인에게 맡겨둔 경우에는 그로 인하여 카드를 소지한 자가 언제든지 쉽게 부정사용할 가능성이 있으므로 적어도 현금과 같은 정도의 주의를 기울여 보관하여야 할 것인바, 甲이 신용카드의 발행을 을에게 위임하여 카드 회원가입 계약이 이루어졌음에도 乙이 교부받은 신용카드에 서명도 하지 아니한 채 乙의 말만 듣고 그대로 乙에게 카드를 맡겨 두었다가 은행으로부터 乙이 사용한 카드사용 대금의 지급청구를 받고서도 카드를 회수하거나, 은행 또는 가맹점에 신고하는 등 적절한 조치를 취함이 없이 그대로 두었다면 甲은 乙의 위 카드 사용을 승낙 또는 묵인하였다고 보아야 할 것이므로 甲은 위 회원 가입규약에 따라 乙의 위 카드거래로 인한 대금지급 의무를 진다.[대판 1987.4.14.86다카2673]

*[추인을 부정한 경우] : 무권대리에 대해 본인이 이의를 제기하지 않고 "장기간 방치해 둔 사실만" 가지고는 이를 추인한 것으로 보지는 않는다

ㄱ) 처가 부(夫)의 부동산을 임의로 매도하고 그 매매대금으로 부(夫)의 채무를 변제하였는데 부가 10년간 이의를 하지 않은 경우 [대판1965.1.19.64다1100]

ㄴ) 본인이 무권대리를 알고도 장기간 형사소추나 민사소송을 제기하지 않은 경우 [대판 1967.12.18.67다2294,2295]

ㄷ) 본인이 무권대리인이 한 계약을 해제할 것을 요구한 경우

[대판 1986.3.11.85다카2337]

ㄹ) 본인이 변론기일에 불출석하여 매매사실에 관하여 의제자백을 한 것으로 간주되는 경우 [대판 1982.7.13.81다648]

ㅁ) 위조된 여러 약속어음 중 일부에 대해서만 이의를 제기하고 고소를 한 경우에 나머지 어음에 대하여 추인을 부정된다 [대판1982.6.22.81다카804]

*[판 례]

(dd) 추인의 효과:

1) 원칙: 추인이 있으면 무권대리는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다.

2) 예외: 두개의 예외가 있다.

ㄱ) 하나는 "다른 의사표시가 있는 때"이다.

ㄴ) 둘은 추인의 소급효는 "제3자의 권리를 해하지 못한다."

ㄲ)‘제3자가 취득한 권리만이 배타적 효력을 가지는 경우’이다.

[예] 본인 甲의 무권대리인 乙이 甲 소유의 건물을 丙에게 매도하는 계약을 체결한 경우, 甲이 위 건물을 제3자 丁에게 매도하고 丁 앞으로 소유권이전등기가 된 경우이다.----甲이 乙의 무권대리행위를 추인하더라도 그것은 丙과의 매매계약을 유효로 할 뿐이고, 丙이 소유권을 취득하기 위해서는 그 등기를 하여야 하므로, 이미 丁 앞으로 소유권이전등기가 된 때에는 丁이 甲의 추인에 의해 피해를 보는 일은 생기지 않는다.

ㅥ) "상대방 및 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력이 없는 경우"이다. 위 예에서 丁이 아직 소유권이전등기를 하지 않은 때이다.- 丙과 丁 중 누가 먼저 등기를 하느냐에 따라 우열이 정해지므로, 丁이 甲의 추인에 의해 피해를 본다고는 할 수 없다.

ㄸ) "상대방 및 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력이 있는 경우"이다. 이때에는 본조가 적용되어 추인의 소급효에 대해 제3자의 권리는 보호된다.

[예] B(무권대리인)가 A(본인)의 C(상대방)에 대한 채권의 변제를 수령한 후에, A의 채권자 D(제3자)가 그 채권에 대해 압류 및 전부명령을 받은 경우- A가B의 수령행위를 추인하더라도 D가 취득한 권리에 영향을 주지는 못한다.

(b) 본인의 추인거절

(ⅰ) 무권대리는 본인이 이를 방치하더라도 본인에게 효력이 생기지 않지만, 본인은 적극적으로 추인의 의사가 없음을 통지하여 무권대리를 확정적으로 무효로 할 수 있다.

(ⅱ) 추인거절의 상대방과 방법은 추인에서와 같다(132조).

(ⅲ) 본인의 추인거절이 있으면 무권대리행위는 무효인 것으로 확정되어, 본인은 이제는 다시 추인할 수 없으며, 상대방도 최고권(131조)이나 철회권(134조)을 행사할 수 없게 된다.

(c) 본인의 지위와 무권대리인의 지위가 동일인에게 귀속한 경우

(aa) 무권대리인이 본인을 상속한 경우 : 무권대리인은 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 없다. 즉 판례이론에 의하면 당연히 유효한 것으로 되는 것은 아니고, 무권대리인이 본인의 지위에서 추인을 거절하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 점이다

*[판 례]

甲이 대리권 없이 乙 소유부동산을 丙에게 매도하고 丙은 丁에게 매도하여 그 소유권이전등기가 되었는데, 그 후 乙이 사망하여 그의 父 甲이 상속을 한 사안에서 본래 甲은 乙의 무권대리인으로서 丙에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무를 지므로, 따라서 상속을 통해 그러한 의무를 이행하는 것이 가능하게 된甲이 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효라고 주장하여 丙과 丁명의의 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.[대판1994.9.27.94다20617].

(bb) 본인이 무권대리인을 상속한 경우: 본인인 子가 무권대리인 父를 상속한 경우,

子는 본인의 자격에서 추인을 거절할 수 있다.

(나) 상대방에 대한 효과

무권대리는 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되므로, 상대방은 그만큼 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 민법은 상대방을 보호하기 위해 상대방에게 최고권과 철회권의 둘을 인정한다.

(a) 최고권

(aa) 요건:

(ⅰ) 본인의 추인 또는 추인거절이 없는 경우에 한해 최고 할 수 있다. 그리고, 계약 당시 무권대리임을 상대방이 안 경우(악의)에도 최고할 수 있다.

(ⅱ) 본조의 최고는 ㄱ) 상당기간을 정하여,ㄴ) 문제의 무권대리행위를 추인할 것인지 여부를 확답하라는 뜻을 표시하여, ㄷ) 본인에게 하여야 한다.

(bb) 효과:

(ⅰ) 상대방의 최고에 의해 본인이 추인을 하거나 추인을 거절하면 그에 따른 효과가 발생한다. 그리고 이 때의 추인과 추인거절의 의사표시는 상대방에게 하여야 하고 무권대리인에게 한 것은 무효이다.

(ⅱ) 문제는 본인이 최고를 받고도 확답을 하지 않는 경우인데, 이에 관해 본조는 "상당기간 내에 확답을 발송하지 않은 때"(발신주의를 취함)에는 ‘추인을 거절한 것’으로 간주한다.

(b) 철회권(134조)

(aa) 요건:

(ⅰ) 철회는 본인의 추인(또는 추인거절)이 있기 전에 한해 할 수 있다. 다만 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알지 못하는 한 본인이 상대방에게 추인의 효과를 주장하지는 못하므로(132조단서), 이 경우 상대방이 한 철회는 유효하다.

(ⅱ) 철회는 최고의 경우와는 달리 본인뿐만 아니라 무권대리인에 대해서도 할 수 있다.

(ⅲ) 철회는 무권대리임을 모른 "선의"의 상대방에게만 인정된다. ‘선의’란 대리인에게 대리권이 없음을 모른 것이며, 계약 당시를 표준으로 한다.

(bb) 효과:

(ⅰ) 상대방이 철회를 하면 무권대리인과 맺은 계약은 확정적으로 무효가 되고, 이점에서 형성권이다.

(ⅱ) 상대방이 철회를 하면 본인은 이제는 무권대리를 추인할 수 없다. 그리고 계약자체가 무효가 되는 점에서, 계약의 성립을 전제로 하여 본인이 추인하지 않은 때에 무권 대리인 자신이 지는 책임(135조1항)도 발생하지 않게 된다. 다만 이미 이행한 것이 있으면 무권대리인에 대해 부당이득의 반환을 청구할 수는 있다.(741조)

(2) 무권대리인과 상대방사이의 효과

제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임)

① 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.

②상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

(가) 책임의 요건 :

(ㄱ) 대리인이 대리권을 증명하지 못한 때(135조1항),

(ㄴ) 본인의 추인을 얻지 못한때(135조1항),

(ㄷ) 상대방은 선의,무과실일 것(135조2항),

(ㄹ) 무권대리인이 행위능력자일 것(135조2항)이다.

(a) 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못한 때에 책임이 발생하므로,

대리권이 있다는 입증책임은 무권대리인이 진다.

(b) "본인의 추인을 얻지 못한 때"가 어느 때를 의미하는지?-

원칙적으로 본인이 추인을 거절한 때로 보아야 할 것이다. 따라서 묵시적으로 추인거절 을 한 것으로 볼 수 있는 경우도 이에 해당한다.

*[판 례]

무권대리인이 본인 소유의 부동산에 대해 제3자와 매매계약을 체결하였는데, 후 본인이 이를 타인에게 매도하고 타인 명의로 소유권이전등기가 경료된 때에도 이에 해당하는 것으로 볼 것이다.[대판1965.8.24.64다1156]

(c) 상대방이 무권대리인에게 대리권이 없음을 알지 못하고, 또 알지 못한 데에 과실이 없어야 한다. 그 판단의 기준시기는 "대리행위가 행하여진 때"이다.

*[판 례]

제135조 2항은 무권대리인의 무과실책임 원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정으로서, 상대방의 악의, 과실에 관한 입증책임은 무권대리인에게 있다.

[대판1962.4.12.4294민상1021]

(d) 무권대리인이 책임을 지기 위해서는 행위능력자이어야 한다.

(나) 책임의 내용

무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다(135조 1항)

(a) 계약의 이행 : 무권대리인은 대리행위가 본인에게 효력을 발생하였더라면 본인이 상대방에 대해 부담하였을 것과 같은 내용의 것을 이행할 책임을 진다. 위 책임은 계약상의 책임이 아니라 법정책임으로 해석된다.

(b) 손해배상 : 그 배상범위는 계약이 유효하여 이행되었더라면 얻었을 이익(이행이익)을 포함하는 것으로 해석( 통설)된다.

(c) 선택채권 : 무권대리인의 위 두 책임은 상대방의 선택에 의해 어느 하나로 확정되고, 이에 관해서는 선택채권에 관한 규정(380조~386조) 이 유추적용된다. 따라서 무권대리 인이 계약의 이행을 하는 것이 불가능한 경우에는 손해배상책임만을 지는 것으로 확정 된다.(385조1항).

*[판 례]

계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 ‘선택권을 행사할 수 있는때’로 부터 진행하고(166조1항), 그것은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때를 의미한다.[대판 1965.8.24.64다1156]

(3) 본인과 무권대리인 사이의 효과

(ⅰ) 본인이 추인을 하지 않는 한 본인에게 아무런 효력이 생기지 않으므로, 본인과 무권대리인 사이에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다.

(ⅱ) 본인이 추인을 한 경우에는 무권대리인이 의무 없이 본인의 사무를 관리한 것이 되어 사무관리가 성립한다(734조).

3. 단독행위의 무권대리

제136조 (단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.

(1) 의 의

본조는 "상대방 있는 단독행위"에서 무권대리인이 그 행위를 한 경우에 일정한 요건을 갗추는 것을 전제로 계약의 무권대리에 관한 규정(130조~135조)을 준용하는 것으로 규정한다.

1) 상대방 없는 단독행위를 무권대리한 경우에는 절대적으로 무효이며.

2) 상대방 있는 단독행위의 경우에도 그 일정한 요건을 갖추지 못한 때에는 역시 절대적으로 무효가 된다.

(2) 상대방 없는 단독행위

본인의 추인 여부와 관계없이 언제나 절대적으로 무효이다.

[예]소유권의 포기 . 재단법인의 설립행위

(3) 상대방 있는 단독행위

원칙적으로 무효이지만, 이 경우는 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 상대방을 보호할 필요가 있다.

[예]계약의 해제 . 채무의 면제 . 상계

(a) 능동대리

(ⅰ) "상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 아니한 경우"이어야 한다(136조제1문). "대리권을 다투지 아니한 때"란 무권대리인이 한 단독행위를 수령한 후 지체 없이 이의를 제출하지 아니한 것을 말하고, 대리권 없음을 알았건 몰랐건 또 과실 유무에 관계없이 다투지 아니하면 이에 포함된다.

[예] 무권대리인이 본인을 대리하여 계약을 해제하거나 취소하는 경우.

(ⅱ) 위 요건을 갖춘 경우에는 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.

*[판 례]

매매계약을 무권대리인이 해제하고 반환받은 돈으로 매수한 대지의 등기서류를 본인이 교부받아 소유권이전등기를 한 사안에서, 본인이 위 매매계약의 해제를 추인한 것으로 본다[대판1979.12.28.79다1824]

(b) 수동대리 :"상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어" 단독행위를 한 경우이어야 한다(136조제2문)

제4장 무효와 취소

01. 무효와 취소의 차이

1) 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않고 당연히 그 효력이 없는 데 비해, 취소는 취소권자가 취소권을 행사하기까지는 그 효력에 아무런 영향을 받지 않는다.

2) 무효는 시간의 경과에 의해 그 효력에 변동이 생기지 않으나, 취소는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없고 그 결과 유효한 것으로 확정되게 된다.

3) 법률행위를 취소하게 되면 소급해서 무효가 되므로(141조), 취소한 경우에는 그 결과에서 무효와 취소는 같게 된다.

*무효와 취소의 경합 : 통설은 긍정

* [예] 미성년자가 의사무능력의 상태에서 계약을 체결한 경우.: 행위무능력을 이유로 취소하거나, 의사무능력을 이유로 무효 주장 가능.

02. 무 효

1. 무효일반

(1) 무효의 의의

법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말한다.

(2) 무효의 종류

(가) 절대적 무효 . 상대적 무효

1) 절대적 무효 : 법률행위를 한 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 무효인 것. - 의사무능력자의 법률행위, 강행법규에 위반하는 법률행위, 반사회질서의 법률행위 등.

2) 상대적 무효 : 법률행위의 당사자간에는 무효이지만 선의의 제3자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없는 것 - 진의 아닌 의사표시, 허위표시, 착오에 의한 의사표시.

(나) 당연무효 . 판결상무효

1) 재판상무효 : 소송에 의해서만 이를 주장할 수 있는 것

(회사설립의 무효, 회사합병의 무효)

2) 당연무효 : 소송에 의한 주장을 필요로 하지 않는 무효인데, 민법상의 무효가 이에 속한다.

(다) 전부무효 . 일부무효

제137조 (법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

법률해위의 일부가 무효인 경우에는 원칙적으로 전체가 무효가 되나, 다음요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 일부만 무효가 된다.

(ㄱ) 최소단위의 법률행위가 복합체를 이루어 일체로 되어 있으면서 한편 그 일부의 법률행위가 양적으로 분할 가능한 것이어야 하며(법률행위의 일체성과 분할가능성),

(ㄴ) 법률행위의 일부분이 무효임을 당사자가 법률행위의 당시에 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 "가정적 의사"를 거래의 관행과 신의칙에 따라 확정하여야 하는 것이다

*[판 례]

(ㄱ) 불하된 국유임야 중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우, 잔여재산을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지되고 매수인도 잔여부분만이라도 매수할 의사가 있다면 그 부분에 대한 매매까지 무효로 볼 것은 아니다[대판1967.12.26.67다2405]

(ㄴ) 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효한 이상 채무자는 그 채무를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다[대판1970.9.17.70다1250]

(ㄷ) 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라고 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않는 경우에는 후에 "토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 때에" 토지와 함께 이전등기를할 수 있다.[대판1992.10.13.92다16836]

(라) 확정적 무효 . 유동적 무효

(a) 확정적 무효 : 법률행위의 무효는 확정적으로 또 계속적으로 효력이 발생하지 않으며, 후에 추인을 하더라도 효력이 생기지 않는다(139조본문).

(b) 유동적 무효 : 현재는 무효이나 추후 허가(또는 추인)에 의해 소급하여 유효한 것으로 될 수 있는 것을 말하며, 무권대리행위 및 토지거래허가를 받지 않은 상태의 매매계약 등이 있다.

*[유동적 무효에 관한 판례]

1) 국토이용관리법상 허가 받을 것을 전제로 하여 체결된 계약은 확정적으로 무효가 아니라, 허가를 받기까지 "유동적 무효"의 상태에 있다.

2) 허가를 얻기까지 유동적 무효의 상태에서는 그 유동적인 기간 동안은 어디까지나 무효이기 때문에, "당사자는 계약에 기한 이행청구를 할 수는 없다"

3) 그 후 허가를 얻게 되면 그 계약은 "소급해서 유효한" 것으로 되고, 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. 그러나 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정된다.

4) 허가를 전제로 한 거래계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있고, 당사자는 "공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무"가 있다[대판1991.12.24.90다12243].

5) 허가를 전제로 거래계약을 체결한 경우에는, 비록 유동적 무효의 상태에 있다 하더라도 이미 지급한 계약금 등을 무효를 이유로 부당이득반환청구를 할 수는 없다 [대판 1993.6.22.91다21435]

6) 어느 일방이 "허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 분명히" 하였다 하더라도 그 상대방은 소로써 그 협력을 청구할 수 있고, 다만 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 "합의한 경우"에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효가 된다[대판1995.12.12.95다28236]

7) 민법 제 565조 1항의 해약금은 계약 일반의 법리인 이상, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다[대판1997.6.27.97다9369].

8) 국토이용관리법상 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대해 토지거래계약을 맺고 그 허가를 받지 않은 상태에서 그 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 확정적으로 유효가 되었다고 할 것이다[대판1999.6.17.98다40459].

(3) 무효의 효과

(a) 법률 효과는 법률상 당연히 확정적으로 발생하지 않는다. 무효에 관하여는 법원의

직권조사사항이다.

1) 이행이 없는 경우 : 이행의 문제가 발생할 여지가 없다.

2) 이미 이행된 경우 : 부당이득에 관한 규정(741조이하)에 의해 반환되어야 한다.

2. 무효행위의 전환

제138조 (무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

(1) 의 의 : 甲이라는 행위로서는 무효인 법률행위가 乙이라는 행위로서는 유효하고, 또 당사자는 그 무효를 알았더라면 乙로서의 행위를 의욕하였을 것으로 인정되는 경우(현실의 의사가 아닌 가정적 의사)에는, 무효인 甲행위를 乙행위로서 그 효력을 인정하는 것.

(2) 요 건

(a) 무효인 법률행위가 있어야 하고,

(b) 그 행위가 다른 유효한 법률행위로서의 요건을 구비하고 있으며,

(c) 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다.

(3) 전환의 모습

(a) 乙행위(전환 후의 행위)가불요식인 경우에는, 甲행위(전환 전의 행위)가 불요식이거나 요식행위이거나 상관없이 자유로이 인정.

(b) 甲행위가 불요식행위이고 乙행위가 요식행위인 경우에는 전환이 인정될 가능성은 거의 없다.

(c) 甲행위와 乙행위가 모두 요식행위인 경우 : 판례는 예외적으로 긍정.

*[판 례]

1) 혼인 외의 출생자를 혼인중의 출생자로 출생신고를 한 경우에 그 신고는 친생자 출생신고로서는 무효이지만 인지신고로서는 그 유효성을 인정한다

[대판1979.11.15.71다1983].

2) 타인의 子를 자기의 子로서 출생신고를 한 경우에도 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 된 때에는 입양으로서의 효력이 발생한다고 한다

[대판1977.7.26.77다492]

3. 무효행위의 추인

제139조 (무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

(1) 의의 : 무효행위는 추인해도 그 효력이 없으며 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위"로 본다(139조).

(2) 적용범위

(a) 확정적으로 무효인 경우를 전제로 한다.

(b) 법률행위가 확정적으로 무효가 되는 경우 :

① 원시적 불능의 법률행위 .

② 강행법규 위반의 법률행위 .

③ 반사회적 법률행위(103조) 및 불공정법률행위(104조)

④ 의사무능력자의 법률행위 .

⑤ 상대방이 안 진의 아닌 의사표시(107조1항단서) 내지는 허위표시(108조).

① ② ③ ④의 경우는 추인할 당시에도 무효원인이 소멸하지 않는 한 그 추인을 하더라도 무효이다. 그러나 ⑤의 경우는 본조가 적용될 수 있다.

(3) 효 과

1) 당사자가 추인을 한 때에는 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

2) 소급효가 없는 것이 원칙이지만, 당사자간에 한해서는 소급효를 인정할 수 있다 (통설).

*[판 례]

(ㄱ) 원. 피고 간의 "농지매매가 상환완료 전의" 농지매매계약이어서 무효라 하더라도, 그 뒤 매도인이 상환을 완료하고 소유권이전등기를 마친 이후에 그 매매의 무효를 알고 있으면서 매수인에게 인감증명서 등의 등기에 필요한 서류를 교부하였다면 무효행위를 추인한 것으로 볼 수 있어 새로운 행위를 한 것으로 간주한다

[대판1950.10.29.4292민상250].

(ㄴ) 근로자가 회사로부터 해고통보를 받은 다음, 다시 사직서를 제출하지 아니하면 다른 회사에 취업하는 데에 지장이 있을 것이니 사직서를 제출하라는 취지의 종용을 받고 사직서를 제출한 후 퇴직금 . 해고수당 등을 수령한 경우, 위 근로자는 정리해고가 유효한 것임을 전제로 하여 그 사무처리 과정의 하나로서 회사의 요구에 따라 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령하였음에 불과하여, 위 정리해고와 무관하게 별도의 사직의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없으므로, 근로자가 위 정리해고처분의 무효임을 알고 이를 추인하였다거나 그 위법에 대한 불복을 포기하였다고 볼 수 없다[대판1990.3.13.89다카2445].

(ㄷ) 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그 때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다[대판1992.5.12.91다26546].

(ㄹ) 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다[대판1994.6.24.94다10900]

(ㅁ) 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하면 특단의 사유가 없는 한 처분이 본인에게 효력이 발생함은 무권대리의 추인의 경우와 같이 취급되어야 할 것이다(대판1981.1.13.79다2151).

03. 취 소

1. 취소일반

(1) 취소의 의의

취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시이다(140조~140조) 취소하기까지는 그 법률행위는 그대로 유효한 것이며, 또 취소권자가 취소권을 포기(추인)(143조~145조) 하거나 행사기간의 경과로 취소권이 소멸(146조)하게 되면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

(2) 취소와 구별되는 개념

(a) 철회 : 아직 효력이 생기지 않은 의사표시를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지

않게 하는 것

(b) 해제 : "계약"에만 특유한 것이며, 채무불이행을 원인으로 하며, 원상회복의무와 손해배상의무가 생긴다.(취소의 경우엔 부당이득반환의무만 발생)

*[판 례]

계약해제에 따른 매수인의 불이익(손해배상책임:551조)을 면하기 위하여 해제 후에도 매수인은 착오를 이유로 매매계약 전체를 취소하여 이를 무효로 돌릴 수 있다. [대판1991.8.27.91다11308]

2. 취소권

제140조 (법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다.

제141조 (취소의 효과) 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.

제142조 (취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

(1) 취소권자

(a) 행위무능력자 본인.

(b) 하자 있는 의사표시를 한 자 : 사기 . 강박에 의해 의사표시를 한 자(110조) 및 착오로 인해 의사표시를 한 자(109조)

(c) 대리인 : 법정대리인 및 "취소에 관한 특별수권을 받은" 임의대리인

(임의대리인은 원칙적으로 취소 불가)

(d) 승계인

1) 포괄승계인(상속인. 합병회사)

2) 특정승계인의 경우에는 취소권만의 승계는 인정되지 않고, 취소할 수 있는 법률행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한함

(2) 취소의 방법

(a) 취소의 대상 : 의사표시 및 법률행위 모두 포함한다.

(b) 취소의 방법 : 상대방에 대한 의사표시로 한다.

*[판 례]

매매계약을 원인으로 하여 이전등기가 된 후에, 매도인이 사기를 이유로 매수인에 대해 그 등기의 말소를 청구하는 경우처럼, 취소를 당연한 전제로 하는

"등기말소청구" 에는 "매매계약 취소의 의사표시"가 포함된 것으로 볼 수 있다

[대판1993.9.14.93다13162]

(c) 취소의 상대방 : 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정되어 있는 경우에는, 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(142조).

(3) 일부취소의 문제 : 일정한 요건을 갖추면 일부취소가 가능하며 그 일부에 대해서만 취소의 효과가 발생한다.

*[판 례]

1) 하나의 계약이라 할지라도 가분성을 가지거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 계약의 일부에 관하여 효력이 생긴다[대판1990.7.10.90.다카7460]

2) 나머지 부분이라도 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우에 일부취소가 가능하다[대판1998.1.23.96다41496].

(4) 취소의 효과

(가) 소급적 무효

(a) 취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(141조본문). 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력(139조)으로서 추인할 수는 있다[대판1997.12.12.95다38240]

(b) 당사자의 무능력을 이유로 취소하는 경우 모든 제3자에게 그 효과를 주장할 수 있다. 그러나 착오, 사기, 강박을 이유로 취소하는 경우 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(109조2항110조3항).

(나) 이득반환의무

(a) 원칙 : 선의의 경우에는 현존이익을, 악의인 경우에는 전부를 반환해야 한다.

(b) 무능력자의 반환범위에 관한 특칙

(aa) 무능력자는 비록 악의일 지라도 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임을 진다(141조단서). "

(bb) 위 특칙은 무능력을 원인으로 취소하는 경우에 한하여 적용된다.

(cc) 이익의 현존의 범위는 "취소한 시점을 기준"으로 하여야 한다.

(dd) 입증책임 : 무능력자가 현존이익이 없음을 입증하여야 한다.

3. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

제143조 (추인의 방법, 효과)

① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.

② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제144조 (추인의 요건)

① 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다.

② 전항의 규정은 법정대리인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.

(1) 의 의

취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시이다.

즉 취소권의 포기이며 확정적으로 유효한 것이 된다.(143조1항후문)

(2) 추인권자 및 추인의 요건 . 방법

(a) 추인권자 : 법률행위의 취소권자가 추인할 수 있다(143조1항전문).

(b) 추인의 요건 .

1) 추인은 "취소의 원인이 종료한 후"에 하여야 한다. :

① 무능력자는 능력자가 된 후에

② 착오,사기,강박에 의한 의사표시는 그 상태를 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없다.

③ 그러나 법정대리인이 추인하는 경우에는 이러한 제한이 없다(144조2항).

④ 금치산자가 아닌 자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다.

2) 추인은 취소권의 포기이므로, 그 행위가 "취소할 수 있는 것임을 알고서" 하여야 한다.

(c) 추인의 방법 : 추인권자가 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로 한다.

(143조2항142조)

4. 법정추인(145조)

제145조 (법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각 호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 전부나 일부의 이행

2. 이행의 청구

3. 경개

4. 담보의 제공

5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

6. 강제집행

(a) 요 건

(ⅰ) 추인의 요건을 갖춘 후 : 취소의 원인이 종료한 후에 법정추인의 사유가 있어야 한다(145조본문)

(ⅱ) 취소권자가 "이의를 보류하지 않았어야 한다"(145조단서)

(b) 사 유

(ㄱ) 전부나 일부의 이행 : 취소권자가 상대방에게 이행한 경우와 상대방의 이행을 수령한 경우를 포함한다.

(ㄴ) 이행의 청구 : 취소권자가 청구하는 경우에 한한다.

(ㄷ) 경개 : 취소권자가 채권자이든 채무자이든 묻지 않는다.

(ㄹ) 담보의 제공 : 취소권자가 채무자로서 담보(물적 담보 또는 인적 담보)를 제공하거나 또는 채권자로서 그 담보의 제공을 받는 경우이다.

(ㅁ) 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 : 취소권자가 양도하는 때에 한한다.

(ㅂ) 강제집행 : 취소권자가 채권자로서 집행하는 경우는 물론이고, 채무자로서 집행을 받는 경우도 포함된다(통설). 판례는 취소권자가 채권자로서 집행하는 경우에 한한다.

5. 취소권의 소멸(146조)

제146조 (취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

(1) 취소권의 소멸원인

취소권의 행사. 취소권의 포기(취소할 수 있는 법률행위의 추인). 법정추인.

취소권의 행사기간의 경과.

(2) 취소권의 단기소멸

(가) 취소권의 행사기간 : 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에,

법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다(146조).

*[판 례]

(ㄱ) 친족회의 동의를 요하는 매매계약(950조참조)에 관하여 친족회가 추인할 수 있는 날이란 친족회원이 그 매매사실을 안 날이 아니고, 친족회원이 매매사실을 알고서 "지체 없이 친족회를 소집하는 것이 가능한 날"을 말한다[대판1979.11.27.79다396]

(ㄴ) 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는 "추인할 수 있는 날" 이란 취소의 원인이 종료되고 또 취소권행사에 관한 법률상의 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다[대판1998.11.27.98다7421].

(나) 기간의 성질

(a) "제척기간"으로서, 제척기간이 경과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야만 한다[대판1996.9.20.96다25371].

(b) 위 기간 내에 취소권을 행사하면 부당이득반환청구권이 생기는데, 그 청구권은 언제까지 행사하여야 하는가?

① 통설은 부당이득반환청구권도 위 기간 내에 행사되어야 하는 것으로 해석한다.

② 판례는 반대로 그 취소권을 행사한 때로부터 따로 소멸시효가 진행하는 것으로 해석한다 [대판1991.2.22.90다13420]

제5장 조건과 기한

01. 법률행위의 부관(附款)

1. 의 의

법률행위가 성립과 동시에 그 효력이 생기는 것이 원칙이나 당사자가 법률행위를 하면서 "그 효력의 발생 또는 소멸"을 "장래의 일정한 사실에 의존케" 하는 종(從)된 의사표시를 붙인 경우 이를 부관이라 한다.(조건. 기한, 부담)

2. 성질

(1) 법률행위의 성립에 관한 것이 아니라, 그 "효력의 발생,소멸"에 관한 것이다

(2) 의사의 통지와 같은 준법률행위에도 그 성질이 허용하는 한 부관을 붙일 수 있다.

(3) "법률행위와 동시에" 부가된 것이어야 한다.

(4) 부관은 "장래 실현 가능"한 것이어야 한다.

(5) 당사자의 "의사에 의해" 부가된 것이어야 한다. 따라서 법정부관(조건,기한)은 부관이 아니다

.

3. 입증책임

(1) 조건의 존재사실 : 그 법률효과의 발생을 다투는 자에게 있다[대판1993.9.28.93다20832]

(2) 조건 성취사실 : 그 효력을 주장하는 자[대판1983.4.12.81다카692]

02. 조 건

1. 조건일반

제147조 (조건성취의 효과)

①정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

②해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

제151조 (불법조건, 기성조건)

①조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.

②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

(1) 의 의

법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관을 조건이라 한다.

(2) 조건의 종류

(가) 정지조건. 해제조건

1) 정지조건 : 법률행위의 "효력발생"을 의존케 하는 조건

2) 해제조건 : 법률행위의 "효력소멸"을 의존케 하는 조건

(나) 수의조건(隨意條件)과 비수의조건. : 조건의 성취여부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하는가에 따른 구별

* 순수수의조건이 정지조건이면 : 무효(마음이 내키면 시계를 주겠다)

해제조건이면 : 유효(임차인이 동의하지 않는 것을 해제조건으로 한 계약)

(다) 가장조건(假裝條件) : 외관상으론 조건의 모습을 띠고 있지만 조건으로서 인정되지 못하는 것(법정조건, 불법조건 ,기성조건, 불능조건)

(a) 법정조건 : 법률행위의 효력의 발생을 위해 법률이 특별히 요구하는 요건.

(b) 불법조건 : 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는, 그 조건만이 무효가 아니라, 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(c) 기성(旣成)조건 : 조건이 법률행위 성립 당시 이미 실현된 경우

1) 기성조건이 정지조건이면 : 조건없는 법률행위

2) 기성조건이 해제조건이면 : 그 법률행위는 무효

(d) 불능조건 : 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 경우

1) 불능조건이 해제조건이면 : 조건없는 법률행위

2) 불능조건이 정지조건이면 : 그 법률행위는 무효

(3) 조건을 붙일 수 없는 법률행위

(a) 원 칙

법률행위의 효력이 확정적으로 발생하거나 그 존속이 안정되어야 하는 법률행위에는 조건을 붙일 수 없다.

* 조건에 친하지 않은 법률행위 :

1) 신분상의 행위(혼인,입양,이혼,인지,상속등) 2) 단독행위

3) 객관적 획일성이 요구되는 행위(어음, 수표행위) 4) 근로계약 등

(b) 예 외

조건을 붙이더라도 사회질서에 반하지 않거나 상대방에게 불이익을 주지 않는 경우에는 예외적으로 조건을 붙일 수 있다

1) "유언"은 신분행위지만 유언자의 사후의 재산처리를 목적으로 하는 것이므로 조건을 붙이는 것이 허용된다.(1073조2항)

2) "단독행위"에 관해서도 상대방이 동의를 하거나 상대방에 불이익을 주지 않는 경우에는 조건을 붙일 수 있다.

3) 상대방에게 이익만을 주는 "채무면제"나 "유증"에 관해서도 조건을 붙일 수 있다.

*[판 례]

1) 계약당사자의 일방이 이행지체에 빠진 상대방에 대하여 일정한 기간을 정하여 최고를 하면서 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약이 해제한다는 의사표시

[대판1970.9.29.70다1508]

2) 변제기일에 채무의 이행이 없는 경우에 별도의 이행최고나 해제의 의사표시 없이

계약이 자동적으로 해제된 것으로 하는 조건부 계약해제의 의사표시

[대판1980.2.12.79다2035]

(c) 효 과

그 조건만 무효가 아니라 법률행위 전체가 무효가 된다

2. 조건의 성취와 불성취

제150조 (조건성취, 불성취에 대한 반신의행위)

① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를

방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.

②조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

(1) 조건의 성취와 불성취의 의제(擬制)

(가) 조건 성취의 의제

(a) 요 건 : 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해해야 한다.

1) "당사자"란 조건의 성취로 인하여 직접 불이익을 받게 되는 자.(당사자 이외의 자가 조건 성취 방해한 경우 불법행위 성립)

2) "신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해"하여야 한다. 따라서 과실로 조건의 성취를 방해한 때에도 그것이 신의성실의 원칙에 반하는 한 이에 포함한다.

*[판 례]

1) 건물철거를 조건으로 한 대지 매매계약에서, 매도인이 건물소유자를 상대로 철거소송을 하였다가 법원에 출석하지 않아 소 취하로 간주되고 또 건물 소유자에게 자진철거를 권유하지 않았다면 매수인은 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.

[1967.12.5.67다2231]

2) 변호사와의 성공사례금계약에서 소 취하시는 승소로 간주한다는 특약을 맺은 경우, 이 특약은 의뢰인의 반신의행위를 제재하기 위한 것으로서 승소의 가능성이 있는 소송을 부당하게 취하하여 변호사의 조건부 권리를 침해하는 경우에 적용되는 것이며, 승소의 가능성이 없음이 명백하여 소송비용을 절약하고 부당소송행위의 책임을 면하기 위해 부득이 소송을 취하하는 경우에는 그 적용이 없다.[대판1979.6.26.77다2091]

(b) 효 과

1) 상대방은 조건이 성취한 것으로 "주장"할 수 있다.(간주되는 것이 아님)

2) 조건이 성취되는 것으로 의제되는 시기 : 상대방의 위 주장을 전제로 하여 신의성실에 반하는 행위가 없었다면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 때이다.

[대판1998.12.22.98다42356]

3) 조건의 성취를 방해하는 행위는 "조건부 궈리의 침해"로서 148조의 적용을 받고 손해배상 청구가 가능하다. 따라서 당사자는 148조의 손해배상 또는 조건의 성취 주장 중 선택하여 행사할 수 있다.(통설)

(나) 조건불성취의 의제(150조2항)

조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는, 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

3. 조건부 법률행위의 효력

(1) 조건의 성취(불성취) 전의 효력

(가) 조건부 권리

조건부 법률행위가 성립한 경우에 당사자는 장래 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 될 기대를 갖는다. 소극적으로는 조건부 권리의 의무자가 이를 침해하지 않도록 하고, 적극적으로는 조건부 권리를 처분할 수 있다.(148조,149조)

(나) 조건부 권리의 보호

(a) 침해의 금지

제148조: 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다.

(b) 처분 등

제149조: 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분,상속,보존 또는 담보로 할 수 있다.

(2) 조건의 성취(불성취)후의 효력

1) 정지조건 있는 법률행위 : 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 발생(147조1항)

해제조건 있는 법률행위 : 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 소멸(147조2항)

2) 조건성취의 효력 : 비소급효가 원칙이나, 당사자의 특약으로 소급효 인정 가능하다.(147조3항)

03. 기 한(期限)

1. 기한 일반

제152조 (기한도래의 효과)

①시기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생긴다.

②종기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다.

제153조 (기한의 이익과 그 포기)

① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

②기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

제154조 (기한부권리와 준용규정) 제148조와 제149조의 규정은 기한있는 법률행위에 준용한다.

(1) 기한의 의의 : 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생, 소멸 또는 채무의 이행을 "장래에 발생하는 것이 확실한 사실"에 의존케 하는 법률행위의 부관.

(2) 기한의 종류

(a) 시기(始期).종기(終期)

시기 : 법률행위의 효력 발생 또는 채무의 이행시기를 위 사실에 의존케 하는 기한.

종기 : 법률행위의 효력의 소멸을 위 사실에 의존케 하는 기한.

(b) 확정기한, 불확정기한

1) 발생하는 시기가 확정되어 있는 기한을 "확정기한",

확정되지 않은 기한을 "불확정기한"

2) 불확정기한은 발생하는 시기가 현재 확정되어 있지 않지만 장래 어느 때고 발생할 것이 확실한 점에서 조건과 구별된다.

*[판 례]

토지임대차에서 그 임대기한을 "그 토지를 임차인에게 매도할 때까지"로 약정한 경우, 그 기한이 도래할 지 여부가 불확실한 것이므로 이는 기한을 정한 것(불확정기한)이라고 할 수 없고, 따라서 그 임대차계약은 기한의 약정이 없는 것으로 본다

[대판1974.5.14.73다631]3)

3) 불확정기한과 조건의 구별이 어려운 경우: (예:출세하면 지급한다는 약속, 사업에서 이익이 생겼을 때 지급하기로 하는 채무) 당사자에게 장래 반드시 지급할 의사가 있는지 여부에 따라 판단해야 한다.

(3) 기한을 붙일 수 없는 법률행위 : 즉시 효과가 발생할 것을 요구하는 경우

1) 신분행위(혼인, 이혼, 입양. 파양)에는 시기를 붙이지 못한다.

2) 상속의 승인, 포기에 기한을 붙이지 못한다.

3) 소급효를 가지는 취소나 상계에는 시기를 붙이지 못한다(493조1항).

다만 어음수표행위에는 조건을 붙이지 못하지만 시기(지급일)를 붙이는 것은 허용된다.

2. 기한의 도래 :기한의 내용이 되는 사실이 실현되는 것(152조)을 말하며,

1) 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우,

① 그 사실이 발생한 때는 물론 ② 그 사실이 불가능하게 된 때에도 기한의 성질상 도래한 것으로 보아야 한다.[대판1989.6.27.88다카10579]

2) 기한의 이익을 포기하거나 상실한 때에도 그 때에 기한은 도래한 것으로 본다.

3. 기한부 법률행위의 효력

(1) 기한도래 전의 효력 : 조건부 권리의 침해금지와 조건부 권리의 처분 등에 관한 규정을 준용한다.(154조)

(2) 기한도래 후의 효력 : 소급하지 않는다.(* 특약에 의해서도 소급불가)

시기있는 법률행위 : 기한이 도래한 때로부터 그 효력 발생

종기있는 법률행위 : 기한이 도래한 때로부터 그 효력 소멸

4. 기한의 이익

(1) 의 의 : 기한이 도래하지 않음으로써 그 동안 당사자가 받는 이익을 말한다.

* 기한은 "채무자의 이익"을 위한 것으로 추정한다(153조1항)

(2) 기한의 이익의 포기

(a) 기한의 이익을 가지는 자는 그 이익을 포기할 수 있다. 다만 그로 인해 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 보전(補塡)하여야 한다.(153조2항)

(b) 이자부 소비대차처럼 기한의 이익이 채권자, 채무자 쌍방에게 있는 경우에도 기한의 이익을 포기할 수 있다. 다만 그로 인해 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 전보해야 한다.(152조2항단서)

(3) 기한의 이익의 상실 (채무자의 신용상실의 사유가 발생한 때)

1) 당사자의 약정에 의한 경우

2) 법률의 규정 :

ㄱ) 채무자가 담보를 손상, 감소 ,멸실하게 하거나, 담보 제공의 의무를 이행하지 아니한 때. (388조)

ㄴ) 채무자가 파산한 때(파산법16조)

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