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2011-10-23 16:12:50 , 1528 조회
작성자: 로도미1
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☞보전처분☜-보전처분의 개념 및 종류
☞ 보전처분제도의 개념
채무자와 채권자간 분쟁은 소송제기를 하고 승소판결을 얻어 강제집행까지 필연적으로 많은 시일이 소요된다.
또한 빚을 갚을 능력이 있는 채무자가 재산을 전부 처분하고 빚을 갚지 않으려고 하는 경우도 있다.
이러한 경우 재판이 진행되는 사이 채무자의 재산상태가 변한다거나 채무자가 채무자소유의 재산을 임의로
처분하거나 소유권을 이전할 경우 채권자는 많은 시일과 금전적 비용만 소비할 뿐 실질적 만족을 얻을 수 없는 경우가 생기게 된다.
이러한 결과를 미리 방지하기 위하여 채권자는 판결 확정 전에 채무자의 재산이나 다투고 있는 목적물을 현재 상태
그대로 확보하여 나중에 강제집행을 차질 없이 하도록 보전할 필요가 있다.
따라서 손해발생을 방지하고자 소송을 하기 전이나 진행 중에 채무자의 재산을 일시적으로 동결시키는
잠정적인 조치를 취하게 되는데 이를 보전처분(保全處分)제도라 한다.
보통 보전처분이라 함은 가압류와 가처분을 가리킨다.(민사소송법 제 7편 제 4장)
이러한 보전처분제도는 신속히 처리되고 소송까지 진행되기 이전에 분쟁이 해결되는 경우도 자주 있어 많이 이용되고 있다.
☞ 보전처분제도의 종류
보전처분제도는 채권의 성질에 따라 크게 ‘가압류’와 ‘가처분’으로 구분된다.
가압류는 ‘금전채권’이나 ‘금전으로 바꿀 수 있는 채권’의 범위, 즉 가재도구를 잡아두는 동산가압류, 전세보증금, 월급 등을
잡아두는 채권가압류, 집이나 땅 등을 잡아두는 부동산 가압류 등이 있고, 가처분은 ‘계쟁물’(다툼이 있는 물건)이나
‘계쟁물의 임시지위를 정하는 가처분’으로 나눈다.
이를테면 집을 산 사람이 소유권 이전동기 청구소송을 하여 승소 판결을 받으면 집을 판 사람이 인감증명을 떼어주지
않더라도 일방적으로 이전등기를 할 수 있다거나 건물 등을 넘겨주기를 요청하면서 현재 건물에 사는 사람이 다른 사람에게
건물을 넘기지 못하도록 하는 이전금지 가처분, 건축 공사를 방해하는 사람에게 공사를 방해하지 못하도록 하는
건축공사 방해금지 가처분이나, 고용주와 종업원간 지위보전 가처분 등이 있다.
☞ 보전처분제도의 특징
A. 잠정적
보전처분제도는 소송의 확정판결로 인한 채권자의 권리를 보호하기 위한 조치이다.
다시 말해 확정판결의 집행보전을 위해 분쟁이 있는 법률관계를 잠정적으로 규율 하기 위한 임시적인 처분이다.
즉 계쟁물이나 소유권에 대한 법률적인 결정을 확정적으로 판단하는 것이 아니고, 분쟁의 해결을 위한 최종판결이나
종국적 실현을 가져오는 것은 아니다. 이러한 점에서 보전처분제도는 권리보전을 위한 제도임은 분명하나
이는 채권자의 손해를 최소화 하기 위한 권리를 추구하는 것일 뿐 소송에 있어 본안 청구 자체를 만족시키는 것은 아니다.
B. 신속성
보전처분제도의 목적은 앞서 언급한 바와 같이 채무자가 자신의 재산을 임의 처분하거나 다른 사람의 명의로 이전하는 것을
방지하고자 하기 위한 것이기 때문에 무엇보다도 채무자의 행위 이전에 이루어 져야 한다.
즉 시간이 경과함으로 발생하는 피해를 방지하려는 것이기 때문에 신속한 처분과 집행을 필요로 한다.
이를 위해 재판절차에 있어 가압류는 원칙적으로 변론을 거치지 않는 것(민사소송법 제 700조 제 1항), 가처분은
변론을 거치는 것으로(민사사송법 제 700조 제 2항) 규정되어 있다.
그러나 실무에서는 가압류와 가처분 모두 가능한 한 변론 없이 결정의 형식으로 재판하고 있으며, 재판까지의 시간을 최대한
단축시키기 위해 노력한다.
또한 가압류, 가처분의 결정을 위한 증거도 증명(證明)까지는 요구하지 않고, 소명(疎明)에 그치게 하기도 한다.
(민사소송법 제 699조 제 2항) 이것 역시 보전처분제도의 신속성에 부응하고자 하는 것 이다.
일반적으로 소명은 증명에 비해 훨씬 낮은 개연성으로 족하다.
집행절차에 있어서도 집행문이 필요 없고, 보전명령은 그 송달 전에도 집행할 수 있다.
(민사소송법 제 703조 제 3항, 제 715조) 보전명령이 신청인에게 송달된 후 14일이 경과되면 집행력이 소멸되도록 함으로써
집행기간을 단기로 제한하는 등 신속한 집행이 가능하도록 하였다.(민사소송법 제 708조 제 2항, 제 715조)
C. 부수성
보전처분은 앞으로 확정판결의 집행을 보전 하기 위한 조치로서 확정판결을 얻기 위한 소송절차가 계속 될 것을 전재로 한다.
하지만 중요한 점은 보전처분이 본 소송을 전제로 한다 하더라도 소송과 별개의 독립한 절차에 의해 행하여 진다는 점이다.
이러한 점에서 채권자대위권이나 채권자취소권과 같이 소송을 통하여 보전의 목적을 달성하거나,
채무명의의 집행을 일시적으로 정지, 취소하거나 집행의 속행을 명하는 가처분 같은 소송절차 내에서 다루어지는 것과는 구별된다.
즉 본 소송에 의한 권리 범위를 초과하는 처분을 필요로 하는 보전처분은 없다는 것이다.
만에 하나 보전소송이 본 소송화 된다 하더라도 채무자의 제소명령신청에 따라 법원이 제소명령을 발하면 채권자는 본 소송을
제기하지 않을 수 없으므로 이러한 의미에서 보전소송과 본 소송을 명백하게 구별되는 절차이다.
D. 밀행성
일반적으로 재판은 공개주의를 원칙으로 한다. 이러한 점에 비추어 보자면 보전소송은 공개재판의 원칙에는 반하는 개념으로
비추어 질 수 있다. 하지만 보전처분은 채무자의 재산이나 계쟁물에 대한 법률적, 사실적 변경을 방지하고자 함에 목적이 있기 때문에
이를 채무자에게 미리 알리면 보전처분의 의도를 살릴 수 없다. 따라서 보전처분을 위한 절차는 원칙적으로 채무자가 알 수 없는
상태에서 비밀리에 심리, 발령되며 처분을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하게 된다.
E. 자유재량성
보전절차에 있어 신속성과 밀행성 등과 같이 일반적인 재판의 원칙과 상충하는 개념들에 있어서는 각각의 요구를 소송건에
구체적으로 조화시키고자 하는 목적으로서 법원의 심리에 관해 많은 자유재량을 주고 있다. 변론을 거칠 것인가,
서면심리에 의할 것인가, 소명만으로 발령할 것인가, 담보를 제공할 것인가 등의 문제들은 원칙적으로 법원의 자유재량에 의존한다.
또한 그 종류와 강도가 각기 다른 여러 가지 방법이 있는 경우에 그 중 어떤 형태의 보전처분을 할 것인가는 원칙적으로 법원의
자유재량에 속한다. 그러나 법원은 채권자의 권리 실현의 확보와 채무자의 희생 사이에서 늘 균형성을 고려해야 한다.
또 자유재량에 있어서도 그 범위의 차이는 있다 하더라도 관습법이나 사회적인 통념, 법규정에 의한 일정한 한계가 있기 마련이다.
그러므로 그 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법이다. 이러한 관점에서 법원의 자유재량권 행사가 일방적인 임의나 자의를
의미하는 것은 아니다.
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