로도미 법률상담소 > 로도미 법률사무소 > 법률지식 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6 테스트 버전 0.2 (2004-04-26) ko [법원사건부호표]-법률지식-법원사건부호표-법원재판사무처리규칙 2002.06.28. 규칙 제1764호-한글파일 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1677 [법원사건부호표]-법률지식-법원사건부호표-법원재판사무처리규칙 2002.06.28. 규칙 제1764호

[자료 18] 법원사건부호표 - 법원재판사무처리규칙 2002.06.28. 규칙 제1764호

법 원 사 건 부 호 표

사건

부호

사 건 명

사건

부호

사 건 명

가합

민사제1심합의사건

카명

재산명시등사건

가단

민사제1심단독사건

카조

재산조회사건

가소

민사소액사건

카구

소송구조등사건

나

민사항소사건

카기

기타민사신청사건

다

민사상고사건

타경

부동산경매사건

라

민사항고사건

타채

채권등집행사건

마

민사재항고사건

타기

기타집행사건

그

민사특별항고사건

비합

비송합의사건

바

민사준항고사건

비단

비송단독사건

머

민사조정사건

하합

파산합의사건

자

화해사건

하단

파산단독사건

차

독촉사건

하면

면책사건

러

민사공조사건

화

화의사건

카합

민사가압류, 가처분 등 합의사건

회

회사정리사건

카단

민사가압류, 가처분 등 단독사건

과

과태료사건

카공

공시최고사건

책

선박, 유류 등 책임제한사건

카담

담보취소 등사건

● 민사가압류, 가처분등 합의(단독)사건 : 민사신청사건 중 가압류, 가처분 및 이에 대한 이의, 취소(집행취소는 제외)사건 중 합의(단독)사건● 담보취소등사건 : 담보취소, 담보제공, 담보물변경, 담보권리행사최고사건● 재산명시등사건 : 재산명시, 명시명령에 대한 이의, 채무불이행자명부등재, 명부등재말소사건● 소송구조등사건 : 소송구조, 구조취소사건● 채권등집행사건 : 채권 기타 재산권에 대한 집행사건● 선박, 유류등책임제한사건 : 선박소유자등의책임제한사건, 유류오염손해배상책임제한사건

 

사건

부호

사 건 명

사건

부호

사 건 명

고합

형사제1심합의사건

감로

감호항고사건

고단

형사제1심단독사건

감모

감호재항고사건

고약

약식사건

감오

감호비상상고사건

노

형사항소사건

감토

감호공조사건

도

형사상고사건

감초

감호신청사건

로

형사항고사건

푸

소년보호사건

모

형사재항고사건

크

소년보호항고사건

보

형사준항고사건

트

소년보호재항고사건

코

형사보상청구사건

푸초

소년보호신청사건

조

즉결심판사건

버

가정보호사건

토

형사공조사건

서

가정보호항고사건

초적

체포·구속적부심사건

어

가정보호재항고사건

초보

보석사건

저

가정보호신청사건

초기

기타형사신청사건

정

감치·과태료재판사건

감고

감호제1심사건

정로

감치·과태료항고사건

감노

감호항소사건

정모

감치·과태료특별항고사건

감도

감호상고사건

●감치·과태료재판사건 : 법정등의질서유지를위한재판에관한규칙에 의한 사건, 가사사건 의무불이행에 대한 제재사건

 

사건

부호

사 건 명

사건

부호

사 건 명

드합

가사제1심합의사건

두

행정상고사건

드단

가사제1심단독사건

루

행정항고사건

르

가사항소사건

무

행정재항고사건

므

가사상고사건

부

행정특별항고사건

브

가사항고사건

사

행정준항고사건

스

가사재항고사건

아

행정신청사건

으

가사특별항고사건

허

특허제1심사건

너

가사조정사건

후

특허상고사건

츠

가사공조사건

흐

특허재항고사건

즈합

가사가압류,가처분등합의사건

히

특허특별(준)항고사건

즈단

가사가압류,가처분등단독사건

카허

특허신청사건

즈기

기타가사신청사건

수

선거소송사건

느합

가사비송합의사건

우

선거상고사건

느단

가사비송단독사건

수흐

선거항고(재항고, 준항고, 특별항고)사건

호파

호적비송사건

주

선거신청사건

구합

행정제1심사건

추

특수소송사건

구단

행정제1심재정단독사건

쿠

특수신청사건

누

행정항소사건

●가사 가압류, 가처분등합의(단독)사건 : 가사신청사건중 가압류, 가처분 및 이에 대한 이의, 취소(집행취소는 제외)사건 중 합의(단독)사건 

]]> 로도미1 Thu, 08 Nov 2012 16:27:11 +0900 [사망신고후속절차]-법률기사-사망신고 후속절차 알아보기 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1676 [사망신고후속절차]-법률기사-사망신고 후속절차 알아보기

기사입력 2008-12-24 15:57

내년부터 사망신고시 재산조회, 자동차 이전등록 등 사망신고 후속절차를 알기 쉬워질 전망이다.


행정안전부는 24일 사망신고 후속절차에 관한 종합 안내자료를 유족들에게 제공하고 이 같은 내용을 각 지방자치단체에 전달했다고 밝혔다. 이에 따라 현재 사망신고 접수 부서가 안내창구로 지정돼 사망신고 후속절차에 관한 안내서비스가 강화된다.


행안부는 그동안 사망신고 후속조치가 다양하고 절차도 복잡해 시민들이 조치사항을 놓쳐 불이익을 당하는 경우가 많았고 자치단체 역시 다수의 기관과 법령에 관계되는 사망신고 후속조치를 종합적으로 안내하는데 어려움이 있었다고 설명했다.


사망신고 후속절차 안내자료에는 사망자의 △사망자의 재산조회 △상속등기 △자동차 이전등록 △상속에 따른 취득세 상속세 등의 신고납부 △영업자 지위승계 △사업자등록정정신고 등 20가지의 사항에 대해 구비서류, 신청절차, 신청기한 등 행정절차가 포함돼 있다.


사망자 명의의 금융거래는 금융감독원의 ‘상속인 조회 서비스’에서, 토지소유는 국토지리정보원이 제공하는 ‘조상땅 찾기 서비스’를 이용하면 된다.


자동차 이전등록은 사망일로부터 3개월 이내에 해야 한다. 이 기간을 놓치면 최고 50만원의 과태료가 부과된다.


공중위생 영업이나 식품영업을 상속받고자 한다면 사망이로부터 1개월내에 지위승계신고를 해야 하고 상속세를 상속개시일로부터 6개월 내에 납부하면 상속세액의 10%를 공제받을 수 있다.


행안부 관계자는 “이번 자료 제작으로 유가족들이 잘 몰라 당황하거나 시기를 놓쳐 불이익을 받는 경우가 많이 줄어들 것”이라며 “앞으로도 국민들의 생활공감형 민원을 지속적으로 발굴, 개선할 것”이라고 말했다.

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출처: 머니투데이
기사입력 2008-12-24 15:57


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]]> 로도미1 Thu, 04 Oct 2012 11:41:06 +0900 [행정예규]-행정예규 제887호-관할공탁소 이외의 공탁소에서의 공탁사건처리 지침 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1675 [행정예규]-행정예규 제887호-관할공탁소 이외의 공탁소에서의 공탁사건처리 지침

행정예규 제887호

관할공탁소 이외의 공탁소에서의 공탁사건처리 지침

--------------------------------------------------------------------------------
제정 2010.09.10 행정예규 제868호
개정 2011.02.07 행정예규 제887호

1. 목 적
이 지침은 공탁당사자가 관할공탁소와 멀리 떨어져 있는 경우 직접 관할공탁소를 방문해서 공탁업무를 처리해야 하는 불편을 덜어주기 위해 관할공탁소 이외의 공탁소에서 금전변제공탁신청 및 공탁금지급청구에 관련된 공탁업무를 처리함에 필요한 특칙을 마련하는 것을 목적으로 한다.

2. 정의
가. “관할공탁소”라 함은 금전변제공탁신청에 있어서는 채무이행지를 관할하는 공탁소를 말하고, 공탁금지급청구에 있어서는 공탁금이 보관되어 있는 공탁소를 말한다.
나. “접수공탁소”라 함은 이 지침에 따라 공탁서 등이나 청구서 등을 접수하는 공탁소를 말한다.
다. “공탁서 등”이라 함은 공탁신청시 제출하는 공탁서와 회수제한신고서 등의 첨부서류 일체를 말한다.
라. “청구서 등”이라 함은 공탁금지급청구시 제출하는 공탁금출급·회수청구서와 공탁금(포괄)계좌입금신청서 등의 첨부서류 일체를 말한다.

3. 적용범위
가. 이 지침은 공탁신청의 경우에는 금전변제공탁에 한하여 적용하고, 공탁금지급청구의 경우에는 공탁의 종류를 불문하고 모든 금전공탁(유가증권·물품 제외)에 적용하되 「공탁규칙」제37조 제3항 각 호에 해당되는 경우 및 법인의 위임을 받은 대리인이 1,000만 원 이하 금액을 청구하는 경우에 한하여 적용한다.
나. 이 지침은 접수공탁소 및 관할공탁소 모두가 지방법원 본원 또는 지원인 경우에 한하여 적용한다.
다. 이 지침은 접수공탁소와 관할공탁소가 같은 특별시 또는 광역시에 소재한 경우와 토지수용·사용과 관련한 보상금 공탁신청의 경우에는 적용하지 아니한다.

4. 접수공탁소에의 공탁신청 또는 공탁금지급청구
가. 공탁신청의 경우
1) 공탁자는 공탁서 등(공탁서 1부와 첨부서류)을 접수공탁소에 제출하면서 우표를 붙인 봉투(원본서류를 관할공탁소에 등기속달 우편으로 송부하기 위함)를 함께 제출하여야 하고, 지연처리로 인해 공탁서 등을 배달증명 우편으로 송부받기 위한 경우에는 추가로 우표를 붙인 봉투를 제출하여야 한다.
2) 공탁자는 공탁수리결정 후 접수공탁소 공탁관으로부터 받은 공탁서에 기재된 관할공탁소 공탁관의 보통예금계좌로 공탁금을 납입한다.
3) 공탁자는 공탁금납입 후 접수공탁소 공탁금보관은행 또는 접수공탁소 공탁관에게 납입영수증을 제시하여 공탁서 하단에 납입증명을 받는다.

나. 공탁금지급청구의 경우
1) 공탁금지급청구인은 청구서 등(공탁금출급·회수청구서 1부와 첨부서류)을 접수공탁소에 제출하면서 우표를 붙인 봉투(원본서류를 관할공탁소에 등기속달 우편으로 송부하기 위함)를 함께 제출하여야 하고, 지연처리로 인해 불수리결정서 등을 배달증명 우편으로 송부받기 위한 경우에는 추가로 우표를 붙인 봉투를 제출하여야 한다.
2) 공탁금지급청구인은 청구서 등의 제출에 앞서 접수공탁소 공탁금보관은행을 경유하여 공탁금이자소득세 원천징수에 필요한 사항을 등록하고 “공탁금(포괄)계좌입금신청서” 하단에 등록확인인을 받아야 한다.
3) 공탁금(포괄)계좌입금신청서상의 계좌는 반드시 청구인 명의의 계좌이어야 한다.


5. 접수공탁소와 관할공탁소간의 서류전송방법
스캐너를 이용하여 스캔한 후 공탁시스템을 이용하여 전송을 하는 것을 원칙으로 하고, 스캔을 할 수 없는 부득이한 경우(스캐너 고장 등)에 한하여 팩스를 이용할 수 있다.

6. 접수공탁소 공탁관의 처리

가. 공탁신청의 경우

1) 공탁서의 기재사항과 첨부서류를 통해 관할의 확인 등 형식적인 사항을 조사한 후(흠결이 있으면 이를 보정하게 하고, 보정을 거부하는 경우에는 그러한 사정을 메모 등을 통해 관할공탁소에 알림) 공탁서에 접수공탁소의 접수인을 찍고 별지 제1호 서식의 “관할공탁소로 송부한 공탁사건 접수부(공탁신청)”에 등재한다.
2) 접수인이 찍힌 공탁서 등을 스캔하여 관할공탁소로 전송하고, 전화 등으로 이 사실을 관할공탁소에 통지한다.
3) 관할공탁소로부터 공탁수리의 취지를 기재한 공탁서를 전송받으면 이를 출력하여 그 공탁서 상단 여백에 별표 1의 “대법원 행정예규 제 호에 의함”이라는 주인을 한 후 공탁자에게 교부하여 납입기한 내에 공탁서에 기재되어 있는 관할공탁소 공탁관의 보통예금계좌로 공탁금을 납입하도록 하고, 납입영수증을 가지고 오거나 시스템상 납입사실이 확인이 되면 공탁서 하단 납입증명란에 기명날인 후 공탁자에게 교부한다.
4) 공탁금을 납입한 공탁자가 「변제공탁자가 회수청구권의 행사에 조건을 붙이는 경우의 처리지침」 에 따라 공탁금회수제한신고서를 제출하여 접수증명을 요구하면, 관할공탁소로부터 전송된 공탁금회수제한신고서를 출력하여 하단에 증명문구란의 내용을 기재하고 기명날인한 후 그 밑에 별표 1의 “대법원 행정예규 제 호에 의함”이라는 주인을 하여 공탁자에게 교부한다.
5) 관할공탁소로부터 불수리결정등본이 전송된 경우에는 이를 출력하여 공탁당사자에게 직접 교부하거나 제출받은 우편봉투에 넣어 발송한다.
6) 공탁서 등의 원본은 관할공탁소로부터 수리 또는 불수리결정을 받은 다음날까지 관할공탁소에 등기속달 우편으로 송부하고, 도달 여부의 확인 후 별지 제1호 서식의 “관할공탁소로 송부한 공탁사건 접수부(공탁신청)” 해당란에 도달일자를 기재하며, 비고란에 “완”이라고 기재한다.

나. 공탁금지급청구의 경우

1) 청구서의 기재사항과 첨부서류 확인을 통해 형식적인 사항을 조사한 후(흠결이 있으면 이를 보정하게 하고, 보정을 거부하는 경우에는 그러한 사정을 메모 등을 통해 관할공탁소에 알림), 청구서에 접수공탁소의 접수인을 찍고 별지 제2호 서식의 “관할공탁소로 송부한 공탁사건 접수부(공탁금지급)”에 등재한다.

2) 접수인이 찍힌 청구서 등을 스캔하여 관할공탁소로 전송하고, 전화 등으로 이 사실을 관할공탁소에 통지한다.
3) 관할공탁소로부터 불수리결정등본이 전송된 경우에는 이를 출력하여 공탁당사자에게 직접 교부하거나 제출받은 우편봉투에 넣어 발송한다.
4) 관할공탁소로부터 공탁금지급완료 통지를 받은 경우에는 청구서 등의 원본을 다음날까지 관할공탁소에 등기속달 우편으로 송부하고, 도달 여부의 확인 후 별지 제2호 서식의 “관할공탁소로 송부한 공탁사건 접수부(공탁금지급)” 해당란에 도달일자를 기재하며, 비고란에 “완”이라고 기재한다.

7. 관할공탁소 공탁관의 처리

가. 공탁신청의 경우

1) 접수공탁소로부터 공탁서 등이 전송되어오면 이를 일반사건과 같이 접수하되 기록표지에 “접수공탁소로부터 송부된 사건”이라고 표시하고, 지체없이 조사하여 그 수리 및 인가 여부를 결정한다. 다만, 조사에 많은 시간이 필요한 경우에는 결정 예정시간을 접수공탁소에 통지하여 공탁당사자에게 알려준다.
2) 서류에 보정할 사항이 있으면 전화 등으로 접수공탁소 또는 공탁자에게 연락을 취해 보정하도록 한 후 처리하고, 「공탁규칙」 제48조에 따라 불수리결정을 하는 경우에는 불수리결정등본을 접수공탁소로 전송하여 공탁자에게 교부하도록 하고, 영수증을 전송받아 해당 기록에 철한다.
3) 공탁수리결정을 하는 경우에는 전송되어온 공탁서 여백에 「공탁금 납입효력은 관할공탁소 공탁관 계좌(OO은행 ---)에 입금될 때 발생합니다」라는 문구를 기재하고 기명날인한 후 지체 없이 접수공탁소로 전송한다(이 경우 계좌번호는 “○○법원(○○지원) 공탁관”으로 개설된 보통예금계좌번호를 기재함).
4) 접수공탁소로부터 공탁금회수제한신고서가 전송된 경우에는 출력하여 관할공탁소의 접수인을 찍은 후 접수공탁소로 전송한다.
5) 공탁금보관은행으로부터 공탁금납입결과가 전송된 후에는 공탁통지서를 즉시 피공탁자에게 송달한다.
6) 전송된 공탁서 등으로 기록을 작성하고, 접수공탁소로부터 원본이 송부되어 오면 대조 확인한 후 기록표지에 원본 도착일을 기재한 다음 기록에 가철한다.
7) 접수공탁소에 공탁수리결정 또는 불수리결정을 통지한 후 상당한 기일이 지난 후에도 접수공탁소로부터 공탁서 등 원본의 송부가 없는 경우에는 접수공탁소에 확인하는 등 적절한 조치를 취한다.

나. 공탁금지급청구의 경우

1) 접수공탁소로부터 청구서 등이 전송되어오면 이를 일반사건과 같이 접수하되 기록표지에 “접수공탁소로부터 송부된 사건”이라고 표시하고, 지체없이 조사하여 그 수리 및 인가 여부를 결정한다. 다만, 조사에 많은 시간이 필요한 경우에는 결정 예정시간을 접수공탁소에 통지하여 공탁당사자에게 알려준다.
2) 서류에 보정할 사항이 있으면 전화 등으로 접수공탁소 또는 공탁금지급청구인에게 연락을 취해 보정하도록 한 후 처리하고, 불수리결정을 하는 경우에는 불수리결정등본을 접수공탁소로 전송하여 공탁금지급청구인에게 교부하도록 하고, 영수증을 전송받아 해당 기록에 철한다.
3) 공탁금지급인가결정을 하는 경우에는 관할공탁소 공탁금보관은행에 인가의 취지와 계좌입금 지시를 전송한다.
4) 공탁금 계좌지급 처리결과를 확인한 후 인가취지가 기재된 공탁금출급·회수청구서 하단의 청구서 수령란에 별표 2의 계좌입금지급필 고무인을 주인하고, 접수공탁소에 공탁금지급이 완료되었음을 통지한다.
5) 전송된 청구서 등으로 기록을 작성하고, 접수공탁소로부터 원본이 송부되어 오면 대조 확인한 후 기록표지에 원본 도착일을 기재한 다음 기록에 가철한다.
6) 접수공탁소에 공탁금지급완료 사실을 통지한 후 상당한 기일이 지난 후에도 접수공탁소로부터 원본의 송부가 없는 경우에는 접수공탁소에 확인하는 등 적절한 조치를 취한다.


8. 접수공탁소 공탁금보관은행의 처리

가. 공탁신청의 경우
1) 공탁자가 공탁금을 무통장입금 등의 방법으로 납입하고자 할 때 한도금액을 초과하는 경우에는 공탁금보관은행 사이의 영업망을 이용하는 등의 방법으로 송금한다.
2) 공탁자로부터 공탁금을 납입 받은 때에는 공탁자가 지참한 공탁서 상에 공탁금을 납입 받았다는 취지를 기재하고 날인 후 공탁자에게 교부한다.

나. 공탁금지급청구의 경우
이자소득세 원천징수에 필요한 사항을 등록하고 “공탁금(포괄)계좌입금신청서” 하단에 등록확인인을 날인한다.

9. 관할공탁소 공탁금보관은행의 처리

가. 공탁신청의 경우
공탁관의 보통예금계좌에 공탁금이 입금된 경우에는 입금 당일 그 해당액을 인출하여 공탁관의 공탁금계좌로 납입한 후 그 결과를 관할공탁소 공탁관에게 전송한다.

나. 공탁금지급청구의 경우
관할공탁소 공탁관의 지급인가 및 계좌입금지시에 따라 계좌입금처리 후 그 처리결과를 정상처리와 처리불능(불능시에는 사유를 명시함)으로 구분하여 관할공탁소 공탁관에게 즉시 전송해야 한다.

10. 공탁금 납입을 위한 공탁관의 조치

지방법원 본원 및 지원에 소속된 공탁관은 「공탁규칙」제57조제1항에 의해 설치한 계좌 외에 지정된 공탁금보관은행에게 보통예금계좌를 설치한다.
이 경우 보통예금계좌의 명의를 "○○법원(○○지원) 공탁관"으로 지정해 공탁관의 변경 시에도 계속적으로 이용할 수 있도록 하며 "공탁금으로 이체되는 경우 외에는 지급하지 않는다"는 특약으로 무통장 개설한다

부 칙

제1조(시행일) 이 예규는 2010년 11월 1일부터 시행한다.
제2조(다른 예규의 폐지) 「금전변제공탁의 경우 관할공탁소 이외의 공탁소에서의 공탁사건처리 지침」은 이를 폐지한다.

부 칙(2011.02.07 제887호)
이 예규는 2011년 2월 8일부터 시행한다.

 

(출처 : 관할공탁소 이외의 공탁소에서의 공탁사건처리 지침 행정예규 제887호 2011.02.07 개정)



 

]]> 로도미1 Tue, 14 Feb 2012 16:57:26 +0900 [법률지식]-권리보호이익-소의 이익 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1674 [법률지식]-권리보호이익-소의 이익

소의 이익 (권리보호이익)


Ⅰ. 서설

 

 1. 의의 - 소송상의 청구에 관해 본안판결을 구하는 것을 정당화 시킬 수 있는 자격, 필요

광의의

소의 이익

협의의 소의 이익

(객관적 이익, 청구 측면)

 권리보호의 자격, 청구적격

 권리보호의 필요, 이익

당사자적격

 주관적 이익 (당사자 측면)


 2. 기능

  (1) 공익적 측면 - 무익한 소송제도의 이용을 통제

  (2) 사익적 측면 - 피고의 이익을 보호

  (3) 양자 - 소송 없으면 소 없다.


 3. 소의 이익의 본질

  (1) 권리보호설 - 당사자의 사익 강조

  (2) 사법질서유지설, 분쟁해결설 - 국가의 이익 강조

  (3) 소권 노쟁 - 사법적 소권설, 추상적 소권설, 권리보호청구권설, 본안판결청구권설,

                  재판청구권설, 신권리보호청구권설



Ⅱ. 각종의 소에 공통되는 소의 이익

 

 1. 청구가 소구할 수 있는 구체적인 권리 / 법률관계일 것 (법률상 쟁송)

  (1) 소구가능성이 있을 것

    X - 1) 자연채무 (정리채권신고를 받지 아니한 회생 회사채무)

         2) 혼인의 강제이행

         3) 불법원인급여반환채무


  (2) 구체적 권리 - 권리·법률관계

   1) X - 사실의 존부다툼

       1. 어느 사찰이 특정종파에 속한다는 확인 청구

       2. 임야·토지·건축물대장상의 명의말소·변경청구

       3. 지적도의 경계오류정정신고이행청구

       4. 통일교가 기독교인가 확인청구

       5. 대동보 등 족보에 등재금지·변경청구

       6. 근저당권설정등기의 접수일자의 변경청구

   2) 구체적 사건성 (x- 추상적인 법령의 해석, 효력을 다투는 소송)

   3) 법원의 권한에 속하는 사항

      1. X

        (1) 입법부, 대통령, 정당, 종교단체(목사·장로 정직·면직결의)

        (2) 대학 (대학의 학점불인정취소청구)

        (3) 단체의 내부분쟁

      2. 예외적

        1) 정당의 강령이나 종교의 교리와 무관한 구체적인 권리, 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재 - 인정

        2) 주지 지위의 확인·주지해임무효 확인 - 법률관계

           (∵ 사찰의 대표자로서의 지위를 겸유하면서 사찰재산의 관리처분권 등을 갖게 되는 것)

        3) 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁


 2. 법률상·계약상 제소금지사유가 없을 것

  (1) 법률상 - 중복제소금지 / 재소금지

  (2) 계약상 - 부제소특약 / 중재계약


 3. 제소의 장애사유가 없을 것 (합목적성)

  (1) 법률에 특별한 구제절차를 마련해 놓은 경우

  (2) 판례 - 절차가 있는 경우

   1) 소송비용확정절차에 의하지 않은 신체감정 등 - 소송비용상환청구의 소

   2) 비송사건절차법에 의할 것을 통상의 소로 제기한 - 임시이사선임취소의 소

   3) 등기관의 직권말소사항인 데 - 예고등기말소의 소

   판) 직권조사사항 - 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다

                     더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 이용하지 않았다는 사정


 4. 원고가 동일청구에 대해 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것

  (1) 이미 승소확정판결을 받아놓았기 때문에 즉시 강제집행을 할 수 있을 때 동일정구에 대한 신소제기 불가

  (2) 특별한 사정이 있는 경우 인정

    1) 판결원본의 멸실

    2) 시효중단의 필요

    3) 판결내용의 불특정

    4) 판 - 공정증서 -  집행력 O, 기판력 X  → 기판력을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구 이익 있다.

 

 5. 신의칙위반의 제소가 아닐 것

  * 소의 이익이 없는 경우

   1) 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 청구를 분할하여 그 일부만 청구

   2) 혼인무효청구를 부당한 목적을 위하여 제기

   판) 학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의 → 법인 이사직을 사임한 사람이 현 이사로부터 지급받은

       금원에 대한 분배금을 받지 못하자 ~ 다소의 금원을 지급받을 목적으로 학교법인의 이사회결의부존재확인을

       구하는 것 - 부적법

   T) 일부청의 경우 소권의 남용이 명백하지 않으면 인정된다.


Ⅲ. 각종의 소에 특수한 소의 이익

      각종의 소에 특수한 소의 이익  - 보기 클릭


Ⅳ. 소송상의 취급

 1. 소송요건 → 직권조사사항 

 2. 소의 이익 흠결 - 각하  

 3. 흠결을 간과한 본안

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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 22:37:14 +0900 [법률지식]-민법상 혼동되는 각 용어비교표 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1673 [법률지식]-민법상 혼동되는 각 용어비교표

법률행위의 목적(내용)

 

구 분

내 용 및 효 과

목적의 확정

① 법률행위(매매계약 등)가 유효하기 위하여 그 목적(내용)이 확정되어 있거나 또는 장래에 확정할 수 있는 것이어야 한다.

② 판례에 의하면 ‘매매목적물과 매매대금은 계약체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니며, 사후에 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다’고 한다.

③ 법률행위의 목적(내용)이 불확정한 경우에는 절대적으로 무효이며, 법률행위의 목적(내용)의 확정․불확정 여부는 법률행위의 해석문제이다.

목적의 가능

① 법률행위가 유효하기 위하여 법률행위의 목적(내용)이 가능하여야 한다. 법률행위의 목적(내용)의 가능․불가능의 여부는 사회관념(사회통념)에 따라 결정된다.

② 법률행위(매매계약 등)의 성립 당시에 그 법률행위의 목적(내용)이 실현 불가능(원시적으로 불가능)한 것이라면, 이는 절대적으로 무효이다.

   예를 들면, 이미 소실된 건물의 매매계약은 무효이다.

③ 불능은 원시적 불능과 후발적 불능, 전부 불능과 일부 불능으로 구분된다.

목적의 적법

① 법률행위가 유효하기 위하여 법률행위의 목적(내용)이 적법하여야 한다. 즉, 법률행위의 목적(내용)이 강행법규에 위반되지 않아야 한다.

② 강행규정 중 효력규정에 위반한 법률행위는 절대적으로 무효이며, 단속규정에 위반한 법률행위는 유효하나 행정벌이 적용되는 경우가 있다.

③ 또한 강행법규를 직접적으로 위반하는 행위는 물론, 간접적으로 위반(탈법행위)하거나 모두 절대적으로 무효이다.

④ 임의규정에 의한 위반한 법률행위는 유효하다. 즉, 당사자의 특약이 우선한다.

목적의

사회적 타당성

① 법률행위의 목적(내용)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(제103조). 이는 절대적 무효이다.

② 어떠한 법률행위가 사회질서에 위반하는 내용인가는 법원의 판결에 의하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

③ 법률행위의 동기에 불법(不法)이 있는 경우 예를 들면, 도박을 하기 위하여 금전을 차용하는 경우에는 불법(不法)한 동기가 상대방에게 표시되거나(알려진 경우에), 그 법률행위는 무효이다(판례).

④ 부동산에 대한 이중매매는 원칙적으로 유효하나, 매도인이 이미 제1매수인에게 부동산을 매도하였음을 잘 알면서도 제2매수인이 매도인에게 이중매매를 적극 가담(권유)하여 그 소유권 이전등기를 받은 경우에는 무효이다(판례).

⑤ 사회질서에 위반한 법률행위에 의한 급부가 아직 이행 전(前)인 경우에는 이행할 필요가 없으며, 이미 이행한 경우에는 민법 제746조의 불법원인급여(不法原因給與)에 따라 반환청구를 할 수 없다.

⑥ 민법 제104조 “당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.” 이를 불공정한 법률행위(폭리행위)라 한다.

⑦ 불공정한 법률행위의 무효는 절대적 무효이므로, 급부된 부동산이 이미 제3자에게 이전된 경우에는, 그 제3자가 선의(善意)라고 하더라도 그 소유권을 취득하지 못한다. 즉, 피해자는 제3자에게 반환을 청구할 수 있다.


원시적 불능과 후발적 불능의 비교

 

구 분

원시적(原始的) 불능

후발적(後發的) 불능

불 능

① 법률행위(매매계약 등)가 유효하기 위하여 법률행위의 목적(내용)이 실현 가능하여야 한다.

② 법률행위(매매계약 등)의 성립 당시에 그 목적(내용)이 실현(이행) 불가능한 것이라면,

   이는 절대적으로 무효이다(이는 원시적 불능인 경우이다).

③ 법률행위(매매계약 등)의 목적(내용)의 실현 가능 또는 실현 불가능의 여부는,

   물리적으로 판단할 것이 아니라 사회관념 내지 사회통념에 따라 결정된다(판례).

의 의

① 원시적 불능이란 법률행위의 성립 당시에,   법률행위의 목적이 불능인 경우를 말한다.

② 예를 들면, 이미 화재로 소실된 건물에 대하여, 매매계약을 체결하였다면, 이는 원시적 불능이다.

① 법률행위의 목적이 성립당시에는 가능하였으나, 그 이행 전에 불능인 경우를 말한다.

② 예를 들면, 매매계약의 체결 후 그 이행 전에 건물이 화재로 소실하였다면, 이는 후발적 불능이다.

효 과

① 법률행위의 목적(내용)이 원시적 불능인 경우에, 그 법률행위는 무효이다.

② 원시적 전부불능의 경우에는 계약체결상의 과실(過失) 책임이 문제된다.

③ 원시적 일부불능의 경우에는 매도인의 담보책임이 문제된다. (일부멸실․수량부족인 경우에 매도인의 담보책임이 적용된다)

① 법률행위의 목적(내용)이 후발적 불능인 경우에, 그 법률행위는 유효이다.

② 채무자에게 귀책사유가 없는 후발적 불능은 위험부담이 문제된다.

③ 채무자의 귀책사유로 인한 후발적 불능은 채무불이행 책임이 문제된다(채권자의 계약해제 및 손해배상청구권이 적용된다).

민 법

규 정

민법 제535조 (계약체결상의 과실) ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는, 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

② 전항(前項)의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

 

민법 제574조 (수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임에 관한 규정은, 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에, 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 때에 준용한다.

 민법 제537조 (채무자 위험부담주의)

   쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

 

 민법 제538조 (채권자 귀책사유로 인한 이행불능)

   ① 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

   ② 전항(前項)의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는, 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

 

 

구  분

비진의 표시 (非眞意 表示)

통정허위표시 (通情虛僞表示)

의  의

  민법 제107조(진의 아닌 의사표시)

① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것     이라도 그 효력이 있다.

   그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거     나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

② 전항(前項)의 의사표시의 무효는

   선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

  민법 제108조(허위표시)

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한     다.

② 전항(前項)의 의사표시의 무효는

   선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

예

① 甲은 증여의 의사도 없이 乙에게 자기 소유의 부동산을 증여하기로 표시한 경우

② 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 사직서를 작성․제출하게 한 후, 이를 수리하여 근로계약을 종료시키는 경우

사업의 실패로 부도 위기에 몰린 甲이 채권자의 강제집행을 면할 목적으로, 친구인 乙과 짜고서 자기의 부동산을 乙에게 매도하는 것처럼 가장하여, 소유권 이전등기를 해 주는 가장행위 또는 가장매매의 경우

요  건

① 일정한 효과의사를 추단(推斷) 할만한

   의사표시가 있어야 한다.

② 진의(내심의 효과의사)와

   표시(표시상의 효과의사)가

   일치하지 않아야 한다.

③ 표의자가 그 불일치를 알고 있어야 한다.

④ 비진의 표시의 동기나 이유는 불문한다.

① 일정한 효과의사를 추단(推斷) 할만한

   의사표시가 있어야 한다.

② 진의(내심의 효과의사)와

   표시(표시상의 효과의사)가

   일치하지 않아야 한다.

③ 표의자가 그 불일치를 알고 있어야 한다.

④ 의사와 다른 표시를 하는 것에 관하여

   상대방과 합의(통정)를 하여야 한다.

⑤ 통정 허위표시의 동기나 이유는 불문한다.

 효 과

① 원칙 ： 표시한 대로 그 효과가 발생한다.

           (유효 - 표시주의 이론)

② 예외 ： 상대방이 표의자의 진의 아님을

           알았거나 알 수 있었을 경우에는

           무효로 한다(의사주의 이론).

① 허위표시는 당사자간에는 언제나 무효이다

   (무효 - 의사주의 이론).

② 제746조(불법원인급여)는 허위표시에 적용되지     않는다. 따라서 허위표시로 이미 이행된 경우에     는 반환청구를 할 수 있다.

제3자

진의 아닌 의사표시의 무효와 통정 허위표시의 무효는,

선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (상대적 무효이다)

적  용

범  위

① 상대방 있는 단독행위 → 적용

② 상대방 없는 단독행위 → 적용(유효)

③ 계약 → 적용

① 상대방 있는 단독행위 → 적용

② 상대방 없는 단독행위 → 부적용

③ 계약 → 적용

추  인

 민법 제139조(무효행위의 추인)

“(상대적) 무효인 법률행위는 추인(追認)하여도 그 효력이 생기지 아니한다.

 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위(法律行爲)로 본다.”

 

민법상 물권의 비교

구 분

의 의

주 요 내 용

점유권

제192조 (점유권의 취득과 소멸) ① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.

② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다.

① 점유보조자와 간접점유자의 비교

② 자주점유와 타주점유의 비교

③ 점유자의 과실(果實) 수취권

④ 점유자의 목적물 멸실․훼손에 대한 책임

⑤ 점유자의 비용(필요비․유익비) 상환청구권

⑥ 점유보호청구권 및 자력구제권

소유권

제211조 (소유권의 내용) 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.

제212조 (토지소유권의 범위) 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다.

① 상린관계(相隣關係)에 관한 규정

② 취득시효에 의한 소유권의 취득

③ 무주물 선점․유실물 습득․매장물 발견

④ 첨부(부합․혼화․가공)

⑤ 소유권에 기한 물권적 청구권

⑥ 공동소유(공유․합유․총유)의 비교

지상권

제279조 (지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

① 지상권의 최단 존속기간의 보장

② 지상권자의 계약갱신 및 지상물매수청구권

③ 지상권자의 물권적 청구권 및 상린관계

④ 지상권자의 유익비 상환청구권 (필요비 X)

⑤ 구분지상권

⑥ 법정 지상권 및 관습법상 법정지상권

지역권

제291조 (지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

① 지역권의 부종성․수반성․불가분성

② 지역권의 시효취득

③ 지역권자의 물권적 청구권 (반환 청구권 X)

④ 특수 지역권

전세권

제303조 (전세권의 내용) 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

① 용익물권 및 담보물권(경매권․우선변제권)

② 전세권의 존속기간 및 법정(묵시의) 갱신

③ 전세권자의 물권적 청구권 및 상린관계

④ 전세권자의 유익비 상환청구권 (필요비 X)

⑤ 전세권자 및 설정자의 부속물 매수청구권

⑥ 전세권의 양도․담보제공 및 전전세(轉傳貰)

유치권

제320조 (유치권의 내용) 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

① 법정 담보물권 (물상대위성과 우선적 효력 X)

② 유치권과 동시이행 항변권의 비교

③ 유치권의 성립요건 - 견련성

④ 유치권자의 경매권 및 간이변제 충당권

⑤ 유치권자의 과실수취권 및 비용상환 청구권

⑥ 유치권의 특유한 소멸사유

저당권

제356조 (저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

제357조 (근저당) 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.

① 근대적 저당제도와 우리 저당제도의 비교

② 저당권의 부종성․수반성․불가분성․물상대위성

② 피담보 채권의 범위 및 목적물의 범위

③ 저당권자의 경매권 및 우선변제권

④ 저당부동산의 제3취득자의 지위

⑤ 저당권자의 물권적 청구권 (반환청구권 X)

⑥ 저당권자의 담보물(저당물) 보충청구권

⑦ 특수저당권 - 근저당(根抵當)․공동저당

 

 

부동산 물권변동

구 분

법률행위로 인한 부동산 물권의 변동

법률의 규정에 의한 부동산 물권의 변동

민 법

규 정

민법 제186조 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”

- 이를 형식주의 또는 성립(효력) 요건주의라 한다.

민법 제187조 “상속․공용징수․판결․경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.”

내 용

① 부동산의 증여․매매․교환의 계약에 의한 소유    권의 취득

② 부동산에 관한 지상권․지역권․전세권․저당권    설정계약에 의한 물권의 취득

③ 지상권․지역권․전세권․저당권 변경계약에 의    한 물권의 변경

④ 지상권․지역권․전세권․저당권 이전계약에 의    한 물권의 취득

⑤ 소유권 등 물권의 포기에 의한 부동산 물권의     상실(소멸)

⑥ 공유자 전원의 물권 포기에 의한 부동산 소유권    의 상실(소멸)

⑦ 법원의 부동산에 관한 이행판결 또는 부동산의    소유권 확인판결은 등기하여야 소유권 취득

① 상속(相續)：피상속인의 사망시에 물권 변동

  ㉠ 포괄적 유증은 등기 없이 물권 변동

  ㉡ 특정적 유증은 등기 하여야 물권 변동

  ㉢ 회사의 합병은 등기 없이 물권 변동

② 공용징수：국가 등의 토지 수용시에 물권변동

  - 협의 또는 재결에서 정하는 시기에 물권변동

③ 판결：법원의 형성판결의 확정시에 물권변동

  ㉠ 부동산 공유물의 분할판결의 확정

  ㉡ 부동산 상속재산 분할판결의 확정

  ㉢ 채권자(사해행위) 취소판결의 확정

④ 경매：경락인의 경매대금 완납시에 물권변동

  ㉠ 법원의 공경매는 등기 없이 물권변동

  ㉡ 개인의 사경매는 등기 하여야 물권변동

기 타

① 부동산 점유권과 유치권은 등기능력이 없다.

② 부동산 점유취득시효

 - 제245조 ①항 “20년간 소유의 의사로 평온․공     연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써      소유권을 취득한다.”

③ 재단법인 설립시 출연 부동산의 소유권의 귀속

  ㉠ 출연자와 재단법인 사이에는 등기 없이 귀속

  ㉡ 재단법인과 제3자 사이에는 등기하여야 귀속

※ 동산 물권의 변동

① 제188조 (동산물권 양도의 효력) 동산에 관한     물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생    긴다.

② 제249조 (선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수    한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한     경우에는, 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에     도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.

① 신축건물, 공유수면매립지에 대한 소유권 보존     등기 없이 소유권의 취득

② 첨부(부동산에 동산의 부합)에 의한 소유권의     취득은 변경등기 없이 취득

③ 부동산의 전부 멸실에 따른 멸실등기 없이 소유    권 및 제한물권의 소멸

④ 피담보 채권의 소멸로 인한 저당권 말소등기 없    이 저당권의 소멸  

⑤ 용익물권(지상권․지역권․전세권)의 존속기간    의 만료에 의한 말소등기 없이 소멸

⑥ 용익물권(지상권․지역권․전세권)의 소멸시효    의 완성에 의한 말소등기 없이 소멸

⑦ 원인행위의 실효(계약의 무효․취소․해제)에     의한 말소등기 없이 소유권의 복귀

⑧ 혼동(混同)에 의한 물권의 소멸은 말소등기 없    이 소멸

⑨ (관습법상) 법정 지상권, 법정 저당권의 취득은    등기 없이 취득

 

 

상린관계와 지역권의 비교

구 분

상린관계 (제215조 - 제244조)

지역권 (제291조 - 제302조)

의 의

인접하고 있는 부동산 소유자 상호간의 이용을 조절하기 위한 관계 즉, 소유권의 내용 내지 효력이다.

일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에

이용하는 권리 즉, 용익물권이다.

성 립

① 법률의 규정(제215조 이하)에 의하여 당연히 성립한다.

② 부동산(토지․건물) 상호간의 인접성을 요한다.

① 당사자 사이의 설정계약과 등기에 의하여 성립한다.

② 요역지와 승역지 상호간의 인접성을 요하지 않는다.

효 력

① 소유권의 내용이다. (제한과 동시에 확장 ; 양면성)

② 지상권, 전세권에 준용된다. (부동산 임차권에 유추적용)

① 독립된 용익물권이다.

② 지역권은 토지에 관한 권리이며, 건물은 제외된다.

소 멸

상린관계는 소멸시효에 걸리지 않는다.

지역권은 소멸시효에 걸린다(20년간 불행사로 소멸).

기 타

판례는 상린관계에 관한 규정을 임의규정으로 본다.

지역권에는 부종성, 수반성, 불가분성이 있다.

 

 

간접점유와 점유보조자의 비교

구 분

간접점유 (間接占有)

점유보조자 (占有補助者)

의 의

“지상권․전세권․질권․사용대차․임대차․임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한자는 간접으로

점유권이 있다.” (제194조 - 예 ; 임대인의 점유)

“가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.” (제195조 - 예 ; 가정부, 점원 등)

효 과

① 간접점유자도 점유권을 가진다.

② 간접점유자도 점유보호청구권을 가진다.

③ 간접점유자에게는 자력구제권이 없다.

① 점유보조자에게는 점유권이 없다.

② 점유보조자에게는 점유보호청구권이 없다.

③ 점유보조자에게는 자력구제권이 있다.

 

 

물권적 청구권과 손해배상청구권의 비교

구 분

물권적 청구권 (物權的 請求權)

손해배상 청구권 (損害賠償 請求權)

원 인

① 물권에 대한 침해로 발생한다.

② 침해자의 고의․과실을 요하지 않는다.

① 불법행위(不法行爲)로 발생한다.

② 가해자의 귀책사유 즉, 고의․과실을 요한다.

성 질

① 물권적 청구권은 물권의 효력(내용)이다.

② 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

① 불법행위에 기한 손해배상청구권은 채권이다.

② 손해배상 청구권은 소멸시효에 걸린다(10년).

내 용

물권에 대한 침해의 가능성으로 성립한다.

손해의 결과 발생을 요건으로 한다.

효 력

물권적 반환, 방해제거, 방해예방 청구권이다.

금전으로 환산한 손해의 배상을 청구한다.

병 존

물권적 청구권과 손해배상청구권의 요건을 모두 갖춘 경우에, 양자는 병존(동시에 존재)한다.

 


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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 12:34:21 +0900 [법률지식]-무권대리-민법의 무권대리란 무엇이고 조건과 기한 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1672 [법률지식]-무권대리-민법의 무권대리란 무엇이고 조건과 기한

무권대리(無權代理)

Ⅰ. 총 설

1. 무권대리의 의의

무권대리는 대리권 없이 행하여진 대리행위를 말한다.

2. 민법의 규율(광의의 무권대리)

(1) 표현대리 : 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관해 본인에게도 책임을 물을 수 있는 사정이 있는 경우,대리의 효과를 인정한다.

(2) 협의의 무권대리 : 표현대리로 인정될 수 없는 경우 본인이 추인하면 대리효과 발생하나, 추인이 없으면 대리인 자신의 행위로 간주한다.

Ⅱ. 표현대리(表見代理)

1. 표현대리 일반

(1) 성립요건

1) 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 "있는 것과 같은 외관(外觀)"이 존재해야 한다. 외관은 대리권의 성립, 범위, 존속에 관하여 존재할 수 있다

(aa) 성립의 외관 : 대리권이 수여되지 않았으나 수여된 것과 같은 외관이 있는 경우 제125조(대리권수여의 의사표시에 관한 표현대리)가성립한다.

(bb) 범위의 외관 : 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위내인 것과 같은 외관이 있는 경우 제126조(권한을 넘는 표현대리)가 성립한다.

(cc) 존속의 외관 : 대리권이 소멸하였으나 여전히 존속하는 것과 같은 외관이 있는 경우 제129조(대리권 소멸 후의 표현대리)가성립한다.

2) 상대방이 그 외관을 믿은 것에 대해 그 "신뢰를 보호할 만한 가치"가 있어야 한다.

즉 상대방은 선의, 무과실(125조,129조) 또는 정당한 이유(126조)가있을 것을 요구한다.

(2) 성 질

(가) 법정책임(法定責任) : "본인과 상대방의 이익의 조정"이라는 관점에서 민법이 정한 일종의 법정책임이다

*[판 례]

표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적(外觀的)사실을 야기한 데 원인을

준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이

있다는 일반적인 "권리외관이론"에 그 기초를 두고 있다[대판1998.5.29.97다55317]

(나) 표현대리는 무권대리인가?

* 판례 : 기본적으로 무권대리로 파악한다(통설)

*[판 례]

유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다[대판1983.12.13.전합.83다카1489]

2.표현대리의 3가지 유형

(1) 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(125조)

제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

(가) 의 의

본인이 타인에게 대리권을 실제로는 주지 않았으나 주었다고 표시함으로써 "대리권 성립의 외관"이 존재하는 경우를 말한다.

[예] 甲이 그 소유 건물의 매각에 관해 乙에게 대리권을 주면서 위임장을 교부한 후 그 대리행위를 하기 전에 철회하였는데, 그 위임장을 회수하기 전에 乙이 그 위임장을 가지고 제3자와 건물의 매각에 관해 대리행위를 한 경우, 甲은 제3자에 대해 책임을 진다

(나) 요 건 : (a) 수권사실의 통지, (b) 표시된 대리권의 범위내에서 한 행위,

(c) 대리행위의 상대방, (d) 상대방의 선의, 무과실 등 4가지

(a) 수권사실(授權事實)의 통지 : 본인이 대리행위의 상대방이 될 제3자에 대하여 일정한 자에 대하여 대리권을 수여하였음을 표시하여야 한다

(aa) "표시"의 방법에는 제한이 없다: 특정인에게 하든 불특정 다수인에게 하든 (예:신문광고) 상관없으며, 본인이 이를 직접 하지 않고 대리인을 통해서도 가능하다.

*이 경우의 표시 : 관념의 통지에 해당한다

*[판 례]

1) 1) 위임장을 포함하여 부동산에 관한 등기서류(등기필증, 인감증명서등)를 교부한 경우

[대판1966.1.25.65다2210]

2) 본인이 타인에게 자신의 명의(名義)를 사용할 것을 허락한 경우 (명의대여)

[대판1987.3.24.86다카1348]

(bb) 그 표시는 대리인이 대리행위를 하기 전에 본인이 철회 할 수 있지만 그 "철회"는 표시와 동일한 방법으로 상대방에 알려야 한다.

(b) 표시된 대리권의 범위 내에서 한 행위일 것 : 그 범위를 넘는 경우 적용 없다

(c) 대리행위의 상대방 : "통지 받은 상대방"과의 사이에서 한 것이어야 한다

(d) 상대방의 선의,무과실 : 상대방의 악의, 과실 입증책임은 본인에게 있음

:namespace prefix = v ns = "urn:schemas-microsoft-com:vml" />*[판 례]

저당권설정계약 당시 본인의 인감증명서와 인감도장만을 소지하였을 뿐 대리인으로서

통상 제시될 것이 기대되는 등기권리증을 소지하지 않은 경우 상대방의 과실이 인정된다

[대판1984.11.13.84다카1204]

(다) 적용범위 : 대리권을 "수여"하여야 하므로 임의대리에 한하고 법정대리에는 적용이 없다 (통설,판례)

*[판 례]

미성년자가 호적상 亡 甲의 장남으로 등재되어 있다 하더라도 그 甲과의 사이에 전연 혈연관계가 없는 경우에는 甲의 처는 미성년자의 친권자라 할 수 없다. 따라서 甲의 처와 거래한 상대방은 보호를 받지 못한다[대판1955.5.12.4287민상208]

(2) 권한을 넘는 표현대리(126조)

제126조 (권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

(가) 의 의

본조는 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위내의 것으로 믿을 만한 대리권 "범위의 외관"이 존재하는 경우를 말한다.

(나) 요 건 : (a) 대리인이 권한 외의 법률행위를 하였을 것

(b) 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것 등 2가지 요건

(a) 대리인이 그"권한 외"의 법률행위를 하였을 것

(aa) 기본대리권의 존재 : 대리인이 기본대리권을 가졌는가 여부는 구체적인 경우에 여러 사정을 종합하여 판단한다.

*[판 례]의 입장

1) 1) 사실행위 : 기본대리권으로 삼을 수 없다.

*본조의 표현대리가 성립하기 위해서는 무권대리인에게 "법률행위"에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치,투자상담 및 권유등의 업무는 "사실행위에 불과"하므로, 이를 기본대리권으로 하여서는 본조의 표현대리가 성립할 수 없다[1992.5.26.91다32190]

2) 공법상의 행위 : 기본대리권으로 삼을 수 있다.

*자기명의의 "영업허가"를 구청에 내달라고 부탁하면서 인감도장을 교부하거나,"등기신청"을 부탁하는 경우처럼, "공법상의 행위"에 관하여도 이를 기본대리권으로 삼을 수 있다[1965.3.30.65다44]

3) 기본대리권은 대리행위와 동종의 것이어야 하는가? : 동종일 필요는 없다.

*대리권이 있으면 되고, 그 것이 권한을 넘은 행위와 같은 종류 또는 비슷한 것이어야 하는 것은 아니다. 즉 아무런 관계가 없는 경우라도 무방하다 [대판1963.8.31.63다326]

4) 표현대리권 : 기본대리권으로 삼을 수 있다.

*125조와 129조의 표현대리가 성립하는 경우, 표현대리인이 그 표현대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우에도 본조가 적용된다[대판1970.3.24.70다98]

5) 부부간의 일상가사대리권(日常家事代理權) : 기본대리권으로 삼을 수 있다(통설).

*본인과 대리인이 부부관계인 경우에도, 그 대리행위가 처분행위인지 아니면,채무부담행위인지에 따라 그 취급을 달리해야 하는바, 처분행위의 경우에는 원칙적으로 정당한 이유를 인정할 수 없지만, 채무부담행위(담보설정행위)인 경우에는 정당한 이유를 인정할 수 있다 [대판1981.6.23.80다609]

6) 대리인이 임의로 선임한 복대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 : 적용된다.

*대리인이 권한을 넘은 대리행위를 한 경우에는 본조를 적용하면서도 대리인이 임의로 복대리인을 선임하여 그가 대리행위를 한 경우에 그 적용을 부정하는 것은 공평에 반하고, 나아가 상대방의 지위가 달라질 이유도 없다. [1998.3.27.97다48982]

(bb) 대리행위의 방식 : 표현대리가 대리행위의 방식을 취하지 않으면 본조 적용 없다.

*[판 례]

대리인이 본인으로부터 위임받은 바와는 달리 이전등기관계서류를 "위조 내지

변조"하여 본인으로부터 직접 자기 앞으로 이전한 후 제3자에게 담보권을

설정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 담보권 설정계약 "당사자는 대리인과

제3자"이므로 본인의 대리인으로서 그러한 계약을 하였다고 볼 수

없다[1972.12.12.72다1530].

(cc) 표현대리 행위자체는 유효할 것. : 강행법규 위반한 표현대리는 무효

*[판 례]

1) 학교법인의 재산을 처분하고자 하는 경우에는 강행법규인 사립학교법에 의해 이사회의 결의 및 관할관청의 허가를 얻어야 함에도 대표이사가 이를 위반하여 제3자에게 처분 한 때에는 그것은 무효이므로(학교법인 단독으로 책임질 성질의 것이 아니므로),여기에는 126조의 표현대리가 적용되지 않는다

[대판1983.12.27.83다548]- 다만, 법인의 불법행위책임 문제

2) 토지구획정리사업법 제26조 제8호에 의하면,"체비지 또는 보류지의 처분방법에 관하여는 조합원총회의 결의를 거쳐야 한다"고 규정하고 있으므로, 위 규정의 취지에 비추어보면(강행규정이므로), 토지구획정리조합이 조합원총회의 결의를 거치지

아니하고 체비지 및 보류지를 처분하는 행위를 한 경우에는 그 효력이 없고,상대방이 조합원총회의 결의가 있었던 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 표현대리의 법리는 적용될 여지가 없다[대판2001.3.23.2000다72671]

(b) 제3자가 그권한이 있다고 믿을 만한 "정당한 이유"가 있을 것

(aa) 제3자의 범위 : 대리행위의 "직접 상대방"만을 의미한다. 따라서 그로부터 전득한 자는 제3자에 해당하지 않는다[대판1997.11.28.96다2171]

*[판 례]

권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라함은 당해 표현대리의

직접상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음행위에

적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의

배서행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도 받은 배서인만을 가리키고

그 피배서인으로부터 "다시 어음을 취득한 자"는 제3자에 해당하지 않는다

[대판1994.5.27.93다21521]

(bb) 정당한 이유의 판정시기 : "대리행위 당시"이고, 그 후의 사정은 고려되어서는 안된다

[대판1997.6.27.97다3828]

*[판 례]

무권대리인이 매매계약 후 잔대금 수령시에 가서야 비로소 본인 명의의 등기서류를

제시한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한

이유가 될 수 없다[대판1981.8.20.80다3247]

(cc) 입증책임 : 학설은 본인이 상대방의 악의, 과실을 입증해야 한다고 하나, 판례는 상대방이 정당한 사유가 있음을 입증해야 한다고 한다.

(dd) 정당한 이유의 판단(판례의 경향)

*[정당한 이유 인정한 경우]

1) 대리인이 등기서류를 구비한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유 긍정

[대판1971.8.31.71다1141],

2) 대리인이 위임받은 행위와 동종의 행위를 한 경우[대판1971.10.22.71다1921]

*[정당한 이유를 인정하는 데 엄격한 경우](원칙적으로 부정)

1) 본인과 대리인이 부부인 경우(남편이 아내에게 부동산 처분권을 주는 것은 이례적으로 본다) [1969.6.24.69다633]

2) 상대방이 전문가인 은행인 경우[대판1976.7.13.76다1155]

3) 종중재산을 매수하는 경우에 있어 규약을 통해 대리권의 유무를 용이하게 조사할 수 있는 경우[대판1980.2.26.79다1160]

4) 많은 금액의 채무를 부담하게 하는 등 대리행위가 이례적인 경우

[대판19974.8.96다54942].

5) 부동산의 소유자가 아닌 자가 제3자로부터 담보제공을 받는 경우

[대판1995.2.17.94다34425]등

(다) 적용범위 : 임의대리와 법정대리 모두에 적용된다.[대판1997.6.27.97다3828]

(3) 대리권소멸후의 표현대리(제129조)

제129조 (대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

(가) 의 의

본조는 대리인이 이전에 대리권을 가졌다는 점에 기인하여 현재도 대리권이 있다고 믿은 대리권 "존속의 외관"이 존재하는 경우이다.

[예] 법인의 이사직을 사임한 자가 법인의 이사로서 제3자와 법률행위를 한 경우.

(나) 요 건 : (a) 존재했던 대리권이 소멸하였을 것

(b) 상대방은 선의, 무과실일 것 등 2가지

(a) 존재하였던 대리권이 소멸하였을 것 : 1) 대리인이 전에는 대리권을 가지고 있었으나 대리행위를 할 때에는 그 대리권이 이미 소멸하였어야 한다 2) 따라서 수권행위가 무효. 취소된 경우에는 적용이 없다. 3) 법원은 반드시 과거에 대리권이 존재하였음을 확정해야 한다. 4) 무권대리행위가 소멸된 대리권의 내용과 다르더라도 무방하다.

(b) 상대방은 선의, 무과실일 것. : 상대방이 과거의 대리권의 존재를 인식하고 이에 기해 현재도 대리권을 가진다고 믿은 데에 과실이 없어야 한다. 상대방의 악의, 과실의 입증책임은 본인이 부담한다.

*[판 례] 129조의 표현대리 인정한 경우

1 1) 상무이사였던 자가 서류를 위조하여 회사 부동산에 근저당권을 설정한 경우

[대판1962.3.29.4294민상444]

2 2) 대리권 소멸 후에도 소지하고 있던 등기서류 등을 이용하여 대리행위를 한 경우

[대판1962.10.18.62다535]

3) 대리권을 수여 받아 매매계약을 체결하고 대금 일부를 수령하였으나 그 대리권이 철회된 자가 잔금을 수령한 경우[대판1971.9.28.71다1428]

(다) 적용범위 : 임의대리, 법정대리 모두에 적용된다.

*[판 례]

미성년자의 친권자가 미성년자가 성년이 된 후에 미성년소유의 부동산을 처분한 경우에 법정대리인에 대하여도 본 조를 적용한다[대판1975.1.28.74다1199]

3. 표현대리의 효과

(1) 본인의 표현대리행위에 대한 전적인 책임을 지며 상대방의 과실과 상계가 금지된다. (판례)

(2) 상대방의 표현대리의 주장

(a) 표현대리는 상대방이 주장한 경우에만 문제된다. 따라서 상대방의 주장이 없는 경우에는 본인은 이를 주장할 수 없다

(b) 상대방은 표현대리의 3유형(125조,126조,129조)을 따로 적시하여 주장해야 하는가? : 판례는 엄격히 요구하지 않는다.

*[판례]

상대방이 일반적으로 표현대리를 주장하는 경우에 이를 테면 제125조 내지126조에 관련 되는 것인 때에는, 어느 한 쪽의 요건에 해당하지 않더라도 다른 쪽의 요건을 갖춘 경 우에는 그것에 대한 주장도 포함한 것으로 보아 그것도 같이 심리하여야 한다

[대판1987.3.24.86다카1348]

(3) 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우의 효과 :

표현대리에 관한 민법규정과 무권대리에 관한 민법규정이 아울러 적용된다

따라서, ① 본인은 추인 할 수 있고(130조) ② 상대방은 본인에게 추인여부의 확답을 최고할 수 있으며(131조) ③ 상대방은 대리권없는 자가 한 계약을 본인이 추인하기 전에는 철회할 수 있으며(134조) ④ 본인의 추인이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(135조)

Ⅲ.협의의 무권대리

1. 의 의

광의의 무권대리 중에서 표현대리에 해당하지 않는 것을 말하며, 표현대리에 해당하는

경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안은 협의의 무권대리에 해당한다

* 협의의 무권대리에서는 상대방이 대리의 효과를 주장하지 못한다

* 계약의 무권대리(130조~135조)와 단독행위의 무권대리(136조)로 분류된다.

2. 계약의 무권대리

(1) 본인과 상대방 사이의 효과

제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제131조 (상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

제132조 (추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

제134조 (상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

(가) 본인에 대한 효과

*무권대리는 확정적 무효가 아닌 "유동적(流動的)무효"이므로 본인의 추인에 의해 유효로 된다.

(a) 본인의 추인

(aa) 추인의 성질 : 무권대리가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케하는 것을 목적으로 하는 단독행위로서"형성권(形成權)"에 속한다.(대판1995.11.14.95다28090)

(bb) 추인권자 : 본인, 본인의 상속인 또는 법정대리인이나 본인으로부터 특별한 수권을 받은 임의대리인

(cc) 추인의 방법

1) 추인은 단독행위이므로 "의사표시의 요건"을 갖추어야 한다. 그리고 추인은 의사표시 전부에 대해 하여야 하고 그 "일부에 대한 추인"이나 그 "내용을 변경하여 추인"한 때에는 상대방의 동의가 없는 한 무효이다.[대판1982.1.26.81다카549]

2) 추인의 의사표시는 상대방에게 하여야 한다. 그러나 무권대리인에게 한 경우에도 그 사실을 상대방이 안 때에는 추인의 효력을 상대방에게 주장할 수 있다

*<추인을 인정한 경우> : 추인을 전제로 하는 효과를 본인이 주장하거나 이행한 경우

(ㄱ) 매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 본인이 매매대금의 일부 또는 전부를 수령한 경우[대판1963.4.11.63다64]

(ㄴ) 무권대리인이 매도한 부동산을 본인이 명도하여 주고 8년간이나 이의를 제기하지 않은 경우[대판1968.11.19.68다1795,1796]

(ㄷ) 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 본인이 그 유예를 요청한 경우[대판1973.1.30.72다2309'2310]

(ㄹ) 무권대리인이 임대차계약을 체결한 것에 대해 본인이 무권대리인에게 차임의 일부를 지급한 경우[대판 1984.12.11.83다카1531]

(ㅁ) 무권대리인이 상호신용금고로부터 대출받은 사실을 본인이 알고도 3년이 지나도록 아무런 이의를 제기하지 않고, 그 동안 지급의 연기를 구하고 채무의 일부를 변제한 경우[대판 1991.1.25.90다카26812]

(ㅂ) 신용카드는 이를 타인에게 맡겨둔 경우에는 그로 인하여 카드를 소지한 자가 언제든지 쉽게 부정사용할 가능성이 있으므로 적어도 현금과 같은 정도의 주의를 기울여 보관하여야 할 것인바, 甲이 신용카드의 발행을 을에게 위임하여 카드 회원가입 계약이 이루어졌음에도 乙이 교부받은 신용카드에 서명도 하지 아니한 채 乙의 말만 듣고 그대로 乙에게 카드를 맡겨 두었다가 은행으로부터 乙이 사용한 카드사용 대금의 지급청구를 받고서도 카드를 회수하거나, 은행 또는 가맹점에 신고하는 등 적절한 조치를 취함이 없이 그대로 두었다면 甲은 乙의 위 카드 사용을 승낙 또는 묵인하였다고 보아야 할 것이므로 甲은 위 회원 가입규약에 따라 乙의 위 카드거래로 인한 대금지급 의무를 진다.[대판 1987.4.14.86다카2673]

*[추인을 부정한 경우] : 무권대리에 대해 본인이 이의를 제기하지 않고 "장기간 방치해 둔 사실만" 가지고는 이를 추인한 것으로 보지는 않는다

ㄱ) 처가 부(夫)의 부동산을 임의로 매도하고 그 매매대금으로 부(夫)의 채무를 변제하였는데 부가 10년간 이의를 하지 않은 경우 [대판1965.1.19.64다1100]

ㄴ) 본인이 무권대리를 알고도 장기간 형사소추나 민사소송을 제기하지 않은 경우 [대판 1967.12.18.67다2294,2295]

ㄷ) 본인이 무권대리인이 한 계약을 해제할 것을 요구한 경우

[대판 1986.3.11.85다카2337]

ㄹ) 본인이 변론기일에 불출석하여 매매사실에 관하여 의제자백을 한 것으로 간주되는 경우 [대판 1982.7.13.81다648]

ㅁ) 위조된 여러 약속어음 중 일부에 대해서만 이의를 제기하고 고소를 한 경우에 나머지 어음에 대하여 추인을 부정된다 [대판1982.6.22.81다카804]

*[판 례]

(dd) 추인의 효과:

1) 원칙: 추인이 있으면 무권대리는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다.

2) 예외: 두개의 예외가 있다.

ㄱ) 하나는 "다른 의사표시가 있는 때"이다.

ㄴ) 둘은 추인의 소급효는 "제3자의 권리를 해하지 못한다."

ㄲ)‘제3자가 취득한 권리만이 배타적 효력을 가지는 경우’이다.

[예] 본인 甲의 무권대리인 乙이 甲 소유의 건물을 丙에게 매도하는 계약을 체결한 경우, 甲이 위 건물을 제3자 丁에게 매도하고 丁 앞으로 소유권이전등기가 된 경우이다.----甲이 乙의 무권대리행위를 추인하더라도 그것은 丙과의 매매계약을 유효로 할 뿐이고, 丙이 소유권을 취득하기 위해서는 그 등기를 하여야 하므로, 이미 丁 앞으로 소유권이전등기가 된 때에는 丁이 甲의 추인에 의해 피해를 보는 일은 생기지 않는다.

ㅥ) "상대방 및 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력이 없는 경우"이다. 위 예에서 丁이 아직 소유권이전등기를 하지 않은 때이다.- 丙과 丁 중 누가 먼저 등기를 하느냐에 따라 우열이 정해지므로, 丁이 甲의 추인에 의해 피해를 본다고는 할 수 없다.

ㄸ) "상대방 및 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력이 있는 경우"이다. 이때에는 본조가 적용되어 추인의 소급효에 대해 제3자의 권리는 보호된다.

[예] B(무권대리인)가 A(본인)의 C(상대방)에 대한 채권의 변제를 수령한 후에, A의 채권자 D(제3자)가 그 채권에 대해 압류 및 전부명령을 받은 경우- A가B의 수령행위를 추인하더라도 D가 취득한 권리에 영향을 주지는 못한다.

(b) 본인의 추인거절

(ⅰ) 무권대리는 본인이 이를 방치하더라도 본인에게 효력이 생기지 않지만, 본인은 적극적으로 추인의 의사가 없음을 통지하여 무권대리를 확정적으로 무효로 할 수 있다.

(ⅱ) 추인거절의 상대방과 방법은 추인에서와 같다(132조).

(ⅲ) 본인의 추인거절이 있으면 무권대리행위는 무효인 것으로 확정되어, 본인은 이제는 다시 추인할 수 없으며, 상대방도 최고권(131조)이나 철회권(134조)을 행사할 수 없게 된다.

(c) 본인의 지위와 무권대리인의 지위가 동일인에게 귀속한 경우

(aa) 무권대리인이 본인을 상속한 경우 : 무권대리인은 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 없다. 즉 판례이론에 의하면 당연히 유효한 것으로 되는 것은 아니고, 무권대리인이 본인의 지위에서 추인을 거절하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 점이다

*[판 례]

甲이 대리권 없이 乙 소유부동산을 丙에게 매도하고 丙은 丁에게 매도하여 그 소유권이전등기가 되었는데, 그 후 乙이 사망하여 그의 父 甲이 상속을 한 사안에서 본래 甲은 乙의 무권대리인으로서 丙에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무를 지므로, 따라서 상속을 통해 그러한 의무를 이행하는 것이 가능하게 된甲이 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효라고 주장하여 丙과 丁명의의 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.[대판1994.9.27.94다20617].

(bb) 본인이 무권대리인을 상속한 경우: 본인인 子가 무권대리인 父를 상속한 경우,

子는 본인의 자격에서 추인을 거절할 수 있다.

(나) 상대방에 대한 효과

무권대리는 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되므로, 상대방은 그만큼 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 민법은 상대방을 보호하기 위해 상대방에게 최고권과 철회권의 둘을 인정한다.

(a) 최고권

(aa) 요건:

(ⅰ) 본인의 추인 또는 추인거절이 없는 경우에 한해 최고 할 수 있다. 그리고, 계약 당시 무권대리임을 상대방이 안 경우(악의)에도 최고할 수 있다.

(ⅱ) 본조의 최고는 ㄱ) 상당기간을 정하여,ㄴ) 문제의 무권대리행위를 추인할 것인지 여부를 확답하라는 뜻을 표시하여, ㄷ) 본인에게 하여야 한다.

(bb) 효과:

(ⅰ) 상대방의 최고에 의해 본인이 추인을 하거나 추인을 거절하면 그에 따른 효과가 발생한다. 그리고 이 때의 추인과 추인거절의 의사표시는 상대방에게 하여야 하고 무권대리인에게 한 것은 무효이다.

(ⅱ) 문제는 본인이 최고를 받고도 확답을 하지 않는 경우인데, 이에 관해 본조는 "상당기간 내에 확답을 발송하지 않은 때"(발신주의를 취함)에는 ‘추인을 거절한 것’으로 간주한다.

(b) 철회권(134조)

(aa) 요건:

(ⅰ) 철회는 본인의 추인(또는 추인거절)이 있기 전에 한해 할 수 있다. 다만 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알지 못하는 한 본인이 상대방에게 추인의 효과를 주장하지는 못하므로(132조단서), 이 경우 상대방이 한 철회는 유효하다.

(ⅱ) 철회는 최고의 경우와는 달리 본인뿐만 아니라 무권대리인에 대해서도 할 수 있다.

(ⅲ) 철회는 무권대리임을 모른 "선의"의 상대방에게만 인정된다. ‘선의’란 대리인에게 대리권이 없음을 모른 것이며, 계약 당시를 표준으로 한다.

(bb) 효과:

(ⅰ) 상대방이 철회를 하면 무권대리인과 맺은 계약은 확정적으로 무효가 되고, 이점에서 형성권이다.

(ⅱ) 상대방이 철회를 하면 본인은 이제는 무권대리를 추인할 수 없다. 그리고 계약자체가 무효가 되는 점에서, 계약의 성립을 전제로 하여 본인이 추인하지 않은 때에 무권 대리인 자신이 지는 책임(135조1항)도 발생하지 않게 된다. 다만 이미 이행한 것이 있으면 무권대리인에 대해 부당이득의 반환을 청구할 수는 있다.(741조)

(2) 무권대리인과 상대방사이의 효과

제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임)

① 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.

②상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

(가) 책임의 요건 :

(ㄱ) 대리인이 대리권을 증명하지 못한 때(135조1항),

(ㄴ) 본인의 추인을 얻지 못한때(135조1항),

(ㄷ) 상대방은 선의,무과실일 것(135조2항),

(ㄹ) 무권대리인이 행위능력자일 것(135조2항)이다.

(a) 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못한 때에 책임이 발생하므로,

대리권이 있다는 입증책임은 무권대리인이 진다.

(b) "본인의 추인을 얻지 못한 때"가 어느 때를 의미하는지?-

원칙적으로 본인이 추인을 거절한 때로 보아야 할 것이다. 따라서 묵시적으로 추인거절 을 한 것으로 볼 수 있는 경우도 이에 해당한다.

*[판 례]

무권대리인이 본인 소유의 부동산에 대해 제3자와 매매계약을 체결하였는데, 후 본인이 이를 타인에게 매도하고 타인 명의로 소유권이전등기가 경료된 때에도 이에 해당하는 것으로 볼 것이다.[대판1965.8.24.64다1156]

(c) 상대방이 무권대리인에게 대리권이 없음을 알지 못하고, 또 알지 못한 데에 과실이 없어야 한다. 그 판단의 기준시기는 "대리행위가 행하여진 때"이다.

*[판 례]

제135조 2항은 무권대리인의 무과실책임 원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정으로서, 상대방의 악의, 과실에 관한 입증책임은 무권대리인에게 있다.

[대판1962.4.12.4294민상1021]

(d) 무권대리인이 책임을 지기 위해서는 행위능력자이어야 한다.

(나) 책임의 내용

무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다(135조 1항)

(a) 계약의 이행 : 무권대리인은 대리행위가 본인에게 효력을 발생하였더라면 본인이 상대방에 대해 부담하였을 것과 같은 내용의 것을 이행할 책임을 진다. 위 책임은 계약상의 책임이 아니라 법정책임으로 해석된다.

(b) 손해배상 : 그 배상범위는 계약이 유효하여 이행되었더라면 얻었을 이익(이행이익)을 포함하는 것으로 해석( 통설)된다.

(c) 선택채권 : 무권대리인의 위 두 책임은 상대방의 선택에 의해 어느 하나로 확정되고, 이에 관해서는 선택채권에 관한 규정(380조~386조) 이 유추적용된다. 따라서 무권대리 인이 계약의 이행을 하는 것이 불가능한 경우에는 손해배상책임만을 지는 것으로 확정 된다.(385조1항).

*[판 례]

계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 ‘선택권을 행사할 수 있는때’로 부터 진행하고(166조1항), 그것은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때를 의미한다.[대판 1965.8.24.64다1156]

(3) 본인과 무권대리인 사이의 효과

(ⅰ) 본인이 추인을 하지 않는 한 본인에게 아무런 효력이 생기지 않으므로, 본인과 무권대리인 사이에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다.

(ⅱ) 본인이 추인을 한 경우에는 무권대리인이 의무 없이 본인의 사무를 관리한 것이 되어 사무관리가 성립한다(734조).

3. 단독행위의 무권대리

제136조 (단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.

(1) 의 의

본조는 "상대방 있는 단독행위"에서 무권대리인이 그 행위를 한 경우에 일정한 요건을 갗추는 것을 전제로 계약의 무권대리에 관한 규정(130조~135조)을 준용하는 것으로 규정한다.

1) 상대방 없는 단독행위를 무권대리한 경우에는 절대적으로 무효이며.

2) 상대방 있는 단독행위의 경우에도 그 일정한 요건을 갖추지 못한 때에는 역시 절대적으로 무효가 된다.

(2) 상대방 없는 단독행위

본인의 추인 여부와 관계없이 언제나 절대적으로 무효이다.

[예]소유권의 포기 . 재단법인의 설립행위

(3) 상대방 있는 단독행위

원칙적으로 무효이지만, 이 경우는 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 상대방을 보호할 필요가 있다.

[예]계약의 해제 . 채무의 면제 . 상계

(a) 능동대리

(ⅰ) "상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 아니한 경우"이어야 한다(136조제1문). "대리권을 다투지 아니한 때"란 무권대리인이 한 단독행위를 수령한 후 지체 없이 이의를 제출하지 아니한 것을 말하고, 대리권 없음을 알았건 몰랐건 또 과실 유무에 관계없이 다투지 아니하면 이에 포함된다.

[예] 무권대리인이 본인을 대리하여 계약을 해제하거나 취소하는 경우.

(ⅱ) 위 요건을 갖춘 경우에는 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.

*[판 례]

매매계약을 무권대리인이 해제하고 반환받은 돈으로 매수한 대지의 등기서류를 본인이 교부받아 소유권이전등기를 한 사안에서, 본인이 위 매매계약의 해제를 추인한 것으로 본다[대판1979.12.28.79다1824]

(b) 수동대리 :"상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어" 단독행위를 한 경우이어야 한다(136조제2문)

제4장 무효와 취소

01. 무효와 취소의 차이

1) 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않고 당연히 그 효력이 없는 데 비해, 취소는 취소권자가 취소권을 행사하기까지는 그 효력에 아무런 영향을 받지 않는다.

2) 무효는 시간의 경과에 의해 그 효력에 변동이 생기지 않으나, 취소는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없고 그 결과 유효한 것으로 확정되게 된다.

3) 법률행위를 취소하게 되면 소급해서 무효가 되므로(141조), 취소한 경우에는 그 결과에서 무효와 취소는 같게 된다.

*무효와 취소의 경합 : 통설은 긍정

* [예] 미성년자가 의사무능력의 상태에서 계약을 체결한 경우.: 행위무능력을 이유로 취소하거나, 의사무능력을 이유로 무효 주장 가능.

02. 무 효

1. 무효일반

(1) 무효의 의의

법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말한다.

(2) 무효의 종류

(가) 절대적 무효 . 상대적 무효

1) 절대적 무효 : 법률행위를 한 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 무효인 것. - 의사무능력자의 법률행위, 강행법규에 위반하는 법률행위, 반사회질서의 법률행위 등.

2) 상대적 무효 : 법률행위의 당사자간에는 무효이지만 선의의 제3자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없는 것 - 진의 아닌 의사표시, 허위표시, 착오에 의한 의사표시.

(나) 당연무효 . 판결상무효

1) 재판상무효 : 소송에 의해서만 이를 주장할 수 있는 것

(회사설립의 무효, 회사합병의 무효)

2) 당연무효 : 소송에 의한 주장을 필요로 하지 않는 무효인데, 민법상의 무효가 이에 속한다.

(다) 전부무효 . 일부무효

제137조 (법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

법률해위의 일부가 무효인 경우에는 원칙적으로 전체가 무효가 되나, 다음요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 일부만 무효가 된다.

(ㄱ) 최소단위의 법률행위가 복합체를 이루어 일체로 되어 있으면서 한편 그 일부의 법률행위가 양적으로 분할 가능한 것이어야 하며(법률행위의 일체성과 분할가능성),

(ㄴ) 법률행위의 일부분이 무효임을 당사자가 법률행위의 당시에 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 "가정적 의사"를 거래의 관행과 신의칙에 따라 확정하여야 하는 것이다

*[판 례]

(ㄱ) 불하된 국유임야 중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우, 잔여재산을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지되고 매수인도 잔여부분만이라도 매수할 의사가 있다면 그 부분에 대한 매매까지 무효로 볼 것은 아니다[대판1967.12.26.67다2405]

(ㄴ) 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효한 이상 채무자는 그 채무를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다[대판1970.9.17.70다1250]

(ㄷ) 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라고 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않는 경우에는 후에 "토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 때에" 토지와 함께 이전등기를할 수 있다.[대판1992.10.13.92다16836]

(라) 확정적 무효 . 유동적 무효

(a) 확정적 무효 : 법률행위의 무효는 확정적으로 또 계속적으로 효력이 발생하지 않으며, 후에 추인을 하더라도 효력이 생기지 않는다(139조본문).

(b) 유동적 무효 : 현재는 무효이나 추후 허가(또는 추인)에 의해 소급하여 유효한 것으로 될 수 있는 것을 말하며, 무권대리행위 및 토지거래허가를 받지 않은 상태의 매매계약 등이 있다.

*[유동적 무효에 관한 판례]

1) 국토이용관리법상 허가 받을 것을 전제로 하여 체결된 계약은 확정적으로 무효가 아니라, 허가를 받기까지 "유동적 무효"의 상태에 있다.

2) 허가를 얻기까지 유동적 무효의 상태에서는 그 유동적인 기간 동안은 어디까지나 무효이기 때문에, "당사자는 계약에 기한 이행청구를 할 수는 없다"

3) 그 후 허가를 얻게 되면 그 계약은 "소급해서 유효한" 것으로 되고, 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. 그러나 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정된다.

4) 허가를 전제로 한 거래계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있고, 당사자는 "공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무"가 있다[대판1991.12.24.90다12243].

5) 허가를 전제로 거래계약을 체결한 경우에는, 비록 유동적 무효의 상태에 있다 하더라도 이미 지급한 계약금 등을 무효를 이유로 부당이득반환청구를 할 수는 없다 [대판 1993.6.22.91다21435]

6) 어느 일방이 "허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 분명히" 하였다 하더라도 그 상대방은 소로써 그 협력을 청구할 수 있고, 다만 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 "합의한 경우"에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효가 된다[대판1995.12.12.95다28236]

7) 민법 제 565조 1항의 해약금은 계약 일반의 법리인 이상, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다[대판1997.6.27.97다9369].

8) 국토이용관리법상 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대해 토지거래계약을 맺고 그 허가를 받지 않은 상태에서 그 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 확정적으로 유효가 되었다고 할 것이다[대판1999.6.17.98다40459].

(3) 무효의 효과

(a) 법률 효과는 법률상 당연히 확정적으로 발생하지 않는다. 무효에 관하여는 법원의

직권조사사항이다.

1) 이행이 없는 경우 : 이행의 문제가 발생할 여지가 없다.

2) 이미 이행된 경우 : 부당이득에 관한 규정(741조이하)에 의해 반환되어야 한다.

2. 무효행위의 전환

제138조 (무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

(1) 의 의 : 甲이라는 행위로서는 무효인 법률행위가 乙이라는 행위로서는 유효하고, 또 당사자는 그 무효를 알았더라면 乙로서의 행위를 의욕하였을 것으로 인정되는 경우(현실의 의사가 아닌 가정적 의사)에는, 무효인 甲행위를 乙행위로서 그 효력을 인정하는 것.

(2) 요 건

(a) 무효인 법률행위가 있어야 하고,

(b) 그 행위가 다른 유효한 법률행위로서의 요건을 구비하고 있으며,

(c) 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다.

(3) 전환의 모습

(a) 乙행위(전환 후의 행위)가불요식인 경우에는, 甲행위(전환 전의 행위)가 불요식이거나 요식행위이거나 상관없이 자유로이 인정.

(b) 甲행위가 불요식행위이고 乙행위가 요식행위인 경우에는 전환이 인정될 가능성은 거의 없다.

(c) 甲행위와 乙행위가 모두 요식행위인 경우 : 판례는 예외적으로 긍정.

*[판 례]

1) 혼인 외의 출생자를 혼인중의 출생자로 출생신고를 한 경우에 그 신고는 친생자 출생신고로서는 무효이지만 인지신고로서는 그 유효성을 인정한다

[대판1979.11.15.71다1983].

2) 타인의 子를 자기의 子로서 출생신고를 한 경우에도 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 된 때에는 입양으로서의 효력이 발생한다고 한다

[대판1977.7.26.77다492]

3. 무효행위의 추인

제139조 (무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

(1) 의의 : 무효행위는 추인해도 그 효력이 없으며 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위"로 본다(139조).

(2) 적용범위

(a) 확정적으로 무효인 경우를 전제로 한다.

(b) 법률행위가 확정적으로 무효가 되는 경우 :

① 원시적 불능의 법률행위 .

② 강행법규 위반의 법률행위 .

③ 반사회적 법률행위(103조) 및 불공정법률행위(104조)

④ 의사무능력자의 법률행위 .

⑤ 상대방이 안 진의 아닌 의사표시(107조1항단서) 내지는 허위표시(108조).

① ② ③ ④의 경우는 추인할 당시에도 무효원인이 소멸하지 않는 한 그 추인을 하더라도 무효이다. 그러나 ⑤의 경우는 본조가 적용될 수 있다.

(3) 효 과

1) 당사자가 추인을 한 때에는 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

2) 소급효가 없는 것이 원칙이지만, 당사자간에 한해서는 소급효를 인정할 수 있다 (통설).

*[판 례]

(ㄱ) 원. 피고 간의 "농지매매가 상환완료 전의" 농지매매계약이어서 무효라 하더라도, 그 뒤 매도인이 상환을 완료하고 소유권이전등기를 마친 이후에 그 매매의 무효를 알고 있으면서 매수인에게 인감증명서 등의 등기에 필요한 서류를 교부하였다면 무효행위를 추인한 것으로 볼 수 있어 새로운 행위를 한 것으로 간주한다

[대판1950.10.29.4292민상250].

(ㄴ) 근로자가 회사로부터 해고통보를 받은 다음, 다시 사직서를 제출하지 아니하면 다른 회사에 취업하는 데에 지장이 있을 것이니 사직서를 제출하라는 취지의 종용을 받고 사직서를 제출한 후 퇴직금 . 해고수당 등을 수령한 경우, 위 근로자는 정리해고가 유효한 것임을 전제로 하여 그 사무처리 과정의 하나로서 회사의 요구에 따라 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령하였음에 불과하여, 위 정리해고와 무관하게 별도의 사직의 의사를 표시한 것으로 볼 수 없으므로, 근로자가 위 정리해고처분의 무효임을 알고 이를 추인하였다거나 그 위법에 대한 불복을 포기하였다고 볼 수 없다[대판1990.3.13.89다카2445].

(ㄷ) 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그 때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다[대판1992.5.12.91다26546].

(ㄹ) 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다[대판1994.6.24.94다10900]

(ㅁ) 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하면 특단의 사유가 없는 한 처분이 본인에게 효력이 발생함은 무권대리의 추인의 경우와 같이 취급되어야 할 것이다(대판1981.1.13.79다2151).

03. 취 소

1. 취소일반

(1) 취소의 의의

취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시이다(140조~140조) 취소하기까지는 그 법률행위는 그대로 유효한 것이며, 또 취소권자가 취소권을 포기(추인)(143조~145조) 하거나 행사기간의 경과로 취소권이 소멸(146조)하게 되면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

(2) 취소와 구별되는 개념

(a) 철회 : 아직 효력이 생기지 않은 의사표시를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지

않게 하는 것

(b) 해제 : "계약"에만 특유한 것이며, 채무불이행을 원인으로 하며, 원상회복의무와 손해배상의무가 생긴다.(취소의 경우엔 부당이득반환의무만 발생)

*[판 례]

계약해제에 따른 매수인의 불이익(손해배상책임:551조)을 면하기 위하여 해제 후에도 매수인은 착오를 이유로 매매계약 전체를 취소하여 이를 무효로 돌릴 수 있다. [대판1991.8.27.91다11308]

2. 취소권

제140조 (법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다.

제141조 (취소의 효과) 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.

제142조 (취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

(1) 취소권자

(a) 행위무능력자 본인.

(b) 하자 있는 의사표시를 한 자 : 사기 . 강박에 의해 의사표시를 한 자(110조) 및 착오로 인해 의사표시를 한 자(109조)

(c) 대리인 : 법정대리인 및 "취소에 관한 특별수권을 받은" 임의대리인

(임의대리인은 원칙적으로 취소 불가)

(d) 승계인

1) 포괄승계인(상속인. 합병회사)

2) 특정승계인의 경우에는 취소권만의 승계는 인정되지 않고, 취소할 수 있는 법률행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한함

(2) 취소의 방법

(a) 취소의 대상 : 의사표시 및 법률행위 모두 포함한다.

(b) 취소의 방법 : 상대방에 대한 의사표시로 한다.

*[판 례]

매매계약을 원인으로 하여 이전등기가 된 후에, 매도인이 사기를 이유로 매수인에 대해 그 등기의 말소를 청구하는 경우처럼, 취소를 당연한 전제로 하는

"등기말소청구" 에는 "매매계약 취소의 의사표시"가 포함된 것으로 볼 수 있다

[대판1993.9.14.93다13162]

(c) 취소의 상대방 : 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정되어 있는 경우에는, 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(142조).

(3) 일부취소의 문제 : 일정한 요건을 갖추면 일부취소가 가능하며 그 일부에 대해서만 취소의 효과가 발생한다.

*[판 례]

1) 하나의 계약이라 할지라도 가분성을 가지거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 계약의 일부에 관하여 효력이 생긴다[대판1990.7.10.90.다카7460]

2) 나머지 부분이라도 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우에 일부취소가 가능하다[대판1998.1.23.96다41496].

(4) 취소의 효과

(가) 소급적 무효

(a) 취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(141조본문). 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력(139조)으로서 추인할 수는 있다[대판1997.12.12.95다38240]

(b) 당사자의 무능력을 이유로 취소하는 경우 모든 제3자에게 그 효과를 주장할 수 있다. 그러나 착오, 사기, 강박을 이유로 취소하는 경우 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(109조2항110조3항).

(나) 이득반환의무

(a) 원칙 : 선의의 경우에는 현존이익을, 악의인 경우에는 전부를 반환해야 한다.

(b) 무능력자의 반환범위에 관한 특칙

(aa) 무능력자는 비록 악의일 지라도 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임을 진다(141조단서). "

(bb) 위 특칙은 무능력을 원인으로 취소하는 경우에 한하여 적용된다.

(cc) 이익의 현존의 범위는 "취소한 시점을 기준"으로 하여야 한다.

(dd) 입증책임 : 무능력자가 현존이익이 없음을 입증하여야 한다.

3. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

제143조 (추인의 방법, 효과)

① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.

② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제144조 (추인의 요건)

① 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다.

② 전항의 규정은 법정대리인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.

(1) 의 의

취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시이다.

즉 취소권의 포기이며 확정적으로 유효한 것이 된다.(143조1항후문)

(2) 추인권자 및 추인의 요건 . 방법

(a) 추인권자 : 법률행위의 취소권자가 추인할 수 있다(143조1항전문).

(b) 추인의 요건 .

1) 추인은 "취소의 원인이 종료한 후"에 하여야 한다. :

① 무능력자는 능력자가 된 후에

② 착오,사기,강박에 의한 의사표시는 그 상태를 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없다.

③ 그러나 법정대리인이 추인하는 경우에는 이러한 제한이 없다(144조2항).

④ 금치산자가 아닌 자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다.

2) 추인은 취소권의 포기이므로, 그 행위가 "취소할 수 있는 것임을 알고서" 하여야 한다.

(c) 추인의 방법 : 추인권자가 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로 한다.

(143조2항142조)

4. 법정추인(145조)

제145조 (법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각 호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 전부나 일부의 이행

2. 이행의 청구

3. 경개

4. 담보의 제공

5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

6. 강제집행

(a) 요 건

(ⅰ) 추인의 요건을 갖춘 후 : 취소의 원인이 종료한 후에 법정추인의 사유가 있어야 한다(145조본문)

(ⅱ) 취소권자가 "이의를 보류하지 않았어야 한다"(145조단서)

(b) 사 유

(ㄱ) 전부나 일부의 이행 : 취소권자가 상대방에게 이행한 경우와 상대방의 이행을 수령한 경우를 포함한다.

(ㄴ) 이행의 청구 : 취소권자가 청구하는 경우에 한한다.

(ㄷ) 경개 : 취소권자가 채권자이든 채무자이든 묻지 않는다.

(ㄹ) 담보의 제공 : 취소권자가 채무자로서 담보(물적 담보 또는 인적 담보)를 제공하거나 또는 채권자로서 그 담보의 제공을 받는 경우이다.

(ㅁ) 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 : 취소권자가 양도하는 때에 한한다.

(ㅂ) 강제집행 : 취소권자가 채권자로서 집행하는 경우는 물론이고, 채무자로서 집행을 받는 경우도 포함된다(통설). 판례는 취소권자가 채권자로서 집행하는 경우에 한한다.

5. 취소권의 소멸(146조)

제146조 (취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

(1) 취소권의 소멸원인

취소권의 행사. 취소권의 포기(취소할 수 있는 법률행위의 추인). 법정추인.

취소권의 행사기간의 경과.

(2) 취소권의 단기소멸

(가) 취소권의 행사기간 : 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에,

법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다(146조).

*[판 례]

(ㄱ) 친족회의 동의를 요하는 매매계약(950조참조)에 관하여 친족회가 추인할 수 있는 날이란 친족회원이 그 매매사실을 안 날이 아니고, 친족회원이 매매사실을 알고서 "지체 없이 친족회를 소집하는 것이 가능한 날"을 말한다[대판1979.11.27.79다396]

(ㄴ) 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는 "추인할 수 있는 날" 이란 취소의 원인이 종료되고 또 취소권행사에 관한 법률상의 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다[대판1998.11.27.98다7421].

(나) 기간의 성질

(a) "제척기간"으로서, 제척기간이 경과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야만 한다[대판1996.9.20.96다25371].

(b) 위 기간 내에 취소권을 행사하면 부당이득반환청구권이 생기는데, 그 청구권은 언제까지 행사하여야 하는가?

① 통설은 부당이득반환청구권도 위 기간 내에 행사되어야 하는 것으로 해석한다.

② 판례는 반대로 그 취소권을 행사한 때로부터 따로 소멸시효가 진행하는 것으로 해석한다 [대판1991.2.22.90다13420]

제5장 조건과 기한

01. 법률행위의 부관(附款)

1. 의 의

법률행위가 성립과 동시에 그 효력이 생기는 것이 원칙이나 당사자가 법률행위를 하면서 "그 효력의 발생 또는 소멸"을 "장래의 일정한 사실에 의존케" 하는 종(從)된 의사표시를 붙인 경우 이를 부관이라 한다.(조건. 기한, 부담)

2. 성질

(1) 법률행위의 성립에 관한 것이 아니라, 그 "효력의 발생,소멸"에 관한 것이다

(2) 의사의 통지와 같은 준법률행위에도 그 성질이 허용하는 한 부관을 붙일 수 있다.

(3) "법률행위와 동시에" 부가된 것이어야 한다.

(4) 부관은 "장래 실현 가능"한 것이어야 한다.

(5) 당사자의 "의사에 의해" 부가된 것이어야 한다. 따라서 법정부관(조건,기한)은 부관이 아니다

.

3. 입증책임

(1) 조건의 존재사실 : 그 법률효과의 발생을 다투는 자에게 있다[대판1993.9.28.93다20832]

(2) 조건 성취사실 : 그 효력을 주장하는 자[대판1983.4.12.81다카692]

02. 조 건

1. 조건일반

제147조 (조건성취의 효과)

①정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

②해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

제151조 (불법조건, 기성조건)

①조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.

②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

(1) 의 의

법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관을 조건이라 한다.

(2) 조건의 종류

(가) 정지조건. 해제조건

1) 정지조건 : 법률행위의 "효력발생"을 의존케 하는 조건

2) 해제조건 : 법률행위의 "효력소멸"을 의존케 하는 조건

(나) 수의조건(隨意條件)과 비수의조건. : 조건의 성취여부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하는가에 따른 구별

* 순수수의조건이 정지조건이면 : 무효(마음이 내키면 시계를 주겠다)

해제조건이면 : 유효(임차인이 동의하지 않는 것을 해제조건으로 한 계약)

(다) 가장조건(假裝條件) : 외관상으론 조건의 모습을 띠고 있지만 조건으로서 인정되지 못하는 것(법정조건, 불법조건 ,기성조건, 불능조건)

(a) 법정조건 : 법률행위의 효력의 발생을 위해 법률이 특별히 요구하는 요건.

(b) 불법조건 : 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는, 그 조건만이 무효가 아니라, 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(c) 기성(旣成)조건 : 조건이 법률행위 성립 당시 이미 실현된 경우

1) 기성조건이 정지조건이면 : 조건없는 법률행위

2) 기성조건이 해제조건이면 : 그 법률행위는 무효

(d) 불능조건 : 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 경우

1) 불능조건이 해제조건이면 : 조건없는 법률행위

2) 불능조건이 정지조건이면 : 그 법률행위는 무효

(3) 조건을 붙일 수 없는 법률행위

(a) 원 칙

법률행위의 효력이 확정적으로 발생하거나 그 존속이 안정되어야 하는 법률행위에는 조건을 붙일 수 없다.

* 조건에 친하지 않은 법률행위 :

1) 신분상의 행위(혼인,입양,이혼,인지,상속등) 2) 단독행위

3) 객관적 획일성이 요구되는 행위(어음, 수표행위) 4) 근로계약 등

(b) 예 외

조건을 붙이더라도 사회질서에 반하지 않거나 상대방에게 불이익을 주지 않는 경우에는 예외적으로 조건을 붙일 수 있다

1) "유언"은 신분행위지만 유언자의 사후의 재산처리를 목적으로 하는 것이므로 조건을 붙이는 것이 허용된다.(1073조2항)

2) "단독행위"에 관해서도 상대방이 동의를 하거나 상대방에 불이익을 주지 않는 경우에는 조건을 붙일 수 있다.

3) 상대방에게 이익만을 주는 "채무면제"나 "유증"에 관해서도 조건을 붙일 수 있다.

*[판 례]

1) 계약당사자의 일방이 이행지체에 빠진 상대방에 대하여 일정한 기간을 정하여 최고를 하면서 그 기간내에 이행이 없을 때에는 계약이 해제한다는 의사표시

[대판1970.9.29.70다1508]

2) 변제기일에 채무의 이행이 없는 경우에 별도의 이행최고나 해제의 의사표시 없이

계약이 자동적으로 해제된 것으로 하는 조건부 계약해제의 의사표시

[대판1980.2.12.79다2035]

(c) 효 과

그 조건만 무효가 아니라 법률행위 전체가 무효가 된다

2. 조건의 성취와 불성취

제150조 (조건성취, 불성취에 대한 반신의행위)

① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를

방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.

②조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

(1) 조건의 성취와 불성취의 의제(擬制)

(가) 조건 성취의 의제

(a) 요 건 : 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해해야 한다.

1) "당사자"란 조건의 성취로 인하여 직접 불이익을 받게 되는 자.(당사자 이외의 자가 조건 성취 방해한 경우 불법행위 성립)

2) "신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해"하여야 한다. 따라서 과실로 조건의 성취를 방해한 때에도 그것이 신의성실의 원칙에 반하는 한 이에 포함한다.

*[판 례]

1) 건물철거를 조건으로 한 대지 매매계약에서, 매도인이 건물소유자를 상대로 철거소송을 하였다가 법원에 출석하지 않아 소 취하로 간주되고 또 건물 소유자에게 자진철거를 권유하지 않았다면 매수인은 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.

[1967.12.5.67다2231]

2) 변호사와의 성공사례금계약에서 소 취하시는 승소로 간주한다는 특약을 맺은 경우, 이 특약은 의뢰인의 반신의행위를 제재하기 위한 것으로서 승소의 가능성이 있는 소송을 부당하게 취하하여 변호사의 조건부 권리를 침해하는 경우에 적용되는 것이며, 승소의 가능성이 없음이 명백하여 소송비용을 절약하고 부당소송행위의 책임을 면하기 위해 부득이 소송을 취하하는 경우에는 그 적용이 없다.[대판1979.6.26.77다2091]

(b) 효 과

1) 상대방은 조건이 성취한 것으로 "주장"할 수 있다.(간주되는 것이 아님)

2) 조건이 성취되는 것으로 의제되는 시기 : 상대방의 위 주장을 전제로 하여 신의성실에 반하는 행위가 없었다면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 때이다.

[대판1998.12.22.98다42356]

3) 조건의 성취를 방해하는 행위는 "조건부 궈리의 침해"로서 148조의 적용을 받고 손해배상 청구가 가능하다. 따라서 당사자는 148조의 손해배상 또는 조건의 성취 주장 중 선택하여 행사할 수 있다.(통설)

(나) 조건불성취의 의제(150조2항)

조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는, 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

3. 조건부 법률행위의 효력

(1) 조건의 성취(불성취) 전의 효력

(가) 조건부 권리

조건부 법률행위가 성립한 경우에 당사자는 장래 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 될 기대를 갖는다. 소극적으로는 조건부 권리의 의무자가 이를 침해하지 않도록 하고, 적극적으로는 조건부 권리를 처분할 수 있다.(148조,149조)

(나) 조건부 권리의 보호

(a) 침해의 금지

제148조: 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다.

(b) 처분 등

제149조: 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분,상속,보존 또는 담보로 할 수 있다.

(2) 조건의 성취(불성취)후의 효력

1) 정지조건 있는 법률행위 : 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 발생(147조1항)

해제조건 있는 법률행위 : 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 소멸(147조2항)

2) 조건성취의 효력 : 비소급효가 원칙이나, 당사자의 특약으로 소급효 인정 가능하다.(147조3항)

03. 기 한(期限)

1. 기한 일반

제152조 (기한도래의 효과)

①시기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생긴다.

②종기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다.

제153조 (기한의 이익과 그 포기)

① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

②기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

제154조 (기한부권리와 준용규정) 제148조와 제149조의 규정은 기한있는 법률행위에 준용한다.

(1) 기한의 의의 : 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생, 소멸 또는 채무의 이행을 "장래에 발생하는 것이 확실한 사실"에 의존케 하는 법률행위의 부관.

(2) 기한의 종류

(a) 시기(始期).종기(終期)

시기 : 법률행위의 효력 발생 또는 채무의 이행시기를 위 사실에 의존케 하는 기한.

종기 : 법률행위의 효력의 소멸을 위 사실에 의존케 하는 기한.

(b) 확정기한, 불확정기한

1) 발생하는 시기가 확정되어 있는 기한을 "확정기한",

확정되지 않은 기한을 "불확정기한"

2) 불확정기한은 발생하는 시기가 현재 확정되어 있지 않지만 장래 어느 때고 발생할 것이 확실한 점에서 조건과 구별된다.

*[판 례]

토지임대차에서 그 임대기한을 "그 토지를 임차인에게 매도할 때까지"로 약정한 경우, 그 기한이 도래할 지 여부가 불확실한 것이므로 이는 기한을 정한 것(불확정기한)이라고 할 수 없고, 따라서 그 임대차계약은 기한의 약정이 없는 것으로 본다

[대판1974.5.14.73다631]3)

3) 불확정기한과 조건의 구별이 어려운 경우: (예:출세하면 지급한다는 약속, 사업에서 이익이 생겼을 때 지급하기로 하는 채무) 당사자에게 장래 반드시 지급할 의사가 있는지 여부에 따라 판단해야 한다.

(3) 기한을 붙일 수 없는 법률행위 : 즉시 효과가 발생할 것을 요구하는 경우

1) 신분행위(혼인, 이혼, 입양. 파양)에는 시기를 붙이지 못한다.

2) 상속의 승인, 포기에 기한을 붙이지 못한다.

3) 소급효를 가지는 취소나 상계에는 시기를 붙이지 못한다(493조1항).

다만 어음수표행위에는 조건을 붙이지 못하지만 시기(지급일)를 붙이는 것은 허용된다.

2. 기한의 도래 :기한의 내용이 되는 사실이 실현되는 것(152조)을 말하며,

1) 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우,

① 그 사실이 발생한 때는 물론 ② 그 사실이 불가능하게 된 때에도 기한의 성질상 도래한 것으로 보아야 한다.[대판1989.6.27.88다카10579]

2) 기한의 이익을 포기하거나 상실한 때에도 그 때에 기한은 도래한 것으로 본다.

3. 기한부 법률행위의 효력

(1) 기한도래 전의 효력 : 조건부 권리의 침해금지와 조건부 권리의 처분 등에 관한 규정을 준용한다.(154조)

(2) 기한도래 후의 효력 : 소급하지 않는다.(* 특약에 의해서도 소급불가)

시기있는 법률행위 : 기한이 도래한 때로부터 그 효력 발생

종기있는 법률행위 : 기한이 도래한 때로부터 그 효력 소멸

4. 기한의 이익

(1) 의 의 : 기한이 도래하지 않음으로써 그 동안 당사자가 받는 이익을 말한다.

* 기한은 "채무자의 이익"을 위한 것으로 추정한다(153조1항)

(2) 기한의 이익의 포기

(a) 기한의 이익을 가지는 자는 그 이익을 포기할 수 있다. 다만 그로 인해 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 보전(補塡)하여야 한다.(153조2항)

(b) 이자부 소비대차처럼 기한의 이익이 채권자, 채무자 쌍방에게 있는 경우에도 기한의 이익을 포기할 수 있다. 다만 그로 인해 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 전보해야 한다.(152조2항단서)

(3) 기한의 이익의 상실 (채무자의 신용상실의 사유가 발생한 때)

1) 당사자의 약정에 의한 경우

2) 법률의 규정 :

ㄱ) 채무자가 담보를 손상, 감소 ,멸실하게 하거나, 담보 제공의 의무를 이행하지 아니한 때. (388조)

ㄴ) 채무자가 파산한 때(파산법16조)

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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 12:27:47 +0900 [법률대리]-민법-법률행위의 대리 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1671 [법률대리]-민법-법률행위의 대리

3장 법률행위의 대리

01. 총 설

Ⅰ. 대리제도의 의의와 기능

대리(代理)란 타인(대리인)이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나(능동대리), 또는 의사표시를 받음(수동대리)으로써, 그 법률효과가 직접 본인에 관하여 생기는 제도로서 "법률효과의 표의자에의 귀속"이라는 원칙에 대한 중대한 예외로 "법률효과의 표의자 이외의 자에의 귀속"이 일어나게 하는 제도이며 사적자치의 원칙의 보충. 확장하는 제도이다.

Ⅱ. 대리의 법적성질

1. 대리의 본질론

1) 본인행위설 2) 대리인행위설 3) 공동행위설 등이 있으나4) 법률이 사적차치의 원칙을 보충(법정대리의 경우) 또는 확장(임의대리의 경우)을 승인하는 법적제도로 봄이 타당하다.

2. 대리가 인정되는 범위

원칙적으로 법률행위에만 인정된다.

(1) 법률행위 : 대리행위는 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 한해 인정된다.

(2) 법률행위 이외의 행위

준법률행위중 "의사의 통지"(최고등)와 "관념의 통지"(채권양도등)에 관하여 유추적용된다. 그러나 사실행위나 불법행위는 대리가 불가하다.(통설)

3. 대리와 구별되는 제도

(a) 간접대리(위탁매매) : 타인의 계산으로 그러나 "자기의 이름으로" 법률행위를 하고, 그 "효과도 자신이 받으나", 후에 그 취득한 권리를 내부적으로 타인에게 이전하는 관계를 말한다

(b) 대표 : 법인의 기관(예대표이사)으로 기관의 행위가 직접 법인에게 귀속됨은 대리와 같으나, 대표는 기관으로써 법인자체에 흡수되어 "별도의 인격이 부여되지 않으나", 대리는 본인과 다른 별도의 인격이 부여됨에 차이가 있고, 대표에는 "사실행위나 불법행위에 관해서도" 인정된다.

(c) 사자 : 본인의 의사를 단순히 전달하거나(전달기관으로서의 사자), 또는 본인이 결정한 의사를 상대방에게 그대로 표시함으로써(표시기관으로서의 사자), 표시행위의 완성에 협력하는 자로서 대리인 자신이 그 효과의사를 직접 결정하는 대리인 과 다르 다.

*[판례]

본인이 결정한 의사를 "대리인"으로 하여금 표시케 한 경우에는 그 의사표시는 대리행위가 아니므로 오로지 본인에 대해서만 그 知, 不知,착오 등이 문제된다

[대판1967.4.18.66다661]—이 경우 대리인을 사자로 봄

l사자와 대리인의 차이점

(ㄱ) 대리인은 의사능력을 요하나, 사자는 요하지 않음.

(ㄴ) 대리는 본인의 행위능력을 요하지 않으나, 사자의 본인은 행위능력자여야 함

(ㄷ) 의사표시의 하자 또는 知, 不知의 판단기준—대리에선 대리인을 기준으로,사자는 본인을 기준하여 판단.

(ㄹ) 본인의 위임의 본지(本旨)와 다른 의사표시를 한 경우—① 대리인의 경우 영향 없으나, ② 사자의 경우에는 의사표시의 불도달 도는 착오의 문제 발생함.

(ㅁ) 요식행위의 경우—대리행위도 방식을 갖추어야 하나, 사자의 경우는 본인만 방식을 지키면 됨.

(d) 간접점유(194조)—점유매개관계를 통해 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자에게 인정되는 점유를 말한다. "점유"는 의사표시와 무관하므로 대리가 아니다.

Ⅲ. 대리의 종류

1. 법정대리와 임의대리

대리권 발생원인에 따른 분류이다.

1) 법정(法定)대리 : 본인의 의사와 상관없이 법률의 규정에 의해 대리권이 부여되는 경우 (예:무능력자에 대한 친권자,후견인)

2) 임의(任意)대리 : 본인의 의사에 의해 대리권이 수여되는 경우

3) 양자의 차이 : 복대리인의 선임(120조,121조)과 대리권소멸(128조)에 차이가 있다

2. 능동대리와 수동대리

1) 능동(能動)대리 : 대리인이 제3자(상대방)에 대하여 의사표시를 하는 경우를 말한다.

2) 수동(受動)대리 : 대리인이 제3자 의사표시를 수령하는 경우를 말한다.

3) 특별한 규정이 없는 한 대리인은 능동대리권과 수동대리권 둘 다 가진 것으로 해석된다.

3. 유권대리와 무권대리 : 대리인이 대리권을 가지고 있는가에 따라 유권대리와 무권대리로 구별하며, 무권(無權)대리는 대리권이 있는 외관(外觀)을 갖는가에 따라 표현(表見)대리와 협의의 무권대리로 분류된다.

02. 대리의 3면관계

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Ⅰ. 대리권(본인. 대리인 사이의 관계)

1. 대리권의 발생

(1) 대리권의 의의

대리권은 타인(대리인)이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나(능동대리) 또는 제3자의 의사표시를 수령(수동대리)함으로써 직접 본인에게 그 효과를 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 또는 자격(권능:權能)을 말한다.

(2) 대리권의 발생원인

(가) 법정대리권(法定代理權) : 본인의 의사와는 관계없이 직접 법률의 규정에 의해 발생한다.

(나) 임의대리권(任意代理權)

(a) 의의 : 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위(수권행위)에 의하여 발생한다.

(b) 수권행위의 법적성질 : 상대방의 동의를 요하지 않는 상대방 있는 단독행위(통설)

(c) 수권행위의 상대방 : 대리권한을 취득하는 직접 당사자인 대리인에 대해 의사표시로 해야 한다.

(d) 수권행위의 독자성과 무인성(통설은 부정 : 유인성)

(e) 수권행위의 방식 : 제한이 없다. 보통 위임장을 작성.교부하나 구두로도 가능, 명시적, 묵시적 의사표시로도 가능하다.

(f) 수권행위의 철회(撤回) : (ㄱ)원인된 법률관계가 종료하기 전이라도 언제든지 철회 가능하다. (ㄴ)철회의 의사표시는 대리인 또는 상대방에 대해 할 수 있고 그 도달한 때로부터 "장래에 향하여" 대리권 소멸한다. (ㄷ)대리인도 대리권을 포기할 수 있다.

2. 대리권의 범위와 그 제한

(1) 대리권의 범위

(가) 법정대리권: 법률의 규정에 의하여 범위가 정해진다.

(나) 임의대리권 : 수권행위에 의하여 범위가 정해진다.

(a) 수권행위의 해석 : 대리권의 구체적인 범위는 수권행위의 해석에 의해 결정한다.

*[판례]

임의대리권은 그 권한에 부수하여 상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권을 포함하고, 매매계약의 체결대리권을 가진 대리인은 "중도금과 잔금을 수령"할 권한을 가진다[대판1994.2.8.93다39379], 또 상대방에 대하여 약정된 매매대금 "지급기일을 연기"하여 줄 권한도 갖는다[대판1992.4.14.91다43107]

(b)민법 제118조(보충적 규정)

제118조 (대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.

1. 보존행위

2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

* 대리인의 권한을 정하지 아니한 경우엔 다음 행위만 할 수 있다.

(ㄱ) 보존행위 : 재산의 가치를 현상(現狀) 그대로 유지하는 행위

[예] 가옥의 수선, 소멸시효의 중단, 미등기부동산의 등기, 기한이 도래한 채무의 변제, 부패하기 쉬운 물건의 처분 등

(ㄴ) 이용행위. 개량행위

1) 이용행위 : 재산의 수익을 올리는 행위(물건의 임대, 금전의이자부 대여)

2) 개량행위 : 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위(무이자의 금전대여를 이자부로 대여)

3) 한계 : 대리의 목적인 "물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위 내"에서만 가능하다

[예]예금을 주식으로 바꾸거나, 또는 은행예금을 찾아 이자부로 타인에게 빌려주는 것은 할 수 없다

(2) 대리권의 제한

(가) 공동대리(共同代理)

제119조 (각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

(a) 의의 : 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙(각자대리)이다. 단, 법률 또는 수권행위에 의해 달리 정한 때에는 공동으로만 대리해야 한다.

(예친권의 부모공동행사:909조2항)—공동대리에 위반하면 무권대리가 된다.

(b) 공동대리의 방식 : 공동대리에 있어서 "공동"은 "의사결정"의 공동"으로 해석하며, 공동대리인간 의사의 합치가 있는 이상, 반드시 전원이 공동으로 의사 표시할 필요는 없다.(1인에게 의사표시 위임가능) 그러나, 공동대리인 전원의 합의로써 그 중 1인에게 단독으로 대리할 권한을 "포괄적으로" 부여할 수는 없다.

(c) 수동(受動)대리의 공동대리 : 통설은 각 대리인이 단독 수령가능(상대방 보호와 거래상 편의 고려)하다고 한다.

(나) 자기계약, 쌍방대리의 금지

제124조 (자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

(a) 원 칙 : 자기계약, 쌍방대리는 금지된다

1) 자기계약 : 대리인이 한 편으로는 본인을 대리하고 또 한편으로는 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 것을 말한다.

[예]甲으로부터 부동산 매각의 대리권을 수여받은 乙이 스스로 그 부동산의 매수인이 되는 경우.: *본인과 대리인간의 이해관계 충돌위험

2) 쌍방대리 : 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위하는 것을 말한다.

[예]乙이 매도인 甲의 대리인이면서, 또 매수인 丙의 대리인으로서 매매계약을 혼자 체결하는 경우.

[예]자동차등록, 법무사의 소유권이전등기 신청—본인 간 (乙,丙간 이해관계 충돌 위험)

(b)예 외(자기계약, 쌍방대리 허용되는 경우)

(ㄱ) 본인의 허락이 있는 경우

(ㄴ) 단순한 채무의 이행 : 이미 확정되어 있는 법률관계를 결제하는데 불과하므로 이해관계 충돌이 없어 허용된다.

[예] 주식의 명의개서에서 매수인이 한편으로 매도인의 대리인이 되는 경우(자기계약), 법무사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방을 대리하여 등기 신청하는 경우(쌍방대리)

그러나, 채무의 이행이라도 단순한 채무의 이행이 아닌 "새로운 이해관계"를 생기게 하는 대물변제(466조)의 경우는 금지 된다.(채권자의 승낙이 필요)

(c)적용범위 ; 임의대리 및 법정대리에도 적용된다.(후견인이 피후견인을 대리하여 자기계약을 맺는 것은 금지된다)

(d)제124조에 대한 특칙(적용이 배제되는 경우)

(aa) 친권자의 이해상반행위(921조) : 친권자와 그 子사이에 이해가 충돌하는 경우: 법원에 선임된 특별대리인이 子의 대리권행사

[예]친권자의 채무에 관하여 子를 보증인으로 하는 보증계약체결의 대리행위는 금지되나, 친권자의 재산을 子에게 증여하면서 친권자가 수증자로서의 子의 지위를 대리하는 것은 허용된다(이해상반이 없기 때문)

(bb) 법인대표에서 이익상반행위(64조) : 법원이 선임한 특별대리인이 법인을 대표한다.

(cc) 상법상의 자기거래(상법199조,269조,389조) : 이사, 사원과 회사사이에 행해지는 자기거래는 다른 사원 과반수의 결의가 있어야 한다

3. 대리권의 남용(濫用)

(1) 의 의

대리인이 외형상 대리권 범위내에서 행위를 하였지만 본인의 이익이 아닌 자신 또는 제3자의 이익을 위해 한 경우, 그 법률효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는가?

(2) 효 과(판례)

제107조1항단서(비진의표시) 유추적용설 : 대리권 남용의 경우에도 원칙적으로

유효하나, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그 효력을 부정해야 한다.

*[판례]

대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적 대리행위를 한 경우에, 그 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 단서를 유추하여 그 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없다

[대판1996.4.26.94다29850]—대표권의 남용도 동일[대판1997.8.29.97다18059]

4. 대리권의 소멸

제127조 (대리권의 소멸사유) 대리권은 다음 각호의 사유로 소멸한다.

1. 본인의 사망

2. 대리인의 사망, 금치산 또는 파산

제128조 (임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료 전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다

(1) 법정대리, 임의대리에 공통된 소멸원인.

(a) 본인의 사망.

(b) 대리인의 사망, 금치산, 파산

(2) 임의대리에 특유한 소멸원인

(a) 원인된 법률관계의 종료

(b) 수권행위의 철회

(3) 법정대리에 특유한 소멸원인 : 법률에서 개별적으로 정함

[예] 법원의 개임(23조,1023조), 대리권상실선고(924조,925조,940조,1106조) 법원의 허가를 얻어서 하는 법정대리인의 사퇴(927조), 대리권 발생의 원인된 사실관계의 소멸(본인의 성년, 한정치산, 금치산선고의 취소)등

Ⅱ. 대리행위(代理行爲)(대리인. 상대방사이의 관계)

1. 대리의사의 표시

(1) 현명주의(顯名主義)

제114조 (대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접본인에게 대하여 효력이 생긴다.

②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

제115조 (본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.

(가) 의의

(a) 현명주의란 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시가 직접 본인에게 그 효력이 생기려면 "본인을 위한 것임을 표시"해야 한다는 원칙을 말한다(상대방 보호 위함)

(b) 수동대리에서는 "상대방 쪽에서" 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다

(c) 현명의 본질 : 대리인이 그 권한 내에서 "무엇을 표시"하여야 하는가?

1) 대리의사 표시설 : "대리행위의 효과를 본인에게 귀속시키려는 의사"표시라는 설

2) 본인 표시설 : 그 행위의 "주체가 본인"이라는 사실을 표시하는, 즉 대리권의 존재를 알리는 의사의 통지라는 설

(나) "본인을 위한 것"의 의미

본인에게 그 법률효과를 귀속시키려는 의사를 의미한다. 즉, 본인의 이익을 위해서라는 뜻이 아니므로 대리인이 그 자신 또는 제3자의 이익을 위해 배임적 대리행위를 해도 대리의사는 있어 대리행위는 유효하게 성립한다.(다만, 대리권의 남용이 문제됨)

(다) 현명의 방식 : 반드시 명시적일 필요는 없다. 주위의 사정으로 보아 본인이 누구인지 알 수 있으면 족하다

(a) 대리인의 이름을 사용하는 현명행위

[판례]

매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하면서 매매계약서에 대리인의 이름만을 기재하더라도, 그것은 소유자를 대리하여 매매계약을 체결한 것으로 본다

[대판1982.5.25.81다1349,81다카1209]

(b) 본인의 이름을 사용하는 현명행위

[판례]

대리인은 반드시 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야하는 것은 아니고 본인 명의로도 할 수 있다[대판1963.5.9.53다67] 그러나, 본인의 이름을 사용하면서 "대리인이 본인처럼 행세"하고 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에는 그 "대리인 자신"이 법률효과의 당사자이다[대판1974.6.11.74다165]

(라) 현명주의의 예외(상법48조)

상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.

(2) 현명하지 않은 행위

(a) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(115조 본문)(상대방 보호). 입증책임은 대리인에게 있다

(b) 상대방에게 고의 또는 과실이 있는 경우에는 대리행위로서 효력 발생한다.(본인에게 효과귀속)(115조 단서)

(c ) 본조는 수동대리에는 적용이 없다 : 의사표시의 해석 또는 도달의 문제가 된다.

2. 대리행위의 하자(흠결)

제116조 (대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.

②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

(1) 원 칙(116조1항)

(a) 대리인측에 의사표시에 하자 또는 고의,과실이 있는 경우 : 그 유무는 본인이 아닌 "대리인을 표준"으로 결정한다.

(b) 상대방측에 하자가 있는 경우(대리인측에서 사기,강박을 한 경우) : 대리인의 사기,강박을 본인이 알았는가에 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다. 그러나, 제3자가 상대방에게 사기,강박을 행한 경우는 대리인이나 본인이 제3자의 사기,강박에 대한 고의,과실이 있는 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.(110조2항)

(2) 예 외(116조2항) : 본인을 표준으로 정한다.

특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 "본인의 지시에 쫒아" 그 행위를 한 때 : 본인의 부지를 주장하지 못한다

[예] 본인이 대리인에게 특정물건의 매수에 관한 대리권을 줄 때 본인은 그 물건에 하자가 있음을 알았고 대리인은 모른 경우에는 대리인이 아닌 본인을 표준으로 판단한다.

3. 대리인의 능력

제117조 (대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

(1) 대리인의 행위능력

(a) 대리인은 행위능력자일 필요는 없으나 적어도 "의사능력"은 있어야 한다.(법률효과가 본인에 귀속되므로)

(b) 법정대리인 경우에도 적용되는가? (명문의 규정이 없는 경우) : 학설 대립

(2) 무능력자인 대리인과 본인의 관계

본인은 대리인이 무능력자라는 이유로 대리인의 대리행위를 취소하지 못한다. 그러나 대리인은 본인과의 내부적 법률관계(위임계약)를 자신이 무능력자라는 이유로 취소할 수 있다.

4. 대리인의 행위와 본인의 행위의 경합(競合)

대리인에게 수권행위를 한 본인이 대리인과는 별도로 법률행위를 한 경우(경합)

어느 것이 우선하는가?

(a) 처분행위 : 먼저 등기 또는 인도한 자가 우선한다.

[예]대리인이 본인의 권리를 처분한 후, 본인이 한 처분행위는 무효가 된다.

(b) 채권행위 : 본인과 대리인이 각 다른자와 계약을 한 경우는 모두 유효하다.

다만 이행하지 못하게 된 상대방에 대한 손해배상책임을 져야 한다.

Ⅲ. 대리의 효과(본인과 상대방 사이의 관계)

1. 법률효과의 본인에의 귀속

"직접" 본인에게 귀속한다. (간접대리와 구별됨)

[예]대리인이 주택을 매수한 경우 소유권이전등기청구권, 목적물에 하자가 있는 경우의 하자담보권, 채무불이행시의 계약해제권 및 손해배상청구권 등은 모두 본인에게 귀속한다.(대리인은 아무런 권리를 취득치 못함)

2. 본인의 능력 : 법정대리에서는 "권리능력"만 가지고 있으면 족하나 임의대리에서는 본인이 "수권행위를 함에는" 행위능력을 요한다

03. 복대리(復代理)

Ⅰ. 복대리인

1. 의 의

복대리인이란 "대리인이" 그의 권한 내의 행위를 하게 하기 위하여 "대리인 자신의 이름으로" 선임한 "본인의 대리인"을 말한다.

* 복 임 권-복대리인을 선임할 수 있는 대리인의 권한을 말한다.

* 복임행위—복대리인을 선임하는 행위를 의미한다.

2. 지 위

(1) 복대리인은 "본인의 대리인"이다(123조1항)

(2) 대리인의 대리권은 복임행위 후에도 소멸치 않고 복대리인의 대리권과 병존(竝存)

한다. 따라서 동일한 법률행위에 관해 본인, 대리인, 복대리인의 3가지 행위가 경합 가능하다.

Ⅱ. 대리인의 복임권과 그 책임

1. 복임권의 법적성질

대리권자체와는 별도로 일정한 경우에 법률의 규정에 의하여 대리인에게 부여되는 권능이다.(법정대리인과 임의대리인의 복임권 유무, 책임 범위가 다름)

2. 임의대리인의 복임권

제120조 (임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.

제121조 (임의대리인의 복대리인선임의 책임) ① 전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.

②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

(1) 요 건

(a) 임의 대리인은 원칙적으로 복임권이 없다.

(b) 예외적으로 허용되는 경우 : 본인의 승락이 있거나, 부득이한 사유가 있는 때.

(c) 위반효과 : 복대리인의 대리행위는 무권대리가 된다.

(2) 책 임

(a) 임의대리인이 복임권을 가진 경우 : 복대리인의 선임,감독에 대해 과실책임을 진다.

(b) 본인의 지명(指名)에의해 복대리인 선임한 경우 : 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에 대한 통지나 그 해임을 태만히 한 때에 한하여 책임을 진다.

3. 법정대리인의 복임권

제122조 (법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조 제1항에 정한 책임만이 있다.

(1) 복대리인 선임의 자유 : 법정대리인은 본임의 신임을 받아서 대리인이 된 것이 아니고, 임의로 사임할 수 없으며, 또 직무범위가 광범하므로 복대리인을 선임할 수 있다.

(2) 책 임 : 복임권이 있으나 책임이 가중된다. 즉 법정대리인에게 복대리인의 선임 ,감독에 과실이 없어도 책임을 진다.(법정의 무과실책임)(12조본문).

단, 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 그 선임, 감독상의 과실에 대해서만 책임을 진다.(124조 단서)

Ⅲ. 복대리의 3면관계

제123조 (복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다.

②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.

1. 복대리인과 상대방(제3자)의 관계 : 그 권한의 범위내에서 "직접 본인을 대리"한다

2. 복대리인과 본인의 관계 : 대리인과 동일한 권리의무가 있다. 즉 선관주의의무(681조), 수령한 금전등 인도의무(684조), 비용상환청구권(688조), 보수청구권(686조)등을 가진다

3. 복대리인과 대리인의 관계

복대리인은 대리인의 지휘,감독을 받으며, 복대리권은 대리인의 대리권에 의존하며 그 권한 의 범위 내에서만 대리 가능하다. 그러나 대리인의 대리권은 소멸치 않는다

Ⅳ.복대리인의 복임권

복대인이 다시 복대리인을 선임할 수 있는가에 대해 임의대리인과 동일한 조건으로 선임 가능하다고 본다.(통설)

*법정대리인이 선임한 복대리인도 임의대리인이다.

Ⅴ. 복대리권의 소멸

(1) 복대리인은 본인의 대리인이므로 대리권의 일반소멸원인에 의해 소멸(본인의 사망 또는 복대리인의 사망, 금치산, 파산)한다.

(2) 대리인이 수여한 것이므로 대리인과 복대리인 사이의 내부적 법률관계의 종료 및 대리인의 수권행위(복대리인의 선임행위)의 철회에 의해 소멸한다.

(3) 대리인의 대리권을 전제로 하므로 대리권의 소멸에 의해 소멸한다.

*[판례]

1. 아버지가 아들의 채무를 보증하기 위해 아들에게 인감증명서와 인감도장을 교부한 경우에 아들에게 복임권을 포함하여 채무담보를 위한 일체의 대리권을 부여한 것이므로 그 아들로부터 인감도장과 인감증명서를 교부받은 제3자가 이를 이용하여 타인에게 설정하여 준 근저당권설정등기는 유효하다[대판1996.2.9.95다10549]

2. "오피스텔의 분양업무"는 대리인의 능력에 ‘따라 본인의 분양사업의 성공여부가 결정되는 것이므로, 사무처리의 주체가 별로 중요하지 아니한 경우에 해당한다고 보기어렵다. 따라서 복대리인의 선임에 관하여 "본인의 묵시적 승락"이 있다고 볼 수 없다[대판1996.1.26.94다30690]

3. 아파트 분양업무는 그 성질상 분양위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결정되는 사무로서, 본인의 명시적인 승락이 없이는 복대리인의 선임이 허용되지 아니하는 경우로 보아야 한다[대판1999.9.3.97다56099]



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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 12:25:32 +0900 [법률지식]-생활법률상식 모음 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1656 [법률지식]-생활법률상식 모음

생활법률상식
 
■ 전과와 형의 실효
한번의 잘못으로 형을 받았다 하더라도 그 후 일정기간 동안 죄를 저지르지 않으면 전과를 말소할 수 있는 방법이 법에 규정되어 있습니다. 형법 제81조에는 "징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과 한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고 할 수 있다"고 규정되어 있습니다. 귀하의 경우에는 귀하가 석방된 날로부터 잔여 형기를 합한 시점(형의 집행을 종료한 때)을 기준으로 하여 7년이 경과한 때에는 그 형사기록을 보존중인 검찰청에 대응하는 법원에 그 형의 실효를 선고해 줄 것을 신청 할 수 있습니다(형사소송법 제337조) 또한 이와 같은 신청이 없다고 하더라도 징역 또는 금고형을 받은 사람이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료한 날로부터 10년이 경과하면 자동적으로 형이 실효되고(형의실효등에관한법률 제7조 제1호), 수형인명표(자격정지 이상의 형을 받은 수형인을 기재한 명표로서 수행인의 본적지 시․구․읍․면사무소에서 관리하는 것)를 폐기하고 수형인 명부(자격정지 이상의 형을 받은 수형인을 기재한 명부로서 검찰청 및 군사법원 검찰부에서 관리하는 것)에 그 사실을 부기(附记)합니다.

■ 형사합의와 민사합의
형사합의란 피해자가 수사기관이나 법원에 대해 가해자에 대한 형사처벌을 원치 않는다는 의사를 구두 또는 문서로 표시하는 것을 말합니다. 친고죄(강간죄와 같이 피해자의 고소가 없으면 처벌할 수 없는 죄)나 반 의사불벌죄(폭행죄와 같이 고소가 없이도 처벌할 수 있으나 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 죄)와는 달리 일반 범죄사건에 있어서는 피해자가 국가의 형벌권을 좌우할 수는 없지만, 수사기관이나 법원에서는 피해자와 가해자(피의자) 사이에 원만한 합의가 이루어져 피해자가 피의자에 대한 처벌을 원치 않는다는 의사표시를 하게 되면 범죄 후의 정황으로서 참작하여 가벼운 처분이나 판결을 내리는 것이 관례입니다. 따라서 귀하의 형이 트럭 운전사에 대해 형사합의를 하여 준다면 트럭 운전사는 정상이 참작되어 구속을 면할 수도 있습니다. 그러나 피해보상은 근본적으로 민사문제로서 형사합의만이 되고 민사합의가 이루어지지 않았다면 피해자는 여전히 가해자에 대해 손해배상을 청구할 수 있는 것입니다. 귀하의 형의 경우 아직 치료도 종결되지 않았고 후유장해가 남을지도 모르는 상태이므로 민사상의 손해배상 청구권은 유보(추후 별도로 정하기로 함)하여야 하고 형사합의서에 반드시 이 점을 명기하여야 할 것입니다.

■ 주차중인 차량에 추돌한 경우의 손해배상
야간에 도로의 가장자리에 자동차를 주차하는 자로서는 그곳이 관계법령에 따라 주차가 금지된 장소가 아니라고 하더라도, 미등과 차폭등을 켜두어 다른 차의 운전자가 주차사실을 쉽게 식별할 수 있도록 하여야 함은 물론 다른 교통에 장해가 되지 아니하도록 주차하여야 할 법령상의 의무가 있습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고, 92다6112 판결). 이러한 조치는 고속도로나 갓길에 주차하는 경우에도 취하여야 합니다(대법원 1996. 4. 12. 선고, 96다716 판결). 그러나 이러한 조치는 고속도로 또는 자동차전용도로에서의 정차나 차량의 통행의 많아 정차사실을 후행차량에게 사전에 쉽게 알릴 수 없는 경우에 필요한 것이고, 그렇지 않고 속도가 제한되어 있고, 후행차량에게 쉽게 정차사실을 알릴 수 있는 곳이라면 굳이 운전자에게 이러한 안전의무조치를 요구할 수는 없다는 판례도 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고, 95다39359 판결). 따라서 위 사안의 경우 주차운전자로서의 주의의무를 다하였을 경우나, 그러한 조치를 할 필요가 없는 경우였다면 갑과 을은 면책될 수도 있습니다(대법원 1995. 2. 3. 선고, 94다33866 판결). 그러나 위 사고지역이 주차금지구역이었거나 다른차의 운전자가 주차사실을 쉽게 식별할 수 있도록 안전조치를 하여야 할 곳이었다면 위 교통사고가 트럭의 미등 및 차폭등을 켜지 않은 채 주차하여 둠으로써 발생하였을 경우 이것은 트럭운전사의 트럭운행과 관련하여 발생한 것이어서 트럭소유자는 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서의 위 사고로 피해자가 입은 손해를 배상할 의무가 있습니다(대법원 1993. 2. 9. 선고, 92다31101 판결). 그러므로 위 사안에서도 유족들은 갑과 을 모두에게 손해배상을 청구해 볼 수 있을 것입니다. 다만, 갑과 을의 손해배상책임이 인정된다고 할지라도 귀하의 남편도 전방주시 의무를 태만히 한 과실이 인정되어 과실상계될 것이 예상됩니다(대법원 1994. 10. 11. 선고, 94다17710 판결).

■ 돈을 빌려주고 못 받은 경우 사기죄의 성립 여부
사기죄는 타인을 기망(欺罔)하여 착오에 빠지게 하고 피기망자의 처분행위로 기망자 또는 제3자가 재산적 이익을 얻음으로써 성립하고(형법 제347조), 이 경우의 '기망'이라 함은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 것을 말합니다. 판례(대법원 1983. 8. 23. 선고, 83도1048 판결)에 의하면 "금전대차관계에서 그 채무불이행 사실만을 가지고 바로 차용금 편취의 범의(犯意)를 인정할 수 없으나, 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용할 당시 채무액이 채권액을 초과하고 있는 상태였다면 사기의 범의를 인정할 만한 근거는 된다고 하고 있습니다. 귀하의 경우에도 우선 형사고소를 해보아야 범죄의 성립여부를 알 수 있겠지만 질문의 내용으로 볼 때에는 차용인이 변제기일의 정함 없이 수 차례에 걸쳐 돈을 차용한 점, 이행 가능성이 없는 아파트 분양을 책임지겠다고 한 점 등을 미루어 보아 차용인이 현실적으로 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것으로 가정한 것처럼 보여지므로 일단 사기죄가 성립되리라고 봅니다. 다만 금전을 빌린 사람이 진실한 용도를 말하지 않아 착오를 일으켜 대부했다고 하더라도 차용인이 변제할 의사와 능력만 있었다면 사기죄가 성립되지 않습니다.

■ 대여금채권의 간편한 회수방법
1. 소액심판제도
2,000만원 이하의 대여금, 물품대금, 손해배상 청구 등 금전채권의 지급을 목적으로 하는 청구는 보통의 재판보다 훨씬 신속하고 간편한 소액심판제도를 이용할 수 있습니다. 법원 소액계에 준비된 소장 서식용지에 해당사항을 기입하여 접수하면 즉시 변론기일을 지정하여 주고, 단 1회의 변론으로 재판을 끝내는 것을 원칙으로 하며 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매 또는 호주는 법원의 허가 없이도 신분관계 및 수권관계를 증명하여 소송대리인이 될 수 있습니다. 피고가 불출석 하고 답변서도 제출하지 않으면 즉석에서 원고에게 승소판결을 내리며, 재판장은 당사자 사이에 조정을 붙이거나 결정을 내려 재판을 끝내기도 합니다. 채권자는 위 소액심판사건에 있어서의 승소확정판결이나 조정, 결정들을 기초(채무명의)로 하여 강제집행을 할 수 있습니다.
2. 독촉절차
금전 기타 대체물의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여는 법정에 출석하지 않고도 서류만을 제출하여 일반 민사재판과 같은 결과를 얻을 수 있는 독촉절차가 또한 많이 이용됩니다. 채권자가 채무자의 주소지에 소재 한 법원에 당사자(채권자와 채무자) 및 청구의 취지, 원인 등을 기재한 지급명령신청서를 제출하면 법원은 채무자의 심문 절차를 거치지 아니하고 바로 당사자에게 지급명령을 송달합니다. 채무자가 위 지급명령이 송달된 날로부터 2주일 이내에 이의를 신청하지 아니한 때에는 그 지급명령은 확정되어 이를 근거로 강제집행을 실시할 수 있게 됩니다.

■ 방문판매에 대한 계약철회권
1991년 12월 30일에 제정되어 1992년 7월 1일부터 시행된 방문판매 등에 관한 법률의 제7조에 의하면 "방문판매자와 상품을 구매하거나 용역을 제공받기로 하는 계약을 체결(영업소 등에서 청약을 하고 영업소 등외의 장소에서 계약을 체결한 경우를 제외한다.)한 자는 제6조의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날 또는 계약서를 교부받지 아니한 경우에는 상품을 인도 받거나 용역을 제공받는 날부터 10일 이내에 서면에 의하여 당해 계약에 관한 청약을 철회할 수 있다"고 되어 있으므로, 귀하는 방문판매로 도서를 직접 인도 받은 날로부터 10일 이내에는 위약금 없이 철회할 수 있습니다. 다만 구매자 등에게 책임 있는 사유로 상품이 멸실 또는 훼손된 경우, 상품의 판매가격 또는 용역의 대가가 대통령령이 정하는 금액(할부가격이 10만원, 단 신용카드 사용할 시는 20만원) 이하인 경우 사용 또는 일부 소비에 의하여 가치가 현저히 감소될 우려가 있는 상품으로써 대통령령이 정하는 상품을 사용 또는 소비한 경우 등에는 구매자 등은 철회권을 행사할 수 없습니다. 철회방법은 계약해제를 요구하는 내용의 서신을 3통 작성한 후 우체국에 가셔서 내용증명우편으로 발송하면 되는데, 그 철회의 효력은 서면을 발송한 날에 발생하게 됩니다. 한편 물품대금을 카드로 결재한 경우에는 계약철회 통지 후 귀하가 카드회사를 직접 찾아가셔서 계약 철회를 이유로 대금지급 보류 요청을 하면 대금이 지급되지 않으며 또 계약의 청약이 철회되면 방문판매업자는 즉시 당해 신용카드업자에게 상품대금의 청구를 정지 또는 취소할 것을 요청하여야 하고, 이미 지급 받은 때에는 즉시 지급 받은 금액을 신용카드업자에게 반환하여야 합니다(동법 제11조 제2항, 제3항). 이에 위반하면 방문판매업자는 1,000만원 이하의 과태료에 처해집니다(동법 제64조 제1항 제1호).

■ 호의동승과 손해배상액의 감경
위 사안은 자동차소유자의 승낙 하에 무상으로 호의동승한 경우 손해배상액이 감경되느냐 하는 것으로, 이에 관한 판례는 "피해자가 사고차량에 무상으로 동승하였다가 사고를 당한 경우에 동행의 목적, 호의동승자와의 인적관계, 피해자가 차량에 동승한 경위 등 여러 사정에 비추어 사고차량의 운전자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 배상액을 감경할 사유로 삼을 수 있다 할 것이나 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로 감경사유로 삼을 수 없다" 고 판시하였습니다(대법원 1992. 11. 27. 선고, 92다24561 판결). 그리고 위 사안과 같은 경우에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 보아도 호의동승자가 손해의 일부를 스스로 부담해야 할 사정이 없다고 판시하고 있는 바, 귀하도 손해배상액을 감액 당할 이유가 없다고 보여집니다(대법원 1987. 12. 선고, 86다카2994 판결).

■ 계약금의 법적 성질
매매계약서상 매도인 측에서 해약할 경우 계약금의 배액에 상당하는 금액을 매수인에게 지급하고 매수인 측에서 해약할 경우 계약금을 포기하기로 되어 있다면 이는 계약금을 손해배상액의 예정으로 한 약정이라고 볼 수 있습니다. 다만 매수인이 이미 중도금을 지급했다든지 하여 일단 당사자의 일방이 계약의 이행에 착수한 때에는 위 계약금 약정에 따른 해제는 할 수 없습니다. 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 실제손해액이 예정액보다 많거나 적더라도 이와 상관없이 예정액을 청구할 수 발생 및 손해액을 입증할 필요없이 매도인에게 손해배상의 예정액에 해당하는 금액을 청구할 수 있습니다. 다만 우리 민법 제398조 제2항에서는 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다"라고 규정하고 있고 여기서 "부당히 과다한 경우"라 함은 손해가 없다던가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정된 손해배상액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃은 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻합니다(대법원 1989. 12. 12. 선고, 89다카10811 판결, 1991. 3. 27. 선고, 90다14478 판결). 그런데 귀하의 사안을 보면, 매매계약의 해제가 매도인 측의 일방적인 이익만을 고려하여 매도인이 해제한 것이고 비록 예정액이 거래관행상 인정되고 있는 매매대금의 10%의 범위를 초과한 16.7%라 할지라도 민법 제 398조 제2항의 부당히 과다한 경우에 해당되지 않는다 할 것입니다. 따라서 귀하는 매도인 갑을 상대로 하여 계약금의 반환 및 손해배상을 청구하여 계약금의 배액에 상당하는 금액을 청구할 수 있다고 보여집니다.

■ 즉결심판 절차
1. 즉결심판 이란?
경미한 범죄사건에 대하여는 정식수사와 재판을 거치지 않고 간략하고 신속한 절차로처벌을 마침으로써 법원과 검찰의 부담을 줄이고 당사자에게도 편의를 주려는 제도이다.
2. 즉결심판의 대상
10만원 이하(단 1995년 9월 1일 부터는 20만원 이하로 상향조정)의 벌금, 구류, 구류에 처할 경우 경미한 범죄로서, 중요한 것을 예로 들면 다음과 같다.
․행정법규위반 사건 : 도로교통법상의 자동차 주정차금지위반, 향토예비군설치법상의 예비군 훈련불참자
․형법위반 사건 : 폭행죄, 단순도박죄 등 허위신고, 무임승차 등 51개 항목의 경범죄처벌위반 사범 등
3. 처리절차 ( 즉결심판은 경찰서장이 법원에 청구한다. )
․보호처리
주거와 신원이 확실하지 않고, 석방하면 형집행에 지장이 있다고 판단되는 경우에는 즉결심판 회부시까지 경찰서에 보호한다.
․비보호처리 
보호처리가 필요없는 경우는 출석지시서를 발부하여 바로 석방하고 본인이 나중에 법정에 가서 재판을 받도록 한다. 불출석재판도 있다.
․통고처분 
경범죄처벌법이나 도로교통법을 위반한 사항중 일정한 범칙 행위에 대하여는 먼저 범칙금을 납부하도록 통고처분하고 위반자가 그 범칙금을 기일내에 납부하지 아니할 때에 비로소 즉결심판을 청구하게 된다.
․훈계방면 
범죄사실이 가볍고, 피해자가 없으며 잘못을 뉘우치는 경우에는 지서장, 파출소장 또는 경찰서장이 훈계하고 방면할 수 있다.
4. 심판절차
즉결심판은 판사의 주재하에 경찰서가 아닌 공개장소에서 열린다. 피고인은 출석하는 것이 윈칙이지만 벌금, 과료를 선고하는 경우나 피고인이 불출석 심판을 청구하여 이를 허가한 경우에는 불출석재판도 있다. 판사는 피고인에게 사건내용을 알려주고 변명의 기회도 주고 변호사도 선임할 수 있지만, 신속, 간편한 심리를 위하여 경찰의 조서만을 증거로 삼아 유죄를 선고할 수도 있다. 판사는 보통 구류, 과료 또는 벌금형을 선고하지만 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판절차에 의하여 경찰의 조서만을 증거로 삼아 유죄를 선고 할 수도 있다. 판사는 보통 구류, 과료 또는 벌금형을 선고하지만 즉결심판을 할 수 없거나 즉결심판에 의하여 심판함이 적당하지 아니하다고 인정할 때에는 즉결심판의 청구를 기각하도록 하고 있다. 청구기각된 사건은 경찰서장이 지체없이 검찰에 송치하여 일반의 형사절차에 따라 처리된다.
5. 정식재판의 청구
즉결심판에 불복이 있는 피고인은 선고일로부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하면 정식재판을 받을 수 있게 된다.
6. 형의집행
즉결심판이 확정되면 확정판결과 같은 효력이 있게 되며 형의 집행을 보통 경찰서장이 하고 검사에게 보고한다. 벌금은 10만원 이하(단, 1995년 9월 1일부터는 20만원 이하)이고, 과료는 2,000원 이상 30,000원 미만인데 경찰서장에세 납입하며 구류는 1일이상 30일 미만으로서 보통 경찰서 유치장에서 집행하나 검사의 지휘하에 교도소에서 집행하는 경우도 있다.

■ 고소에 관한 법률상식
1. 고소의 의의
범죄의 피해자 등 고소권을 가진 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인을 처벌해 달라고 요구하는 것이다. 단순히 피해신고를 하는 것과는 다르다.
2. 고소권을 가진 사람
모든 범죄의 피해자와 피해자가 무능력자인 경우의 법정대리인 그리고 피해자가 사망한 경우의 배우자, 직계친족, 형제자매이다. 다만 자기나 배우자의 직계존속 즉 부모나 시부모, 장인, 장모등을 고소할 수는 없다. 고소는 수사기관에 대하여 해야 한다. 대통령이나 국무총리, 국회의장, 대법원장, 법무부장관등 수사기관이 아닌 고위공직자에게 고소장을 제출하는 것은 해당 수사기관으로 고소장이 전달되기는 하나 전달되기까지 상당한 기간이 소요되므로 그만큼 수사가 지연되어 고소인에게 손해가 되고 불필요한 국가의 일만 만드는 것이 된다. 고소를 하는 방식은 제한이 없다. 직접 수사기관에 출석하여 구두로 고소할 수 도 있고 고소장을 작성하여 제출할 수도 있다. 고소장은 일정한 양식이 없고 고소인과 피고소인의 인적사항, 그리고 피해를 입은 내용, 처벌을 원한다는 뜻만 들어 있으면 반드시 무슨죄에 해당하는지 밝힐 필요도 없다. 다만 피해사실 등의 내용이 무엇인지 알 수 있을 정도로 가능한 명확하고 특정되어야 한다. 가명이나 허무인 또는 다른 사람의 명의를 도용하여 고소해서는 안 된다. 그렇게 되면 피고소인만 수사기관에 불려다니면서 근거없이 조사를 받는 불이익을 입게 되므로 수사기관은 수사를 중단하고 사건을 종결할 수 있다. 적법한 고소가 있으면 고소인은 수사기관에 출석하여 고소사실을 진술할 권리가 있고 수사에 협조할 의무도 있다. 또 검사가 고소사건을 불기소처분하게 되면 그 처분통지를 받을 권리가 있고 불기소 처분의 사유를 알고 싶으면 알려달라고 요구할 수 있으며, 상급 고등검찰청과 대검찰청에 항고 및 재항고를 할 수 있다. 그 외 특별한 범죄에 대하여는 재정신청도 할 수 있다.
․친고죄 
범죄중에는 피해자의 명예나 입장을 고려하여 고소가 없으면 처벌할 수 없는 죄가 있는데 그것을 친고죄라 한다. 강간죄, 간통죄, 모욕죄, 혼인빙자간음죄 등이 그것이다. 친고죄는 범인를 알게된 날로부터 6개월이 지나면 고소를 할 수 없다. 또 한번 고소를 취소하면 다시 고소할 수 없고, 1심의 판결이 선고된 후에는 고소를 취소하더라도 소용이 없다. 그리고 공범이 있는 경우에는 고소인 마음대로 일부만 고소하거나 취소할 수 없고 공범전부에게 고소와 취소를 하여야 한다. 특히 간통죄의 경우에는 배우자에게 이혼송을 제기하거나 혼인이 해소된 후에만 고소를 할 수 있고, 이혼하기로 일단 합의한 후에 간통한 것은 고소할 수 없다.
․반의사 불벌죄
친고죄와 달리 고소가 없어도 처벌할 수 있으나 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 죄가 있는데 명예훼손죄, 폭행죄 등이 그것이다. 처벌을 원하지 않는 의사표시는 친고죄의 고소취소와 같은 효력이 있다.
․고발 
범죄의 피해자나 고소권자가 아닌 제3자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인을 처벌해 달라는 의사표시를 고발이라고 하는데 형사소송절차에서는 대체로 고소와 그 취급을 같이 한다.
․무고죄 
고소인은 있는 사실 그대로 신고하여야 한다. 허위의 사실을 신고하는 것은 국가기관을 속여 죄 없는 사람을 억울하게 처벌받게 하는 것이므로 피해자에게 큰 고통을 줄뿐만 아니라 억울하게 벌을 받은 사람이 국가를 원망하게 되어 결국 국가의 기강마저 흔들리게 되므로 무고죄는 엄벌로 다스리고 있다. 흔히 소장에 상대방을 나쁜 사람으로 표현하기 위하여 자신의 피해사실과 관계가 없는 사실을 근거 없이 과장되게 표현하는 고소인들이 있는데 이는 옳지 않은 일일 뿐 아니라 잘못하면 그 때문에 무고죄에 해당될 수 가 있다. 예컨대 소문난 사기꾼이라든지, 노름꾼으로 사회의 지탄을 받는다든지 하는 등의 표현이다. 또 수사기관에서 불기소처분이 내려졌다거나 국가기관에서 법률상 들어줄 수 없다고 판정이 된 문제에 관하여 고소인 자신이 그와 다른 견해를 가고 있다 하여 자기의 뜻을 관철하고자 같은 내용의 고소 진정을 수없이 제기하는 것도 무고죄에 해당될 가능성이 많은 것이다.
3. 고소에 앞서 생각할 일
일시적 기분에 좌우되어 경솔하게 고소를 하여 후회를 하는 자가 많다. 우리는 고소가 사건해결의 첩경이라고 생각하기 전에 당사자끼리 상호 원만히 해결하는 자세가 필요하다. 피해를 핑계삼아 과중한 돈을 요구하다가 화해가 결렬되자 홧김에 고소장을 제출하는 자가 있으나 모두 바람직한 일은 아니다. 또한 가해자측에서도 자신의 잘못을 피해자에게 정중히 사과하고 상호 원만한 합의를 하도록 노력하여야 한다.

■ 배상명령(赔偿命令)제도
1. 배상명령 제도란
형사사건의 피해자가 범인의 형사재판 과정에서 간편한 방법으로 민사적인 손해 배상명령까지 받아 낼 수 있는 제도이다. 절도나 상해를 당한 경우에 그 범인이 절도죄나 상해죄로 형사 처벌을 받는다고 하더라도 피해자가 피해 보상을 받으려면 따로 민사 소송 절차를 밟아야 하는 것이 원칙이지만 피해자에게 신속, 간편하게 보상을 받도록 해주기 위하여 마련된 제도이다.
2. 배상명령을 신청할 수 있는 형사사건
․상해를 당했을 때
․상해를 당하여 불구가 되거나 난치의 병에 걸렸을 때
․폭행을 당하여 상처를 입거나 죽었을 때
․과실 또는 업무상 과실로 상처를 입거나 죽었을 때
․절도나 강도를 당했을 때
․사기나 공갈을 당했을 때
․횡령이나 배임의 피해자 일 때
․재물을 손괴당했을때로 한정되어 있다.
․배상명령을 신청하는 방법
위의 정한 범죄에 집적적인 피해자 또는 그 상속인만이 신청할 수 있다. 범인이 피고인으로 재판 받고 있는 법원에 2심의 변론이 종결되기 전까지 배상명령 신청서를 제출하면 된다. 다만 그 형사재판에 증인으로 출석하여 증언할 때에는 구두로도 신청할 수 있다. 그리고 배상명령을 신청할 때에는 별도의 인지를 붙일 필요가 없다.
3. 배상명령의 신청 범위
범죄로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해와 치료비 뿐이다. 그 이상 예컨대 위자료까지 신청하려면 민사소송을 제기하여야 한다.
4. 배상명령의 효과
배상명령이 기재된 유죄 판결문은 민사 판결문과 동일한 효력이 있어 강제 집행도 할 수 있다. 신청인은 신청이 이유 없다고 각하 되거나 일단 배상명령이 있으면 배상명령을 다시 신청할 수 없고 또 인용된 금액 범위내에서는 민사소송을 제기할 수도 없다. 피고인은 배상명령에 불만이 있으면 유죄판결에 대하여 상소를 하면 된다.

■ 범죄 피해자 구조 제도
1. 범죄 피해자 구제 제도란
사람의 생명 또는 신체를 해하는 범죄 행위로 인하여 사망하거나 중장해를 당하고서도 가해자를 알 수 없거나 가해자에게 아무런 자력이 없는 관계로 피해의 전부 또는 일부를 보상받지 못하고, 그 생계 유지가 곤란한 사정이 있는 때에는 국가에서 피해 자 또는 유족에게 일정한 한도의 구조금을 지급하는 제도이다. 그러나 범죄척결에 국민이 안심하고 협조할 수 있도록 범죄수사 또는 형사재판 절차에 있어서 고소, 고발이나 증언을 하였다는 이유로 보복범죄를 당한 경우에는 구조요건을 일반범죄의 피해구조요건보다 완화하여 가해자의 불명 또는 무자력, 피해자의 생계곤란 여부와 관계없이 범죄피해 구조금을 지급할 수 있도록 되어있다.
2. 구조금을 받을 수 있는 사람
첫째, 유족 구조의 경우는 살인등 강력 범죄로 인하여 사망한 사람의 유족 중에서 피해자의 사망 당시 피해자의 수입에 의하여 생계를 유지하고 있던 배우자, 자, 부모, 손, 조부모, 형제자매이다. 둘째, 장해구조의 경우는 위와 같은 범죄로 인하여 중대한 신체장해를 당한 사람으로 신체장해 등급 기준상 1급내지 3급의 장해에 해당하여 노동 능력을 100% 상실한 사람이다. 다만, 아래의 경우에는 구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니할 수 있다.
. 피해자와 가해자의친족 관계(사실상 혼인 관계 포함)가 있는 경우
. 피해자가 범죄행위를 유발하였거나 당해 범죄피해의 발생에 관하여 피해자에게 귀책사유가 있는 경우
. 기타 사회 통념상 구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우
또한 범죄피해를 원인으로 국가배상법 또는 기타 법령에 의한 급여 등을 지급 받을 수 있는 경우나, 가해자로부터 손해 배상을 받은 때에는 그 금액의 한도내에서 구조금을 지급하지 아니한다.
3. 구조금의 지급 신청 절차
구조금을 지급 받고자 하는 사람은 그 주소지 또는 범죄 발생지를 관할하는 지방검찰청에 설치된 범죄피해구조심의회에 신청하면 된다. 다만, 범죄로 인한 피해가 발생한 것을 안 날로부터 1년이 경과하였거나, 범죄피해자가 발생한 날로부터 5년이 경과한 때에는 신청을 할 수 없다.
4. 구조 금액
유족구조금의 경우 1,000만원을 지급할 수 있도록 하였다. 장해 구조금은 장해의 정도에 따라 1급은 600만원, 2급은 400만원, 3급은 300만원을 지급할 수 있도록 하였다. 한편, 피해자의 장해 정도가 명확하지 않거나 그 이외의 사유로 인하여 신속하게 구조 결정을 할 수 없는 때에는 피해자의 응급 구제를 위하여 유족구조금의 경우는 200만원, 장해 구조금의 경우는 100만원의 한도 안에서 가(仮)구조금을 우선 지급할 수도 있다.

■ 형사보상 제도
1. 형사보상 제도란
형사재판절차에서 무죄재판을 받은 자는 재판 확정전까지의 구금에 대한 보상을 청구할 수 있고, 피의자로서 구금된 후 불기소된 자는 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있는 제도이다(단, 구금된 이후에 불기소할 사유가 있는 경우, 기소중지등 종국처분이 아닌 경우 및 기소유예, 공소보류 등의 경우는 제외).
2. 보상금 청구 절차
형사재판 절차에서 무죄재판을 받은 자는 재판이 확정된 날로부터 1년 이내에 무죄재판을 한 법원에 보상을 청구하여야 하고, 법원은 보상청구가 이유 있을 때 보상결정을 하게되며, 청구인은 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 보상결정 법원에 대응한 검찰청에 보상금지급을 청구하여야 한다. 단, 형사미성년자, 심신장애자 등의 사유로 무죄재판을 받은 경우, 본인이 허위자백을 하거나 또는 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 기소, 미결구금 또는 유죄판결을 받게 된 것으로 인정된 경우, 1개의 재판에서 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판 을 받았을 경우는 법원의 재량에 의하여 보상청구의 전부 또는 일부가 기각될 수 있다. 피의자로서 구금된 후 기소되지 아니한 자는 검사로부터 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 1년 이내에 불기소처분을 한 검사가 소속하는 지방검찰청(지방검찰청 지청의 검사가 그러한 처분을 한 경우에는 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 피의자보상심의회에 보상을 청구할 수 있다. 단, 본인이 허위의 자백을 하거나 다른 유죄의 증거를 만듦으로써 구금된 것으로 인정되는 경우, 구금기간중 다른 사실에 대하여 수사가 행하여지고 그 사실에 관하여 범죄가 성립한 경우, 보상을 하는것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 인정할 특별한 사정이 있는 경우는 피의자보상의 전부 또는 일부를 지급하지 아니할 수 있다.
3. 보상금액
1일 보상금 상한가는 보상청구의 원인이 발생한 년도의 일급 최저임금액의 5배 이내에서 결정되고 전체 보상금은 1일보상금에 구금일수를 곱한 금액이 된다.
* 보상금최고액 : 구금일수×최저임금액(현재 12,200원)의 5배(00098. 9. 1～99. 8. 31 적용)

 

■ 금전거래에 있어서 유의할 사항
1. 거래는 명확히 하여야 한다
금전거래는 불화의 근원이란 말이 있다. 가까운 친구나 친척사이에 불명확한 돈 거래로 인하여 사이가 나빠지는 경우가 많기 때문이다. 거래관계는 명확해야만 분쟁을 예방할 수 있는 것이다. 상세한 문서를 작성하여 교환하는 것이 거래관계를 명확히 하는 가장 좋은 방법이다. 계 약시에는 계약서를, 돈을 주고 받을 때에는 영수증을 반드시 작성하고 즉석에서 확인하는 관행은 부끄러운 일이 아니라 문화인의 자랑이다.
2. 상대방을 잘 확인하자
모르는 사람끼리 돈 거래가 이루어질 때 상대방의 직업, 주소, 성명 등을 주민등록증 등 에 의하여 확인하여야 한다.
상대방의 재력과 신용은 스스로 확인하여야 한다. 은행에 거래상황을 조회해 보는 것도 한 방법이 될 수 있으나 지능적인 사기범은 이를 이용하기도 한다. 미성년자에게 돈을 빌려줄 때는 보호자(부모)의 동의가 있어야 하고 동의가 없으면 미성년자의 보호자가 계약을 취소할 수 있으므로 손해를 볼 경우가 생긴다. 법인 즉 회사 등과 거래할 경우에는 상대방이 그 회사를 대표하는 정당한 권한이 있는지 를 확인하여야 하며 단지 그 회사의 임직원과 개인적으로 돈거래하는 형식의 계약서를 만들 면 손해를 보는 경우가 생긴다.
3. 돈을 빌려줄 때 유의할 점
돈을 빌려줄 때는 상대방의 재력과 신용을 확인하는 것이 특히 중요하다. 상대방의 신용 과 재력이 의심스러울 때는 회수확보를 위한 담보를 취득하여야 한다. 담보에는 인적담보와 물적담보가 있다. 인적담보는 제3자로 하여금 보증이나 연대보증을 서도록 하는 것인데 제3자의 재력 등도 확인하여야 한다. 물적담보로는 흔히 부동산에 저당권이나 가등기를 설정하는 방법, 소유권이전등기를 받 는 방법 등이 있고 동산이나 유가증권을 담보로 받아두는 경우도 있다. 흔히 전세보증금을 담보로 하는 경우가 있는데 이때는 반드시 전세보증금 반환채권의 양도계약을 체결하고 집주인을 만나 승낙을 얻거나 채무자로 하여금 집주인에게 내용 증명 우편으로 통지를 하도록 조치하여야 효력이 있는 것이고 단지 채무자의 전세계약서를 받아 놓는 것만으로는 아무런 효력이 없음을 유의하여야 한다. 가정주부에게 돈을 빌려줄 때는 그 돈이 자녀들의 학비나 식비등 일상 가사비용으로 사 용된다면 그 남편에게도 변제책임이 있으나 일상가사와 관계없이 주부가 계를 한다든지 사 치나 유흥비로 쓴다든지 하는 경우는 남편이 별도로 보증을 서지 않는 한 단지 그러한 사실 을 알고 있었다는 것만으로는 남편에게 변제책임이 없음을 유의하여야 한다. 약속어음을 할인하는 형식으로 돈을 빌려줄 때에는 약속어음의 배서가 연속되는가를 확 인하여야 하고 배서인이나 발행인이 아니면 어음상의 책임을 지지 아니하므로 반드시 채무자의 배서를 받아야 한다. 수표는 부도를 내는 경우에 형사처벌까지 받게 되므로 백지수표(주로 발행일자)를 담보로 돈을 빌려줄 때가 많은데 발행일자를 기재하지 않고 제시를 하거나 기재한 발행일자보다 10일이 넘은 후에 제시하여 부도가 난 경우는 발행인의 형사책임이 면제되므로 이에 유의하 여야 한다. 도박이나 강도와 같은 범죄에 제공될 자금인 줄 알면서 돈을 빌려준 경우는 상대방이 임의로 갚아주면 좋으나 갚지 않으면 법률상 청구할 수가 없는 것이므로 나쁜일에 돈을 빌려 주지 말아야 한다.
4. 돈을 빌릴 때 유의할 점
일반적으로 돈을 빌리는 사람은 다급하기 때문에 이자나 담보관계 등에 있어서 채권자 (전주)의 요구에 따라 가혹한 조건을 강요당하는 경우가 많으므로 계약서의 내용을 상세히 파악하여야 한다. 원금이나 이자를 갚으면 반드시 영수증을 받아야 하고 원리금을 완전히 변제한 경우는 미리 교부해 주었던 차용증서나 어음, 수표 등을 회수하지 않으면 나쁜 채권자에게 이중으로 변제하여야 할 위험성이 크다. 악덕 사채업자 중에는 비싼 담보물을 헐값에 취득할 목적으로 변제기일에 일부러 만나주 지 않거나 변제기일을 연기해 주겠다고 속여 안심시킨 후 변제기일을 넘겨 담보물을 처분하는 경우가 있으므로 이럴 때에는 지체없이 공탁절차를 밟아야 한다. 이자는 약정이 없는 한 이를 지급할 필요가 없으나 변제기가 경과된 경우에는 연 5푼의 지연손해금을 지급하여야 한다. 연 2할 5푼을 초과하는 높은 이자의 약정은 무효이므로 초과분은 물지 않아도 된다.
5. 기 타
채무자가 사망한 경우 채무도 상속되므로 채권자는 그 상속인에게 변제를 청구할 수 있다. 상속인이 채무를 면하려면 상속을 포기하거나 상속의 한정승인을 하여야 한다. 채무자가 약속대로 변제를 하지 아니한다면 채권자는 결국 법적절차에 따라 재판과 강제 집행의 방법으로 변제를 받을 수밖에 없다. 그러한 경우에 앞서 설명한 대로 충분한 변제 확보 방법을 강구해 놓지 못한 채권자는 손해를 볼 가능성이 많다. 그리고 실제로 불성실한 채무자가 재산도피 등의 방법으로 강제집행을 면탈하는 경우에 도 증거가 부족하여 채무자의 형사처벌이 불가능한 때가 대부분이다. 그러나 그렇다고 하여 합법적 수단을 포기하고 속칭 해결사를 동원한다든지 하는 폭력수 단으로 돈을 받아내려고 시도하는 것은 그 자체가 더 큰 범죄라는 사실을 명심하여야 할 것이다.



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]]> 로도미1 Wed, 01 Feb 2012 13:55:20 +0900 [주거침입]-사례-이혼한 전 배우자 주거지 침입해 절도한 사건 잇따라 발생 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1654 [주거침입]-사례-이혼한 전 배우자 주거지 침입해 절도한 사건 잇따라 발생 ..

이혼한 前 배우자의 집에 몰래 들어가 돈과 귀중품을 훔치는 사례가 잇따르고 있다.

인천 중부경찰서는 이혼한 전 남편의 주거지에 평소 알고 있던 비밀번호를 이용해 출입문을 열고 들어가 귀금속 등 300만원 상당을 훔친 혐의로 김모(32)씨를 지난달 29일 붙잡아 불구속 수사 중이다. 김씨는 이혼한 지 한달 후인 지난해 9월 15일 오후 10시께 인천 중구 송학동 전 남편 송모(35)씨의 집에 들어가 서랍 안에 있던 물건을 훔친 것으로 알려졌다.

인천 부평경찰서도 유사한 혐의로 서모(51)씨를 지난달 29일 검거해 불구속 수사 중이다. 서씨는 지난해 6월 전 남편 신모(60)씨와 이혼한 후 6개월 여가 지난 12월14일 오후 6시께 부평구 부평동에 사는 前 남편의 집 출입문을 돌로 부순 후 디지탈 카메를 훔쳐갔다가 붙잡혔다.

경찰 관계자는 "이혼한 후엔 출입문 비밀 번호를 바꾸는 편이 안전을 위해 좋다"고 충고했다.

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]]> 로도미1 Tue, 31 Jan 2012 17:03:10 +0900 [위자료]-사례-위자료 소송, 재산분할 청구소송 법원은 어떤 판결 내리나 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1653 [위자료]-사례-위자료 소송, 재산분할 청구소송 법원은 어떤 판결 내리나

위자료 소송, 재산분할 청구소송 법원은 어떤 판결 내리나

우리사회에서 이혼율이 점차 늘면서 소송을 통한 재판상 이혼 또한 증가하는 추세다. 당사자간 합의에 이르지 못할 때 시작되는 이혼소송은 위자료소송이나 재산분할소송을 동반하는 경우가 많다.

현행 민법은 재판상 이혼의 사유로 △배우자에게 부정한 행위가 있었을 때 △배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 △배우자 또는 그 직계존속으로부터 부당한 대우를 받았을 때 등으로 한정한다.

위자료소송은 잘못이 있는 배우자에 대해 이혼으로 인한 재산상 손해와 정신적 고통의 배상을 청구하는 것으로, 배우자의 재산정도와 배우자로부터 받은 정신적 고통의 정도 등 여러 사정이 참작된다.

재산분할소송은 재산분할에 대해 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 경우 법원이 당사자의 청구에 의해 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 및 기타 사정을 참작, 분할의 액수와 방법을 정한다.

법원의 심판에 불만이 있으면 이혼소송 역시 일반 민사소송과 마찬가지로 상급법원에 상소할 수 있다.

재판이 확정되면 그 재판등본이 송달 또는 교부된 날로부터 1개월 이내에 재판의 등본과 그 확정증명서를 첨부, 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고해야 이혼이 완전히 성립된다.

이혼소송과 위자료·재산분할 소송에 대해 법원은 어떻게 판단하고 있을까. 최근에 선고된 판결을 통해 이혼이 허가되는 경우와 인정되는 위자료 및 재산분할 금액 등에 대한 판결 경향을 살펴봤다.

◇부부간 강압적 성관계도 이혼사유=아내에게 과도한 성관계를 요구한 것도 이혼 사유가 된다는 판결이 있다. 서울가정법원은 지난달 아내 A씨가 남편 B씨를 상대로 낸 이혼 소송에서 "이혼하고, 남편은 아내에게 위자료 5000만원을 지급하라"고 판결했다.

지나치게 잦고 강압적인 성관계로 여러 차례 임신 중절 수술을 해야 했던 A씨가 이혼소송을 제기했고 재판부는 "B씨가 받아들일 수 없을 정도로 강압적인 성관계를 요구해 괴롭힌 점, 부인과 가족들에게 자주 폭력을 행사한 점 등이 인정된다"며 재산분할로 9억원도 지급하라고 판결했다.

◇이혼합의각서는 문구대로 해석해야=재산분할 방식을 정한 이혼합의각서는 처음에 기재한 문구에 충실하게 해석해야 한다는 취지의 대법원 판결도 있다. 각서에 '기타재산'이라는 표현을 문언 그대로 해석해야 한다는 것이다.

21년간 결혼생활을 한 아내 A씨와 남편 B씨는 지난 2008년 불화 끝에 협의이혼했다. A씨가 자녀들 부양책임을 지는 조건으로 경기 군포시 아파트를 갖는 대신 '기타 재산권'은 B씨 소유로 한다'는 이혼합의각서를 작성했다.

그러나 B씨가 공동재산 중 자신 명의로 된 강원도의 부동산 19필지에 대해 당초 합의했던 '기타 재산권'에 포함되지 않는다며 소유권을 넘겨주지 않자 A씨가 소송을 제기했다.

이에 대해 대법원은 지난해 11월 내린 판결에서 "이혼합의 각서에 있는 기타 재산권이란 말은 아파트를 제외한 모든 공동재산을 의미하기 때문에 부동산도 기타 재산권에 포함되는 것으로 해석해야 한다"며 B씨 손을 들어줬다.

◇아내와 매일 통화한 남자, 남편에 위자료 지급해야=아내의 외도로 이혼한 남편이 이혼성립 이후 부인과 외도를 한 남성을 상대로 위자료 소송을 제기, 위자료를 지급받은 경우도 있다.

1986년 결혼해 딸과 아들을 둔 A씨는 아내 B씨가 다른 남성 C씨와 2004년부터 하루에도 수차례씩 전화를 주고받았고, 가끔 만나기도 한다는 사실을 알게 됐다. A씨는 아내를 상대로 이혼소송을 냈고 대법원은 지난해 "두 사람은 이혼하고, 아내는 남편에게 위자료 2000만원과 재산분할금 7500만원을 지급하라"는 판결을 확정했다.

이혼 후에도 충격을 벗어나지 못한 A씨는 뒤늦게 C씨를 상대로 위자료를 달라는 소송을 냈다. "C씨 때문에 가정이 파탄 났고, 이혼으로 인한 고통이 심각했다"는 이유에서다.

이에 대해 서울가정법원은 최근 "꼭 간통이 아니더라도 아내와 '부정행위'를 한 C씨가 이혼의 원인 제공자이기 때문에 손해배상 책임이 있다"며 C씨는 위자료 1500만원을 지급하라고 판결했다.

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]]> 로도미1 Tue, 31 Jan 2012 17:01:48 +0900 [이혼사례]-명절 부부싸움-이혼재판 사례로 보는 ‘명절 부부싸움’ http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1652 [이혼사례]-명절 부부싸움-이혼재판 사례로 보는 ‘명절 부부싸움’

명절 땐 더 말조심 하세요
부부간 불화, 명절 때 심화 위험

온 가족이 모이는 즐거운 명절. 하지만 '명절 증후군'이라는 말이 생길 정도로 명절 기간 동안 스트레스를 받게 되는 경우도 많다. 서로의 가정환경에 덜 익숙한 신혼부부나 불화를 겪고 있는 부부들은 명절이 부부싸움의 원인이 되기도 한다. 이혼 소송을 선택을 하게 된 부부들에게서도 명절을 전후해 불화를 겪은 이야기가 빠지지 않는다.

결혼한 지 5년만에 파경을 맞은 ㅅ씨 부부는 설 연휴에 듣게 된 양가 부모의 말이 결정적인 이혼 계기가 됐다.

남편 ㅅ씨는 2010년 설 혼자 부모님 댁에 다녀왔다. 아내 ㅅ씨는 그동안 쌓인 시아버지에 대한 불만으로 시댁에 함께 가지 않았다. 가뜩이나 불편한 마음으로 본가를 다녀온 남편 ㅅ씨에게 이 부부와 같이 살고 있던 장모는 "아내의 마음을 풀어서 화해할 생각은 하지 않고 혼자만 집에 다녀오면 어떻게 하느냐"며 "이럴 것이면 결혼은 왜 했냐"며 야단을 쳤다. 옆에 있던 아내도 "이제 포기해서 서운한 것도 없다"며 맞장구를 쳤고 참다못한 ㅅ씨는 "조용히 해"라고 소리를 질렀다. 이날 일을 계기로 결국 ㅅ씨 부부는 별거 생활에 들어갔고 이혼 소송을 시작했다.

서울가정법원 재판부는 "아내 ㅅ씨는 가부장적인 가치관을 가진 시아버지가 무리한 요구를 했다는 이유로 시댁과의 관계단절을 선택했고 남편 ㅅ씨 역시 장모에게 무례한 행동을 하는 등 두 사람 모두에게 잘못이 있다"며 "두 사람의 혼인관계가 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파탄됐다"며 이혼 판결을 내렸다.

또다른 ㅅ(여)씨는 설날 몸이 아파서 음식 준비를 제대로 못했다가 이혼에 이른 경우다. 평소 허리가 좋지 않았던 ㅅ씨는 설 전날 음식을 준비하다가 허리가 아파 시어머니 허락을 받고 찜질을 하면서 쉬다가 신혼집으로 돌아오게 됐다. 집으로 돌아온 뒤 남편 ㅈ씨는 아내에게 "며느리가 시집와서 첫 명절인데 아프다고 방에 누워 있어서 친척들 앞에서 어머니 체면이 말이 아니게 됐다"면서 "일하기 싫어서 꾀병부린 것 아니냐"고 화를 냈다. 아내도 "시어머니가 나를 보는 눈이 차가웠다"며 "나에게 찜질팩을 주면서도 싫어하는 눈치가 역력했다"고 맞받아쳤다.

ㅈ씨는 "너 때문에 우리집 평화가 깨지겠다"며 "내일 나 혼자 갈테니까 너는 우리집에 오지마"라고 하고 설날 아침 혼자 부모님댁으로 갔다. 설날 오후 집으로 돌아온 ㅈ씨는 "오지 말라고 한다고 정말로 안 오느냐. 친척들 앞에서 창피해서 얼굴을 못 들었다"면서 욕설을 퍼붓고 아내의 얼굴을 때리는 등 폭력을 행사했다. 결국 ㅈ씨 부부는 서로 이혼소송을 제기했고 이혼 판결을 받고 헤어졌다.

불화를 겪던 부부가 명절 때 아이를 데려가는 문제로 감정이 격화된 사례도 있다. 2004년 결혼 후 사소한 일로 다투다 협의이혼 신청까지 한 적이 있는 ㅇ씨 부부는 2009년 10월 추석날 다툼이 파경의 주요한 원인이 됐다.

추석 명절을 맞아 남편 ㅈ씨는 3살 난 딸이 시댁에서 추석을 보내야한다고 주장했고 아내 ㄱ씨는 추석 전날 딸을 시댁에 보냈다가 그날 저녁 바로 집으로 데려오려고 했다. 추석 당일 ㅈ씨 부모는 손녀가 추석을 쇠고 가야 한다며 아이를 내주지 않으려 하고 ㄱ씨의 친정 식구들은 아이를 데리고 가려고 하면서 양쪽 간에 심한 몸싸움이 벌어졌다. 그 후로 아이를 돌보는 문제로 다툼을 벌이던 이 부부는 법정에서 이혼 판결을 받았다

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]]> 로도미1 Tue, 31 Jan 2012 16:56:28 +0900 [숙려기간]-법률기사-3년 실시해보니… 이혼자 10명 중 5명 "이혼 숙려기간 줄여야" http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1651 [숙려기간]-법률기사-3년 실시해보니… 이혼자 10명 중 5명 "이혼 숙려기간 줄여야"

"이혼 후 대책 마련 기간인데 '이혼 번복 위해'로 오해… 전문가 상담 의무화 필요"

일제 강점기 일본 민법으로부터 가져온 협의이혼제도는 오랜 기간 동안 남편의 일방적 이혼을 가능케 하는 수단으로만 작용했다. 실질적인 협의이혼은 양성 평등을 강화한 2008년 6월 민법 개정을 통해 가능했다. 개정 민법의 협의이혼제도의 근간은 이혼숙려기간. 이혼 의사가 있더라도 미성년 자녀가 있는 경우 3개월, 없는 경우 1개월의 숙려기간을 거치도록 해 충동적인 이혼을 방지하고 미성년 자녀의 권리를 보장한 것이다. 이후 KBS 드라마 '사랑과 전쟁'에 나오는 대사인 "4주 뒤에 뵙겠습니다"는 숙려기간을 상징하는 대표적 문구가 됐다.

하지만 이혼숙려를 거쳐 협의이혼에 이른 이들의 절반 이상이 숙려기간에 대해 부정적인 것으로 조사됐다. 협의이혼제도 실시 3년을 맞아 한국여성정책연구원이 법원의 의뢰로 연구한 '협의이혼 제도의 운용실태 및 개선방안' 보고서에 따르면, 지난해 6~12월 미성년 자녀를 두고 협의이혼 절차를 거친 신청자 351명 중 141명(40.2%)이 숙려기간을 단축해야 한다고 답했고, 숙려기간 자체가 필요 없다고 답한 인원(67명)을 합하면 59%에 달했다. 기간이 적절하다거나 연장해야 한다는 의견은 143명(41%)이었다.

미성년 자녀가 없는 이들도 숙려기간이 길다는 의견을 표명했다. 143명 중 숙려기간이 불필요하다는 응답이 21%(30명), 단축해야 한다는 응답이 16.8%(24명)에 달했다. 결과적으로 조사대상 전체의 53%가 숙려기간을 줄이거나 없애야 한다고 밝힌 셈이다.

연구원은 신청자들이 숙려기간을 '이혼 결정을 바꾸게 하는 기간'으로 이해했기 때문에 부정적 의견이 많았던 것으로 분석했다. 숙려기간의 본 취지가 미성년 자녀의 복리대책을 마련하고 이혼 후 실질적인 삶의 대책을 마련하는데 있지만, 이런 면에서는 실효성이 떨어진다는 지적이다.

연구원은 숙려기간 중 상담을 의무화하도록 제도를 보완해야 한다고 조언했다. 상담을 통해 자녀 양육 등 문제를 풀 수 있고, 이러한 문제 없이 이혼 의사가 확실할 경우에만 예외적으로 숙려기간을 단축하면 된다는 것이다. 연구원 관계자는 "상담제가 정착되지 않았지만 긍정적 효과는 확실하다"고 지적했다.

법원도 연구 결과에 흔쾌히 동의했다. 상담위원을 충분히 확보했는데도 신청자가 없어 사실상 '개점휴업' 상태였기 때문이다. 가정법원 관계자는 "인적 자원은 충분하며, 추가 예산도 마련됐다"며 "연구원의 제언이 현실화 될 수 있는 방안을 적극적으로 검토할 예정"이라고 밝혔다.

보고서에 따르면 협의이혼 제도 실시 전인 2007년 이혼 건수는 1만5,200건에서, 실시 후인 2010년엔 2만4,800건으로 9,600건이나 증가했다. 또 이혼 취하율은 2007년 16.4%에서 2009년과 2010년에 각각 30.9%, 33%로 상승, 이혼과 이혼취하가 모두 늘었다.

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]]> 로도미1 Tue, 31 Jan 2012 16:55:15 +0900 [장애인성폭행]-법률기사-친고죄-장애인 성폭력 범죄, 친고죄 폐지 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1650 [장애인성폭행]-법률기사-친고죄-장애인 성폭력 범죄, 친고죄 폐지

정부, 성폭력 방지 종합대책
한 번만 저질러도 전자발찌
법정형 3년 → 5년으로 강화

장애인 성폭력 범죄에 대해선 친고죄(親告罪)를 폐지하는 방안이 추진된다. 지금까진 피해자인 장애인이 직접 고소를 해야만 조사·처벌이 가능했다. 친고죄가 폐지되면 장애인 성폭력을 발견하면 누구나 고발할 수 있다.

2005년 광주광역시 인화학교에서 벌어진 청각 장애학생 성폭행 사건을 다룬 영화 ‘도가니’ 때문에 장애인에 대한 성폭력이 쟁점이 되자 국무총리실은 교육과학기술부·법무부 등과 이 같은 내용의 장애인 성폭력 방지·피해자 보호대책을 마련해 7일 발표했다.

정부는 장애인 성폭력 범죄의 경우 피해자가 장애 때문에 ‘항거불능’ 상황이었음을 입증하지 않아도 되도록 성폭력 범죄의 처벌에 관한 법을 고칠 예정이다.

또 장애인 대상 강간죄의 법정형을 3년 이상에서 5년 이상으로 올리고, 장애인 성폭력 범죄를 한 번만 저질러도 전자발찌를 달게 하기로 했다. 그러나 공소시효 폐지 문제는 결론을 내지 못했다.


정부는 ‘도가니’의 무대인 인화학교를 폐교하고, 인화학교를 운영하는 사회복지법인 우석의 설립허가를 취소하는 한편 사건에 관련된 인화학교 교사 6명에겐 중징계를 내리기로 했다. 사건 발생 6년 만이다.

이와 함께 사회복지법인에 외부인사가 참여하는 ‘공익이사’제를 도입하고 정보공개를 의무화하는 제도 등이 도입된다.

출처: 중앙일보

◆친고죄(親告罪)=범죄 피해자, 또는 기타 법률이 정한 자의 고소가 있어야 기소할 수 있는 범죄. 피해자나 피해자 가족의 의사와 명예를 존중하기 위한 것이다. 간통죄·강간죄·강제추행죄·사자(死者)명예훼손죄·모욕죄 등이 친고죄에 해당한다.

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]]> 로도미1 Tue, 31 Jan 2012 16:48:45 +0900 [재심]-민사사건의 재심사유 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1649 [재심]-민사사건의 재심사유

※ 민사사건의 재심사유

제451조(재심사유)

① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때

3. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.

4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때

5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때

6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때

7. 증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때

8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때

9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때

10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때

11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때

② 제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.

③ 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.


(출처 : 민사소송법 제9171호 2008.12.26 일부개정)

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]]> 로도미1 Sat, 31 Dec 2011 00:34:50 +0900 [법률지식]-민사소송과 형사소송의 관계 구분하는 방법 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1648 [법률지식]-민사소송과 형사소송의 관계 구분하는 방법

민사소송과 형사소송의 관계

- 민사소송과 형사소송은 별개의 문제를 다루는 서로 독립적인 절차 -

똑같은 행위에 의해 생긴 문제일지라도 경우에 따라서 민사 관계가 되기도 하고 형사 관계가 되기도 하므로, 일반 시민들에게는 혼란스러운 문제일 수 있다. 시민들이 민사관계와 형사관계를 혼동함으로써 가지게 되는 의문점들은 대체로 다음과 같다.


1. 판사가 민사 재판에서 내게 돈을 갚지 않아도 된다고 했는데, 검사는 왜 나를 교도소에 보내려고 하는가?

    판사는 민사에 관한 판결을 내린것이다. 그러나 민사소송에서 승리했다고 형사적인 책임이 없는 것은 아니다. 따라서, 형사소송에서 검사는 민사소송과 상관 없이 수사하여 피의자에게 범죄의 혐의가 있다고 판단되면 기소할 수 있다.

2. 내가 상대방보다 우수한 변호사를 선임하여 민사 재판에서 이겼는데, 왜 상대방은 교도소에 가지 않고 버젓이 돌아다니고 있는가?

    교도소에 가도록 판결을 내리는 것은 형사소송이므로, 이 경우 '나'는 민사소송에서 이긴 것이다. 따라서, 형사 처벌까지 받게 하려면 별도의 고소를 제기하는 등 형사 절차를 거쳐야 한다.


3. 남의 돌을 빌려 간 후 갚지 않는 자들은 당연히 교도소에 보내서 정신을 차리게 해야 하지 않는가?

    남의 돈을 빌리고 갚지 않는 것만으로 교도소에 보낼 수는 없다. 돈을 안 갚는 것이 단순히 상대방에게 손해를 끼치는 것을 넘어 사회 질서를 해치는 행동이 될 때 비로소 형법의 규율 대상이 된다.


4. 상대방이 상해죄로 기소되어 유죄 판결까지 받았으니 곧 검찰(경찰)에서 나의 치료비를 받아 주겠지?

   상해죄와 관련된 형사 재판은 피고인에게 형벌을 주는 것으로 끝나고, '내'가 입은 손해는 손홰와 관련된 민사 소송을 제기하여 이를 배상받아야 한다.

 



민사관계는 기본적으로 개인과 개인의 사적인 관계이다.

따라서, 해결 절차는 누군가로부터 부당하게 손해를 입은 사람이 법원에 민사사송을 제기하면 법원이 그의 정신적, 금전적 손해에 대하여 배상 등을 명하는 형태로 진행된다.

하지만, 형사관계는 범죄를 저지른 개인과 형벌권을 지니고 있는 국가 사이의 관계이다. 그러므로 검사가 국가기관을 대표하여 범죄 혐의자를 대상으로 형사 소송을 제기하면, 법원은 그에게 잘못이 있는지, 잘못이 있다면 형벌을 부과할 것인지, 형벌을 부과한다면 어떤 형태의 형벌을 부과할 것인지를 결정하는 형태로 진행된다. 다시말해, 민사소송과 형사소송은 별개의 문제를 다루는 서로 독립적인 절차이다.

범죄로 피해를 입었을 경우 형사 절차와 민사 절차를 적절히 이용하는 것은 권리 보호를 위해 중요한 일이지만, 사건의 성질상 민사 관계임이 명백한데도 돈을 받아 내기 위한 수단으로 형사 고소를 하는 것은 삼가는 것이 좋다. 무분별한 고소의 남발은 인간관계의 단절을 초래할 뿐만 아니라 막대한 수사력의 낭비로 이어져 결국 국민들의 부담으로 귀착되기 때문이다.



출처: 울산지방경찰청

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]]> 로도미1 Thu, 29 Dec 2011 16:57:07 +0900 [이혼 위자료]-사실혼-신혼여행-신혼여행에서 결정한 이혼, 위자료 청구 가능할까? http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1647 [이혼 위자료]-사실혼-신혼여행-신혼여행에서 결정한 이혼, 위자료 청구 가능할까?

이혼이 흔한 일이 된 요즘, 신혼여행에서 돌아오자마자 이혼 소송을 진행하는 경우도 생긴다.
박민식(35·가명)씨 부부는 2년 여의 연애 끝에 지난 4월 결혼식을 올렸다. 하지만 곧 이들은 신혼여행에서 크게 싸운 후 돌아와 이혼을 결심하게 된다.

싸움은 신혼여행지에서 아내 정씨의 핸드폰으로 전 애인에게 전화가 온 것이 발단이 됐다. 박씨는 정씨에게
“왜 아직도 연락하고 있냐?”고 다그쳤고, 이에 정씨는 홧김에 “사실 돈 때문에 결혼했지 사랑해서 결혼한 것은 아니다”라며
“결혼을 준비하는 기간 동안에도 전 애인과 몰래 꾸준히 전화 통화를 했으며 심지어 아직도 마음을 정하지 못했다”고 말했다. 

더욱이 아내는 전 애인과 남편 박씨 사이에서 결혼을 선택해야 되는 과정을 겪었고, 결국 학벌과 집안, 직장 등
모든 면에서 우월한 박씨와 결혼하기로 결심했다는 사실까지 털어놨다. 결국 신혼여행을 다녀온 직후, 이들은
서로 각자의 집으로 돌아가는 것으로 결혼생활의 종지부를 찍었다.  

단란한 가정을 꿈꿔왔던 박씨는 정씨에게 받은 배신감과 더불어 떠들썩하게 결혼식까지 치러 놓고 가족들과
친구들, 직장에 가서 이 상황을 어떻게 설명해야 될 지도 막막하다고. 박씨는 본격적인 결혼생활을 시작하지도
못했지만, 결혼식 이후 혼인파탄에 대한 위자료를 정씨에게 청구하고 싶다고 했다.

결혼식을 올린 후 신혼여행까지 다녀온 경우라면 단순한 약혼이라는 단계를 넘었지만, 부부 공동 생활에 이르지
못했기 때문에 사실혼으로도 볼 수 없는 것이 보통이다. 

하지만 이와 유사한 사례에서 대법원은 사실혼으로 완성되지 못한 경우라고 하더라도 통상의 경우라면
부부공동 생활로 이어지는 것이 보통이기 때문에 사실혼에 이른 남녀 간의 관계로 본 바 있다.
이 단계에서 일방적으로 배우자의 잘못으로 혼인의 파탄에 이르렀다면 사실혼의 부당 파기에 있어서와 마찬가지로 그로 인한 정신적인 손해 배상을 청구할 수 있다.(대법원 1998. 12. 8. 선고, 98므961)

평소 사귀던 전 애인문제로 인해 혼인이 파탄에 이른 만큼 아내에 대해 위자료를 청구할 수 있는 것이다.
결혼은 신성하고 소중한 선택이다. 현실을 인식하되, 단지 ‘소유냐 존재냐’라는 개인의 그릇된 이기심으로 결혼의 의미와 가치를 폄하하지 않았으면 한다.

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]]> 로도미1 Thu, 22 Dec 2011 01:17:59 +0900 [재산분할]-이혼상식-이혼에 의한 재산 분할시세금 문제 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1646 [재산분할]-이혼상식-이혼에 의한 재산 분할시세금 문제

이혼에 의한 재산 분할시세금 문제 
 
요즘 이혼하는 부부가 급증하고 합니다. 우리나라의 이혼율은 OECD국가 중에서도 1~2위를 다툰다고 합니다.
이러한 이혼을 함에 있어 재산분할의 문제는 가장 민감하고도 중요한 문제일 것입니다.
부부가 이혼을 하는 경우 이혼위자료로 부동산의 소유권을 이전하게 되는 데
이 경우 등기원인을 어떻게 하느냐에 따라 세금문제가 달라집니다. 이에 대해서 살펴보겠습니다.
 

1. 등기원인을 “이혼 위자료 지급”으로 하는 경우

당사자 간의 합의에 의하거나 법원의 확정판결에 의하여 일정액의 위자료를 지급하기로 하고 동 위자료의 지급에 갈음하여 당사자 일방이 소유하고 있던 부동산의 소유권을 이전하여 주는 것은 그 자산을 양도한 것으로 본다.

따라서 이전하여 주는 부동산이 양도소득세 과세대상인 경우 양도소득세를 내야 한다.

다만, 이전하여 주는 부동산이 1세대 1주택으로써 비과세 요건을 갖춘 때에는 등기원인을 위와 같이 양도소득세가 과세되지 않는다.


2. 등기원인을 “재산분할청구에 의한 소유권 이전”으로 하는 경우

민법 제839조의 2에서 규정하는 재산분할청구로 인하여 부동산의 소유권이 이전되는 경우에는 부부 공동의 노력으로 이룩한 공동재산을 이혼으로 인하여 이혼자 일방이 당초 취득시부터 자기지분인 재산을 환원 받는 것으로 보기 때문에 양도 및
증여로 보지 않는다.

따라서 등기원인을 위와 같이 하면 양도소득세 및 증여세를 부담하지 않고 소유권을 이전할 수 있다.
다만, 재산분할청구권은 혼인 후 형성된 재산에 대하여만 적용한다. 
 

3. 등기원인을 “증여”로 하는 경우

배우자로부터 증여를 받은 경우에는 3억원(2002.12.31 이전 증여분은 5억원. 이하 같음)을 공제하고 나머지에 대하여는 증여세를 과세하므로 부동산 가액이 3억원 이하인 경우에는 등기원인을 증여로 하더라도 증여세가 과세되지 않는다.

다만, 이때에는 이혼을 하기 전에 증여를 해야 하며 이혼을 하고 난 후에 증여를 하게 되면 배우자가 아닌 타인으로부터 증여를 받는 것이 되어 증여세가 과세되므로 주의해야 한다.

그러므로 이혼위자료로 부동산을 넘겨줄 때에는 등기원인을 “재산분할청구권에 의한 소유권이전”으로 해야 양도소득세나 증여세를 부담하지 않고 소유권을 이전해 줄 수 있다. 

 
※ 참조/민법 제839조의 2
① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.
② 제①항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.
③ 제①항의 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년이 경과한 때에는 소멸한다.

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]]> 로도미1 Wed, 21 Dec 2011 15:52:56 +0900 [할부거래]-할부판매의 법률문제 정리 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1645 [할부거래]-할부판매의 법률문제 정리

할부판매의 법률문제

1. 할부거래란
할부거래란 동산 또는 용역을 제공받는 자가 동산의 매도인 또는 용역을 제공하는 자에게 동산의 대금 또는 용역의 대가를 2개월 이상의 기간에 걸쳐 3회 이상 분할하여 지급하기로 하거나, 매수인이 신용제공자에게 목적물의 대금을 2개월 이상의 기간에 3회 이상 분할하여 지급하기로 하여 약정하고, 그 대금완납전에 목적물의 인도 등을 받기로 하는 계약에 의한 거래를 말한다.
할부거래의 공정을 기함으로써 소비자 등의 이익을 보호할 목적으로, 할부거래를 규제 하기 위한 할부거래법이 제정되어 있다.

2. 할부거래계약체결시 매도인의 의무
할부계약을 체결하기 전에 매도인은 목적물의 종류 및 내용, 현금가격, 할부가격, 각 할부금의 금액·지급횟수 및 시기, 할부수수료의 실제연간요율, 계약금 등에 관한 사항을 매수인에게 서면으로 제시하여 보여주거나 사업소내 매수인이 보기 쉬운 장소에 게시하여야 하고, 이를 이행하지 않으면 과태료의 처벌을 받게 된다.

할부계약은 대부분 기간이 장기이고 내용이 복잡하기 때문에 거래내용을 매수인에게 주지시켜 분쟁을 방지하고 거래의 공정을 기하기 위하여 반드시 서면으로 계약을 체결 하도록 하고 있다. 즉 할부계약을 체결할 때에는 반드시 매도인·매수인·신용제공자
의 성명 및 주소, 목적물의 종류·내용 및 목적물의 인도 등의 시기, 현금가격, 할부가격, 각 할부금의 금액·지급횟수 및 시기, 목적물에 대한 소유권의 유보, 매수인의 철회권 행사방법에 관한 사항 등 법정사항을 기재한 할부계약서를 사용하여야 한다.

3. 매수인의 철회권
할부거래법은 충동구매나 비합리적인 구매결정으로부터 매수인을 보호하기 위해 매수인에게 할부계약에 관한 청약 또는 계약을 철회할 수 있는 권리를 부여하였다. 즉 매수인은 계약서를 교부받은 날 또는 계약서를 교부받지 아니한 때에는 목적물의 인도 를 받은 날로부터 7일 이내에 할부계약에 관한 청약을 철회할 수 있다.
매수인이 철회권을 행사하려면 철회의 내용을 담은 서면을 매도인에게 발송하여야 하며, 철회를 했다는 내용을 증명하기 위해서는 이를 내용증명우편으로 보내는 것이 바람직하다.

그러나, 사용으로 인하여 그 가치가 현저히 감소할 우려가 있는 물건을 매수인이 실제로 사용한 경우, 설치에 전문인력 및 부속자재 등이 요구되는 경우, 할부가격이 10만원 이하인 때(다만, 신용카드 거래의 경우에는 20만원 이하인 경우) 및 매수인에게 책임있는 사유로 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 매수인은 철회권을 행사할 수 없다.
철회권을 행사한 매수인은 이미 인도받은 물건이나 용역을 반환하여야 하고 매도인은 이미 받은 할부금을 반환하여야 한다. 이미 용역이 제공된 경우에는 매도인은 이미 제공된 용역과 동일한 용역의 반환이나 대가 또는 그로 인하여 얻은 이익에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 없다. 또한 목적물의 반환에 필요한 비용은 매도인이 부담하고 매도인은 매수인에게 위약금 또는 손해배상을 청구할 수 없다.
신용제공자가 개입된 할부계약의 경우 철회권을 행사하려면 철회권 행사기간내에 신용제공자에게도 철회의 내용을 담은 서면을 발송하여야 한다.

4. 할부계약의 기한
◇ 매수인의 기한이익 상실
매수인이 연속하여 2회이상 할부금을 지급하지 않고, 그 연체액이 할부가격의 1/10을 초과하는 경우나, 생업에 종사하기 위하여 외국에 이주하거나 외국인과 결혼 및 연고관계로 이주하는 때에는 매수인은 할부매매에 의한 기한의 이익을 상실하고 모든 채무를 한꺼번에 변제하여야 한다.

◇ 매수인의 기한전 할부금지급권
한편, 매수인은 기한이 도래하기 전이라도 할부금을 일시에 지급할 권리가 인정되며, 그 금액은 할부금의 합계에서 나머지 기간에 대한 할부수수료를 공제한 금액만을 지급하면 된다.

5. 매수인의 항변권
매수인은 다음의 경우에는 할부금지급을 거절할 수 있는 항변권이 있다.

즉
 
① 할부계약이 무효·취소 또는 해제된 경우,
② 목적물의 전부 또는 일부가 인도되지 않은 경우,
③ 매도인이 하자담보 책임을 이행하지 않은 경우,
④ 기타 매도인의 채무불이행으로 할부계약의 목적달성이 불가능한 경우에는 할부금지급을 거절할 수 있다.

항변권의 행사방법은 통지(의사표시)이다. 신용제공자가 따로 있는 경우에는 할부가격이 10만원(신용카드를 사용한 할부거래의 경우에는 20만원) 이상인 경우에 한하여 신용제공자에게 할부금지급을 거절한다는 통지를 한 후에 할부금의 지급을 거절할 수 있다.

[채권]에 관한 자세한 상담을 원하시면 언제든지 아래 무료상담전화(02-587-1252)로 연락주시거나
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]]> 로도미1 Mon, 19 Dec 2011 01:36:44 +0900 [상속]-준비서류-일반상속, 한정상속, 협의 분할상속, 증여 시 준비서류 정리 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1644 [상속]-준비서류-일반상속, 한정상속, 협의 분할상속, 증여 시 준비서류 정리상속등기의 원인일자는 피상속인의 사망일, 상속으로 인한 취득세,상속세는 6개월이내에 납부요함

*** 일반 상속등기 시

-피상속인 관련 준비서류:망인의 제적등본 1통, 망인 선친의 제적등본 1통, 주민등록말소자초본 1통(과거 주소포함), 카드별주민등록표(필요시)
-상속인임을 증명하는서:가족관계증명서,제적등본1통(07년 12월31이전사망시), 주민등록초본1통, 등기권리증
08.1.1전 사망시는 호주승계인의 제적호적등본 추가 ,
08.1.1이후 사망시는 입양관계증명서, 친양자입양관계증명서 추가
-토지대장 ,구대장, 건축물대장,구건축물대장(임의)



*** 한정상속시 준비서류

위 상속등기시 준비서류준비
추가준비:한정 상속인 : 인감증명서, 인감도장

*한정승인 신청기간 : 사망일 또는 사망사실을 안날로부터 3개월내 청구 , 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과한 사실을 중대한 과실없이 알지 못하고 단순 승인한 경우에는 그사실을 안날로부터 3월내
*관할법원 : 망자의 주민등록상 주소지 관할 가정법원
*채권자에 대한 공고 최고
*심판정본 수령후 5일이내 신문공고(공고기간 2개월이상)
*변제 : 재산상속 한도내에서 안분분배
*한정승인 신청순위
1 순위 : 배우자, 직계비속(1대자식)　　2 순위 : 직계존속　　3 순위 : 형제자매　　 4 순위 : 4촌이내 혈족



*** 협의분할에 의한 상속등기
-피상속인 관련 준비서류:망인의 제적등본 1통, 망인 선친의 제적등본 1통, 주민등록말소자초본 1통(과거 주소포함), 카드별주민등록표(필요시)
-상속인임을 증명하는서:가족관계증명서,제적등본1통, 주민등록초본1통, 등기권리증



##### 상속인전원의 인감증명서, 주민등록초본 1통, 인감도장 (협의분할서에 날인)
*1순위 상속자가 사망시 그분의 배우자, 자식의 인감증명서, 주민등록초본 1통, 인감도장 (협의분할서에 날인)

08.1.1전 사망시는 호주승계인의 제적호적등본 추가 ,
08.1.1이후 사망시는 입양관계증명서, 친양자입양관계증명서 추가
-토지대장 ,구대장, 건축물대장,구건축물대장

=재외국민상속재산의 분할협의서 작성방법(예외적)　
상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약이므로 상속재산 분할협의서를 작성함에 있어 상속인 전원이 참석하여 그 협의서에 연명으로 날인하는 것이 바람직하나, 공동상속인의 주소가 상이하여 동일한 분할협의서(복사본이나 프린트 출력물 등)를 수통 작성하여 각각 날인하였더라도 결과적으로 공동상속인 전원이 분할협의에 참가하여 합의한 것으로 볼 수 있다면, 그 소유권이전등기신청을 수리하여도 무방하다.
(2006. 12. 15. 부동산등기과－3672 질의회답).참조조문 : 민법 제1013조 .참조판례 : 2003다 65438
##### 영주권자는 서명 후 재외한국대사관확인
##### 시민권자는 본국관공서 확인



*** 증여를 원인으로 한 소유권이전
1. 등기의무자(증여자)
등기필증
호적등본
주민등록초본
인감증명서
인감도장

1. 등기권리자(수증자)
주민등록등본1통
(막)도장 준비
토지대장. 건축물관리대장,

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]]> 로도미1 Sun, 18 Dec 2011 22:31:18 +0900 [상속]-증여세-절세가이드-상속재산 협의 분할은 상속등기 전에.... http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1643 [상속]-증여세-절세가이드-상속재산 협의 분할은 상속등기 전에....

피상속인이 유언을 하지 않고 사망을 하면 민법의 규정에 의한 법정상속이 이루어지며 법정상속은
지분으로 상속이 되기 때문에 상속인이 여러 명 있는경우에는 상속재산을 공유하게 된다.

재산을 공유하게 되면 관리하거나 처분하는데 불편이 따르므로 공동상속인들이 협의하여 상속재산을 분할 하는 경우가
있는데 이를 '협의분할'이라 한다.

협의 분할을 하게 되면 지분에 변동이 생기게 되는데,협의분할이 각 상속인의
상속분이 확정되어 등기·등록 전에 이루어졌느냐 후에 이루어졌느냐에 따라 
증여세를 내고 안내고 하는 차이가 있다.
 
1)상속등기 등을 하기 전에 협의분할을 한 경우에는특정상속인이 법정상속분을 초과하여 상속재산을 취득하게 되더라도 이는 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보지 않고 피상속인으로부터 상속받은 것으로 보므로 증여세 문제가 발생하지 않는다.

2)법정상속분대로 상속등기 등을 하여 각 상속인의 상속지분이 확정된 후에협의분할을 하여 특정상속인이 법정상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 경우 그 초과된 부분에 상당하는 재산가액은 공동상속인 중 지분이 감소된 상속인으로부터 증여 받은  것으로본다.

그런데 법정지분대로 상속등기 등을 하였다가 상속인간 협의에 의해 상속분을 재확정하여 상속세 신고기한 내에 경정등기를 하고 상속세를 신고한 경우에는 지분변동분에 대하여 증여세를 과세하지 않는다.

그러므로 상속재산을 협의분할하고자 하는 경우에는 등기·등록·명의개서 등을 하기 전에 분할하되,등기 등을 했다가 재분할을 하더라도 상속세 신고기한 내에 경정등기를 하고 변경된 내용대로 상속세를 신고해야 상속지분 변동분에 대해 증여재산에 포함되지 않는다.

 
관련법규 :  상속세 및 증여세법 제32조
                 상속세 및 증여세법 시행령 제24조

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]]> 로도미1 Sun, 18 Dec 2011 22:23:07 +0900 [국가배상]-국가배상제도 안내 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1642 [국가배상]-국가배상제도 안내
★ 국가배상제도
 
국가배상제도는 공무원의 직무상 불법행위나 공공시설의 설치 또는 관리상의 잘못으로 손해를 입은 국민을 위하여 국가 배상법에 의거 국가나 지방자치단체에서 적정한 배상을 하여주는 제도이다.  
  
 
★  국가배상신청요건
 
국가(지방자치단체 포함)의 차랑 ·군용차량에 의하여 신체상, 재산상 손해를 입은 때 공공시설물(도로, 교량, 상하수도 등)의 설치 또는 관리의 잘못으로 신체상, 재산상 손해를 입은 때 군 작전훈련에 의하여 신체상, 재산상 손해를 입은 때 공무원, 군인(군무원 포함)의 직무상 불법행위로 신체상, 재산상 손해를 입은 때
주한 미군인(군무원 포함)의 불법행위나 미 군용차량 등으로 신체상, 재산상 손해를 입은 때 등이다.  
  
 
★  국가배상제도의 장점 
 
 간편한 절차 신청서와 간단한 구비서류 제출만으로 배상해 준다. 
 
 충분한 배상 소송을 제기하여 승소했을 때와 같은 실손해액을 받는다. 특히 유족 및 장해배상시 중간 이자공제
   방식을 1998. 3월부터 법원이 채택하고 있는 단할인법 (호피만식)으로 개정, 시행하고 있어 배상액이
   법원과 같은 수준으로 받을 수 이게 되어 소송제기의 필요성이 없어지게 되었다. 
 
 기회보장 배상심의회의 결정에 불만이 있을 때에는 법원에 소송을 제기할 수 있다.
   다만 모든 국가배상은 먼저 배상신청을 하여 그 결정대로 배상금을 받거나 불만이 있으면 소송을 제기하도록
　 되어 있으므로 배상신청 절차를 거치지 아니하고 소송을 제기할 수는 없다.  
  
 
★  배상신청시 구비서류 
 
 모든 사건에 공통되는 구비서류
   신청서 1통(배상심의회에 소정양식이 있음), 주민등록표 등본 1통 
 
 피해자가 사망한 경우 ·호적등본, 사망진단서(호정등본에 사망사실이 기재된 경우 불필요),
   월수입액증명서, 치료비 영수증 또는 명세서(치료중 사망한 경우) 각 1통 
 
 피해자가 상해를 입은경우·진단서 또는 소견서, 치료비 영수증 또는 명세서(향후 치료비 추정서 포함),
　 월수입증명서(수입손실이 있는 경우)각 1통 
 
 건물, 차량, 선받 등 피해의 경우 ·등기부 또는 등록원부등본, 수리비 영수증 또는 그 내역 명세서,
　 월수입증명서(수입손실이 있는 경우)각 1통 
 
 토지피해의 경우 ·등기부등본 또는 토지(임야)대장등본, 복구비 영수증 또는 그 내역명세서 각 1통 
 
 기타 손실의 경우 ·손해의 내용을 명백히 하는 서류 1통  
  
 
★  국가배상 절차
 
종전에는 배상금을 지급받고자 하는 사람은 '국가배상 전치주의'에 따라 손해배상소송을 제기하기 전에 '국가배상심의위원회'에 배상금지급신청을 해야했다.
그러나 국가배상법 시행령이 개점됨에 따라 2001년부터는 배상신청을 손해배상청구 소송제기 중 한가지를 택할 수 있도록 했다. 따라서 배상신청을 거치지 않고 국가 또는 지방자치단체를 상대로 버원에 손해배상청구 소송을 할 수 있다.
'배상심의회'는 법무부소속으로 '본부심의회'가 있고 군인, 군속이 직무집행과 관련하여 타인에게 가한 배상결정을 심의하기 위하여 국방부에 '특별심의회'를 둔다. 그리고 위의 두 심의회는 대통령령이 정하는 바에 따라 '지구심의회'를 둔다.
배상금 지급 신청은 그 주소지의 지방검찰청에 설치된 지구심의회에 하고, 지구심의회는 조사를 거쳐 4주일 이내에 배상결정을 하여야 한다.
지구심의회의 결정에 불복하고자 할 때에는 당해 법무부나 국방부에 설치된 본부심의회 또는 특별심의회에 재심 신청을 하거나 바로 법원에 민사상 손해배상 소송을 제기 할 수 있다.

[국가배상]에 관한 자세한 상담을 원하시면 언제든지 아래 상담전화(02-587-1252)로 연락주시거나
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]]> 로도미1 Sun, 18 Dec 2011 03:36:19 +0900 [가족법]-친생자관계-친생자관계존부확인의 소 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1641 [가족법]-친생자관계-친생자관계존부확인의 소

  
 친생자관계존부확인의 소

▶ 정의

친생자관계존부확인의 소는 민법 제865조의 규정에 의하여 제기하는 소를 말합니다.

   ① 법원에 의한 부의 결정 (민 845조) 
   ② 자의 친생부인 (민 846조, 848조, 850조, 851조) 
   ③ 인지에 대한 이의 (민 862조) 
   ④ 인지청구 (민 863조)

▶ 방법

인지의 무효나 인지에 대한 이의는 인지신고에 의하여 발생된 신분관계를 부정하기 위한 것이므로 인지신고에 의하지 아니하고 출생신고에 의하여 가족관계등록부상 등재된 친자관계를 다투기 위하여는 그 출생신고에 인지로서의 효력이 인정되더라도, 인지에 대한 이의나 인지 무효의 소를 제기할 것이 아니라 친생자관계존부확인의 소를 제기하여야 합니다(대법원 1993. 7. 27. 선고). 

반대로 인지에 의하여 가족관계등록부상 등재된 친생자관계를 부정하기 위하여는 인지무효의 소 또는 인지에 대한 이의의 소를 제기하는 것이지, 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 것이 아닙니다. 

혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일 이내에 출생하여 부의 친생자로 추정되는 자(민 844조)와의 친생자관계를 부정하기 위해서는 친생부인의 소를 제기하여야 하고 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 것은 부적합합니다.


다만, 친생자추정을 받는 기간 중에 출생한 자라도 동서(同棲)의 결여로 처(妻)가 부(夫)의 자(子)를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 자(子)가 부(夫)의 친생자로 추정되지 아니하므로 부(夫)는 친생부인의 소에 의하지 아니하고 자(子)와의 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있습니다. (대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결)

▶ 소송 당사자

  가. 원고적격 

    법원에 의한 부의 결정, 자의 친생부인, 인지에 대한 이의, 인지청구의 소를 제기할 수 있는 자는 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있습니다.(민 865조 1항) 

   나. 피고적격 

     가족관계등록부상 친생자관계가 있는 일방의 당사자가 소를 제기할 때에는 타방의 당사자를 상대방으로 하고, 
    제3자가 소송을 제기할 때에는 가족관계등록부상 친생자관계가 있는 당사자의 일방 또는 쌍방을 상대방으로 합니다.
 

▶ 관할 법원

상대방의 보통재판적 소재지의 가정법원, 상대방이 모두 사망한 때에는 그중 1인의 최후 주소지의 가정법원의 전속관할에 속합니다.


▶ 확인의 이익

친생자관계존부확인의 소는 확인의 소이므로 확인의 이익이 있어야 합니다. 친족은 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 이익이 있다고 하므로(대법원 1981. 10. 13 선고) 결국 친족 이외의 자가 소를 제기할 때에는 그 확인의 이익이 있음을 따로 주장, 입증하여야 합니다. 이때의 획인의 이익은 타인 사이의 친생자관계가 그릇됨으로써 자기의 법률상의 신분관계 등에 직접적인 영향을 받게 되는 것을 의미합니다.


▶ 제척기간

당사자의 일방이 사망하여 검사를 상대방으로 하여 소를 제기할 때에는 그 사망사실을 안 날로부터 1년 내에 소를 제기하여야 합니다,(민 865조 2항) 


▶ 친생부인이란?

친생부인은 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일 이내에 출생하여 부의 친생자로 추정 받으나 실제로는 친생자가 아닌 경우에 부가 소송에 의하여 그 친생추정을 번복하여 법률상의 부자관계를 부정하는 것을 말합니다. 


▶ 소송 당사자

친생추정의 효과를 받는 부만이 원고적격을 가집니다. (민법 846조)


▶ 관할 법원

자의 보통재판적 소재지의 가정법원, 자가 사망한 때에는 그 최후 주소지의 가정법원의 전속관할에 속합니다. 


▶ 조정 전치

친생부인의 소는 조정전치의 작용을 받습니다. 그러나 친생부인의 소의 소송물은 당사자의 임의처분이 허용되지 아니하므로(대법원 1968. 2. 27. 선고) 조정은 인간관계의 조정을 중심으로 간접적·우회적인것이어야 합니다. 


▶ 제척기간

부가 소를 제기하는 경우에는 자의 출생을 안 날로부터 2년 내에 소를 제기하여야 합니다,(민 847조 1항) 

[가족법]에 관한 자세한 상담을 원하시면 언제든지 아래 무료상담전화(02-587-1252)로 연락주시거나
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]]> 로도미1 Sat, 17 Dec 2011 14:56:52 +0900 [최근개정법령]-법률지식-형사소송법 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1640 [최근개정법령]-법률지식-형사소송법

형사소송법
 
[시행 2010. 1. 1] [법률 제9765호, 2009. 6. 9, 타법개정]
 
【제·개정문】 


⊙법률 제9765호(2009.6.9)
청소년의 성보호에 관한 법률

청소년의 성보호에 관한 법률 전부를 다음과 같이 개정한다.

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률

[본문 생략]

        부칙

제1조(시행일) 이 법은 2010년 1월 1일부터 시행한다. <단서 생략>

제2조부터 제5조까지 생략

제6조(다른 법률의 개정) ① 부터 ④ 까지 생략
  ⑤ 형사소송법 일부를 다음과 같이 개정한다.

  제165조의2제2호 중 “「청소년의 성보호에 관한 법률」 제5조부터 제10조까지”를 “「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조부터 제12조까지”로, “청소년 또는”을 “아동ㆍ청소년 또는”으로 한다.
제7조 생략


【제·개정이유】 

[전부개정]

◇개정이유

  제명을 「청소년의 성보호에 관한 법률」에서 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」로 개정하여 아동도 이 법에 따른 보호대상임을 명확히 하고, 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 유사 성교 행위 및 성매수 유인행위 처벌 규정을 신설하며, 성범죄 피해자 및 보호자에 대한 합의 강요행위를 처벌하는 규정을 신설하도록 하여 아동ㆍ청소년의 성보호를 더욱 강화하는 한편,
  아동ㆍ청소년 성범죄자는 재범가능성 및 범죄의 경중 등을 고려하여 정보통신망을 통하여 신상정보를 공개하도록 함으로써 아동ㆍ청소년 성범죄에 대한 경각심을 제고하고, 양벌규정을 보완하며, 의무의 실효성 확보를 위한 과태료를 신설하는 등 제도 전반의 미비점을 개선하고 보완하려는 것임.

◇주요내용

  가. 제명을 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」로 개정하고, 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 유사 성교 행위에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 함(법 제7조제2항).

  나. 아동ㆍ청소년의 성을 사기 위하여 아동ㆍ청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 함(법 제10조제2항).

  다. 아동ㆍ청소년 관련 기관의 장이 검사에게 친권상실 청구를 하도록 요청하는 경우 청구를 요청받은 검사는 해당 기관ㆍ시설 또는 단체의 장에게 그 처리결과를 통보하도록 함(법 제14조제2항).

  라. 폭행이나 협박으로 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄의 피해자 및 그 보호자를 상대로 합의를 강요한 자는 7년 이하의 유기징역에 처하도록 함(법 제17조).

  마. 법인 또는 개인이 그의 대리인, 사용인 및 그 밖의 종업원의 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌하지 아니하도록 함(법 제20조).

  바. 법원은 범죄가 중하거나 재범가능성이 있는 아동ㆍ청소년대상 성범죄자의 신상정보를 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하도록 함(법 제38조제1항).

  사. 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예ㆍ면제된 날부터 10년간 아동ㆍ청소년 관련 교육기관 등에 취업을 할 수 없도록 함(법 제44조제1항)

  아. 신고의무자가 직무상 아동ㆍ청소년대상 성범죄 발생사실을 알고 수사기관에 신고하지 아니한 경우 3백만원 이하의 과태료를 부과하도록 함(법 제49조제3항). [법제처제공]


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]]> 로도미1 Sat, 17 Dec 2011 14:42:31 +0900 [최근개정법령]-법률지식-형사소송비용등에관한법률 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1639 [최근개정법령]-법률지식-형사소송비용등에관한법률

형사소송비용등에관한법률
 
[시행 1999.12.31] [법률 제6082호, 1999.12.31, 전부개정]
 
【제·개정이유】

[전문개정]

◇개정이유

  형사소송법의 규정에 의한 형사소송비용의 범위를 합리적으로 조정하고, 증인등 법원의 형사절차에 협력한 자에게 지급하는 일당·여비·숙박료 등의 지급기준을 정함에 있어 경제사정의 변동 내지 사안의 성질을 감안하도록 하며, 기타 청구기한등을 명확하게 규정함으로써 법원의 형사절차가 적정하게 운영될 수 있도록 하려는 것임.

◇주요골자

  가. 이 법의 제명을 형사소송비용등에관한법률로 하고, 형사소송비용의 범위외에 법원의 형사절차에서 증인·감정인·통역인·번역인 또는 국선변호인에게 지급하는 제비용의 지급기준등을 정함(법 제1조).

  나. 형사소송비용의 범위를 정함에 있어 공판절차외의 형사절차에서 소요된 비용이 포함되도록 하고, 국선변호인의 보수를 형사소송비용에 포함시키며, 무죄 또는 면소판결의 공고료를 형사소송비용에서 제외하는 등 형사소송법의 규정에 의한 형사소송비용의 범위를 합리적으로 조정함(법 제2조).

  다. 증인·감정인·통역인·번역인 또는 국선변호인에 대한 일당·여비 및 숙박료의 지급기준을 정하되, 그 구체적인 금액은 대법원규칙으로 정한 범위안에서 법원이 정하도록 하여 경제사정의 변동에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 하고 항공운임 및 국외여비에 관한 사항을 추가함(법 제3조 내지 제6조).

  라. 감정료·통역료 및 번역료는 법원이 상당하다고 인정하는 금액으로 하고, 국선변호인의 보수액은 대법원규칙으로 정한 범위안에서 법원이 정하도록 하여 경제사정의 변동 및 사안의 성질에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 함(법 제7조 및 제8조).

  마. 일당·여비 및 숙박료는 법원이 정한 기일·장소에 출석하거나 조사받은 경우에 한하여 지급하도록 함(법 제10조).

  바 형사소송비용은 원칙적으로 소송절차를 종료시키는 재판 또는 소송비용을 부담하게 하는 재판이 있기까지 청구하지 아니하면 이를 지급하지 아니하도록 함으로써 법률관계가 조속히 확정될 수 있도록 함(법 제11조).

  사. 수명법관 또는 수탁판사등이 재판절차를 진행시킨 경우에는 이 법에서 법원이 정하도록 한 사항을 당해수명법관등이 정하도록 함(법 제12조).

  아. 법원은 비용을 정함에 있어 필요한 경우에는 비용을 지급받을 자에게 소명자료의 제출을 요구할 수 있도록 함(법 제14조). [법제처제공]


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]]> 로도미1 Sat, 17 Dec 2011 14:40:42 +0900 [최근개정법령]-법률지식-국민의 형사재판 참여에 관한 법률 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_6&wr_id=1638 [최근개정법령]-법률지식-국민의 형사재판 참여에 관한 법률

국민의 형사재판 참여에 관한 법률
시행 2010. 4.15] [법률 제10258호, 2010. 4.15, 타법개정]
법무부(법무심의관), 02-2110-3164~5

제1장 총칙

  제1조(목적) 이 법은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 국민이 형사재판에 참여하는 제도를 시행함에 있어서 참여에 따른 권한과 책임을 명확히 하고, 재판절차의 특례와 그 밖에 필요한 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.


 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "배심원"이란 이 법에 따라 형사재판에 참여하도록 선정된 사람을 말한다.

2. "국민참여재판"이란 배심원이 참여하는 형사재판을 말한다.


 제3조(국민의 권리와 의무) ① 누구든지 이 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가진다.

② 대한민국 국민은 이 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판에 참여할 권리와 의무를 가진다.


 제4조(다른 법령과의 관계) 국민참여재판에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 때에는 「법원조직법」·「형사소송법」 등 다른 법령을 적용한다.


제2장 대상사건 및 관할


 제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이하 "대상사건"이라 한다)으로 한다. <개정 2010.4.15>

 1. 「형법」 제144조제2항 후단(특수공무집행방해치사), 제164조제2항 후단(현주건조물 등 방화치사), 제172조제2항 후단(폭발성물건파열 치사), 제172조의2제2항 후단(가스·전기 등 방류치사), 제173조제3항 후단(가스·전기 등 공급방해치사), 제177조제2항 후단(현주건조물 등 일수치사), 제188조 후단(교통방해치사), 제194조 후단(음용수혼독치사), 제250조(살인, 존속살해), 제252조(촉탁·승낙에 의한 살인 등), 제253조(위계에 의한 촉탁살인 등), 제259조(상해치사·존속상해치사), 제262조 중 제259조 부분(폭행치사), 제275조제1항 후단 및 제2항 후단(유기 등 치사), 제281조제1항 후단 및 제2항 후단(체포·감금 등 치사), 제301조(강간 등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사), 제305조 중 제301조·제301조의2 부분(미성년자간음추행 상해·치상·살인·치사), 제324조의4(인질살해·치사), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조제2항 및 제3항(해상강도상해·치상·살인·치사·강간), 제368조제2항 후단(중손괴치사)

2. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호(뇌물), 제4조의2제2항(체포·감금 등의 치사), 제5조제1호(국고 등 손실), 제5조의2제1항·제2항·제4항·제5항(약취·유인), 제5조의5(강도상해·치상·강도강간), 제5조의9제1항·제3항(보복범죄), 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조제4항제1호(배임수재), 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조(특수강도강간 등), 제4조(특수강간 등), 제8조(강간 등 상해·치상), 제9조(강간 등 살인·치사)

3. 「법원조직법」 제32조제1항제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건

4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건

5. 제1호부터 제4호까지와 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건

② 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 제9조제1항에 따른 배제결정이 있는 경우는 국민참여재판을 하지 아니한다.


 제6조(공소사실의 변경 등) ① 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.

② 제1항 단서의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

③ 제1항 단서의 결정이 있는 경우에는 당해 재판에 참여한 배심원과 예비배심원은 해임된 것으로 본다.

④ 제1항 단서의 결정 전에 행한 소송행위는 그 결정 이후에도 그 효력에 영향이 없다.


 제7조(필요적 국선변호) 이 법에 따른 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.


 제8조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. 이 경우 피고인 의사의 구체적인 확인 방법은 대법원규칙으로 정하되, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 최대한 보장되도록 하여야 한다.

② 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 한다. 이 경우 피고인이 서면을 우편으로 발송한 때, 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 서면을 교도소장·구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에 법원에 제출한 것으로 본다.

③ 피고인이 제2항의 서면을 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 본다.

④ 피고인은 제9조제1항의 배제결정 또는 제10조제1항의 회부결정이 있거나 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후에는 종전의 의사를 바꿀 수 없다.


 제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다.

1. 배심원·예비배심원·배심원후보자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 이 법에 따른 직무를 공정하게 수행하지 못할 염려가 있다고 인정되는 경우

2. 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우

3. 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우

② 법원은 제1항의 결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.


 제10조(지방법원 지원 관할 사건의 특례) ① 제8조에 따라 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우 지방법원 지원 합의부가 제9조제1항의 배제결정을 하지 아니하는 경우에는 국민참여재판절차 회부결정을 하여 사건을 지방법원 본원 합의부로 이송하여야 한다.

② 지방법원 지원 합의부가 심판권을 가지는 사건 중 지방법원 지원 합의부가 제1항의 회부결정을 한 사건에 대하여는 지방법원 본원 합의부가 관할권을 가진다.


 제11조(통상절차 회부) ① 법원은 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되거나 피고인에 대한 구속기간의 만료, 그 밖에 심리의 제반 상황에 비추어 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 검사·피고인 또는 변호인의 신청에 따라 결정으로 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.

② 법원은 제1항의 결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

④ 제1항의 결정이 있는 경우에는 제6조제3항 및 제4항을 준용한다.


제3장 배심원


 제1절 총칙


 제12조(배심원의 권한과 의무) ① 배심원은 국민참여재판을 하는 사건에 관하여 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한이 있다.

② 배심원은 법령을 준수하고 독립하여 성실히 직무를 수행하여야 한다.

③ 배심원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 재판의 공정을 해하는 행위를 하여서는 아니 된다.


 제13조(배심원의 수) ① 법정형이 사형·무기징역 또는 무기금고에 해당하는 대상사건에 대한 국민참여재판에는 9인의 배심원이 참여하고, 그 외의 대상사건에 대한 국민참여재판에는 7인의 배심원이 참여한다. 다만, 법원은 피고인 또는 변호인이 공판준비절차에서 공소사실의 주요내용을 인정한 때에는 5인의 배심원이 참여하게 할 수 있다.

② 법원은 사건의 내용에 비추어 특별한 사정이 있다고 인정되고 검사·피고인 또는 변호인의 동의가 있는 경우에 한하여 결정으로 배심원의 수를 7인과 9인 중에서 제1항과 달리 정할 수 있다.


 제14조(예비배심원) ① 법원은 배심원의 결원 등에 대비하여 5인 이내의 예비배심원을 둘 수 있다.

② 이 법에서 정하는 배심원에 대한 사항은 그 성질에 반하지 아니하는 한 예비배심원에 대하여 준용한다.


 제15조(여비ㆍ일당 등) 대법원규칙이 정하는 바에 따라 배심원·예비배심원 및 배심원후보자에게 여비·일당 등을 지급한다.


제2절 배심원의 자격


 제16조(배심원의 자격) 배심원은 만 20세 이상의 대한민국 국민 중에서 이 법으로 정하는 바에 따라 선정된다.


 제17조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 배심원으로 선정될 수 없다.

1. 금치산자 또는 한정치산자

2. 파산자로서 복권되지 아니한 사람

3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 사람

4. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 완료된 날부터 2년을 경과하지 아니한 사람

5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 사람

6. 법원의 판결에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 사람


 제18조(직업 등에 따른 제외사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 배심원으로 선정하여서는 아니 된다.

1. 대통령

2. 국회의원·지방자치단체의 장 및 지방의회의원

3. 입법부·사법부·행정부·헌법재판소·중앙선거관리위원회·감사원의 정무직 공무원

4. 법관·검사

5. 변호사·법무사

6. 법원·검찰 공무원

7. 경찰·교정·보호관찰 공무원

8. 군인·군무원·소방공무원 또는 「향토예비군설치법」에 따라 동원되거나 교육훈련의무를 이행 중인 향토예비군


 제19조(제척사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 당해 사건의 배심원으로 선정될 수 없다.

1. 피해자

2. 피고인 또는 피해자의 친족이나 이러한 관계에 있었던 사람

3. 피고인 또는 피해자의 법정대리인

4. 사건에 관한 증인·감정인·피해자의 대리인

5. 사건에 관한 피고인의 대리인·변호인·보조인

6. 사건에 관한 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 사람

7. 사건에 관하여 전심 재판 또는 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 사람


 제20조(면제사유) 법원은 직권 또는 신청에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여 배심원 직무의 수행을 면제할 수 있다.

1. 만 70세 이상인 사람

2. 과거 5년 이내에 배심원후보자로서 선정기일에 출석한 사람

3. 금고 이상의 형에 해당하는 죄로 기소되어 사건이 종결되지 아니한 사람

4. 법령에 따라 체포 또는 구금되어 있는 사람

5. 배심원 직무의 수행이 자신이나 제3자에게 위해를 초래하거나 직업상 회복할 수 없는 손해를 입게 될 우려가 있는 사람

6. 중병·상해 또는 장애로 인하여 법원에 출석하기 곤란한 사람

7. 그 밖의 부득이한 사유로 배심원 직무를 수행하기 어려운 사람


 제21조(보고ㆍ서류송부 요구) 지방법원장 또는 재판장은 국가, 지방자치단체, 공공단체, 그 밖의 법인·단체에 배심원후보자·배심원·예비배심원의 선정 또는 해임에 관한 판단을 위하여 필요한 사항의 보고 또는 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있다.


제3절 배심원의 선정


 제22조(배심원후보예정자명부의 작성) ① 지방법원장은 배심원후보예정자명부를 작성하기 위하여 행정자치부장관에게 매년 그 관할 구역 내에 거주하는 만 20세 이상 국민의 주민등록정보에서 일정한 수의 배심원후보예정자의 성명·생년월일·주소 및 성별에 관한 주민등록정보를 추출하여 전자파일의 형태로 송부하여 줄 것을 요청할 수 있다.

② 제1항의 요청을 받은 행정자치부장관은 30일 이내에 주민등록자료를 지방법원장에게 송부하여야 한다.

③ 지방법원장은 매년 주민등록자료를 활용하여 배심원후보예정자명부를 작성한다.


 제23조(배심원후보자의 결정 및 출석통지) ① 법원은 배심원후보예정자명부 중에서 필요한 수의 배심원후보자를 무작위 추출 방식으로 정하여 배심원과 예비배심원의 선정기일을 통지하여야 한다.

② 제1항의 통지를 받은 배심원후보자는 선정기일에 출석하여야 한다.

③ 법원은 제1항의 통지 이후 배심원의 직무 종사 예정기간을 마칠 때까지 제17조부터 제20조까지에 해당하는 사유가 있다고 인정되는 배심원후보자에 대하여는 즉시 그 출석통지를 취소하고 신속하게 당해 배심원후보자에게 그 내용을 통지하여야 한다.


 제24조(선정기일의 진행) ① 법원은 합의부원으로 하여금 선정기일의 절차를 진행하게 할 수 있다. 이 경우 수명법관은 선정기일에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

② 선정기일은 공개하지 아니한다.

③ 선정기일에서는 배심원후보자의 명예가 손상되지 아니하고 사생활이 침해되지 아니하도록 배려하여야 한다.

④ 법원은 선정기일의 속행을 위하여 새로운 기일을 정할 수 있다. 이 경우 선정기일에 출석한 배심원후보자에 대하여 새로운 기일을 통지한 때에는 출석통지서의 송달이 있었던 경우와 동일한 효력이 있다.


 제25조(질문표) ① 법원은 배심원후보자가 제28조제1항에서 정하는 사유에 해당하는지의 여부를 판단하기 위하여 질문표를 사용할 수 있다.

② 배심원후보자는 정당한 사유가 없는 한 질문표에 기재된 질문에 답하여 이를 법원에 제출하여야 한다.


 제26조(후보자명부 송부 등) ① 법원은 선정기일의 2일 전까지 검사와 변호인에게 배심원후보자의 성명·성별·출생연도가 기재된 명부를 송부하여야 한다.

② 법원은 선정절차에 질문표를 사용하는 때에는 선정기일을 진행하기 전에 배심원후보자가 제출한 질문표 사본을 검사와 변호인에게 교부하여야 한다.


 제27조(선정기일의 참여자) ① 법원은 검사·피고인 또는 변호인에게 선정기일을 통지하여야 한다.

② 검사와 변호인은 선정기일에 출석하여야 하며, 피고인은 법원의 허가를 받아 출석할 수 있다.

③ 법원은 변호인이 선정기일에 출석하지 아니한 경우 국선변호인을 선정하여야 한다.


 제28조(배심원후보자에 대한 질문과 기피신청) ① 법원은 배심원후보자가 제17조부터 제20조까지의 사유에 해당하는지 여부 또는 불공평한 판단을 할 우려가 있는지 여부 등을 판단하기 위하여 배심원후보자에게 질문을 할 수 있다. 검사·피고인 또는 변호인은 법원으로 하여금 필요한 질문을 하도록 요청할 수 있고, 법원은 검사 또는 변호인으로 하여금 직접 질문하게 할 수 있다.

② 배심원후보자는 제1항의 질문에 대하여 정당한 사유 없이 진술을 거부하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다.

③ 법원은 배심원후보자가 제17조부터 제20조까지의 사유에 해당하거나 불공평한 판단을 할 우려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 검사·피고인·변호인의 기피신청에 따라 당해 배심원후보자에 대하여 불선정결정을 하여야 한다. 검사·피고인 또는 변호인의 기피신청을 기각하는 경우에는 이유를 고지하여야 한다.


 제29조(이의신청) ① 제28조제3항의 기피신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시 이의신청을 할 수 있다.

② 제1항의 이의신청에 대한 결정은 기피신청 기각결정을 한 법원이 한다.

③ 이의신청에 대한 결정에 대하여는 불복할 수 없다.


 제30조(무이유부기피신청) ① 검사와 변호인은 각자 다음 각 호의 범위 내에서 배심원후보자에 대하여 이유를 제시하지 아니하는 기피신청(이하 "무이유부기피신청"이라 한다)을 할 수 있다.

1. 배심원이 9인인 경우는 5인

2. 배심원이 7인인 경우는 4인

3. 배심원이 5인인 경우는 3인

② 무이유부기피신청이 있는 때에는 법원은 당해 배심원후보자를 배심원으로 선정할 수 없다.

③ 법원은 검사·피고인 또는 변호인에게 순서를 바꿔가며 무이유부기피신청을 할 수 있는 기회를 주어야 한다.


 제31조(선정결정 및 불선정결정) ① 법원은 출석한 배심원후보자 중에서 당해 재판에서 필요한 배심원과 예비배심원의 수에 해당하는 배심원후보자를 무작위로 뽑고 이들을 대상으로 직권, 기피신청 또는 무이유부기피신청에 따른 불선정결정을 한다.

② 제1항의 불선정결정이 있는 경우에는 그 수만큼 제1항의 절차를 반복한다.

③ 제1항 및 제2항의 절차를 거쳐 필요한 수의 배심원과 예비배심원 후보자가 확정되면 법원은 무작위의 방법으로 배심원과 예비배심원을 선정한다. 예비배심원이 2인 이상인 경우에는 그 순번을 정하여야 한다.

④ 법원은 배심원과 예비배심원에게 누가 배심원으로 선정되었는지 여부를 알리지 아니할 수 있다.


제4절 배심원의 해임 등


 제32조(배심원의 해임) ① 법원은 배심원 또는 예비배심원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권 또는 검사·피고인·변호인의 신청에 따라 배심원 또는 예비배심원을 해임하는 결정을 할 수 있다.

1. 배심원 또는 예비배심원이 제42조제1항의 선서를 하지 아니한 때

2. 배심원 또는 예비배심원이 제41조제2항 각 호의 의무를 위반하여 그 직무를 담당하게 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 때

3. 배심원 또는 예비배심원이 출석의무에 위반하고 계속하여 그 직무를 행하는 것이 적당하지 아니한 때

4. 배심원 또는 예비배심원에게 제17조부터 제20조까지의 사유에 해당하는 사실이 있거나 불공평한 판단을 할 우려가 있는 때

5. 배심원 또는 예비배심원이 질문표에 거짓 기재를 하거나 선정절차에서의 질문에 대하여 정당한 사유 없이 진술을 거부하거나 거짓의 진술을 한 것이 밝혀지고 계속하여 그 직무를 행하는 것이 적당하지 아니한 때

6. 배심원 또는 예비배심원이 법정에서 재판장이 명한 사항을 따르지 아니하거나 폭언 또는 그 밖의 부당한 언행을 하는 등 공판절차의 진행을 방해한 때

② 제1항의 결정을 함에 있어서는 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 묻고 출석한 당해 배심원 또는 예비배심원에게 진술기회를 부여하여야 한다.

③ 제1항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.


 제33조(배심원의 사임) ① 배심원과 예비배심원은 직무를 계속 수행하기 어려운 사정이 있는 때에는 법원에 사임을 신청할 수 있다.

② 법원은 제1항의 신청에 이유가 있다고 인정하는 때에는 당해 배심원 또는 예비배심원을 해임하는 결정을 할 수 있다.

③ 제2항의 결정을 함에 있어서는 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 한다.

④ 제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.


 제34조(배심원의 추가선정 등) ① 제32조 및 제33조에 따라 배심원이 부족하게 된 경우 예비배심원은 미리 정한 순서에 따라 배심원이 된다. 이 때 배심원이 될 예비배심원이 없는 경우 배심원을 추가로 선정한다.

② 국민참여재판 도중 심리의 진행 정도에 비추어 배심원을 추가선정하여 재판에 관여하게 하는 것이 부적절하다고 판단되는 경우 법원은 다음 각 호의 구분에 따라 남은 배심원만으로 계속하여 국민참여재판을 진행하는 결정을 할 수 있다. 다만, 배심원이 5인 미만이 되는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 1인의 배심원이 부족한 때에는 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 한다.

2. 2인 이상의 배심원이 부족한 때에는 검사·피고인 또는 변호인의 동의를 받아야 한다.


 제35조(배심원 등의 임무 종료) 배심원과 예비배심원의 임무는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 종료한다.

1. 종국재판을 고지한 때

2. 제6조제1항 단서 또는 제11조에 따라 통상절차 회부결정을 고지한 때


 제4장 국민참여재판의 절차


 제1절 공판의 준비


 제36조(공판준비절차) ① 재판장은 제8조에 따라 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우에 사건을 공판준비절차에 부쳐야 한다. 다만, 공판준비절차에 부치기 전에 제9조제1항의 배제결정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

② 공판준비절차에 부친 이후 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 의사를 표시하거나 제9조제1항의 배제결정이 있는 때에는 공판준비절차를 종결할 수 있다.

③ 지방법원 본원 합의부가 지방법원 지원 합의부로부터 제10조제1항에 따라 이송받은 사건에 대하여는 이미 공판준비절차를 거친 경우에도 필요한 때에는 공판준비절차에 부칠 수 있다.

④ 검사·피고인 또는 변호인은 증거를 미리 수집·정리하는 등 공판준비절차가 원활하게 진행되도록 협력하여야 한다.


 제37조(공판준비기일) ① 법원은 주장과 증거를 정리하고 심리계획을 수립하기 위하여 공판준비기일을 지정하여야 한다.

② 법원은 합의부원으로 하여금 공판준비기일을 진행하게 할 수 있다. 이 경우 수명법관은 공판준비기일에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

③ 공판준비기일은 공개한다. 다만, 법원은 공개함으로써 절차의 진행이 방해될 우려가 있는 때에는 공판준비기일을 공개하지 아니할 수 있다.

④ 공판준비기일에는 배심원이 참여하지 아니한다.


제2절 공판절차


 제38조(공판기일의 통지) 공판기일은 배심원과 예비배심원에게 통지하여야 한다.


 제39조(소송관계인의 좌석) ① 공판정은 판사·배심원·예비배심원·검사·변호인이 출석하여 개정한다.

② 검사와 피고인 및 변호인은 대등하게 마주 보고 위치한다. 다만, 피고인신문을 하는 때에는 피고인은 증인석에 위치한다.

③ 배심원과 예비배심원은 재판장과 검사·피고인 및 변호인의 사이 왼쪽에 위치한다.

④ 증인석은 재판장과 검사·피고인 및 변호인의 사이 오른쪽에 배심원과 예비배심원을 마주 보고 위치한다.


 제40조(공판정에서의 속기ㆍ녹취) ① 법원은 특별한 사정이 없는 한 공판정에서의 심리를 속기사로 하여금 속기하게 하거나 녹음장치 또는 영상녹화장치를 사용하여 녹음 또는 영상녹화하여야 한다.

② 제1항에 따른 속기록·녹음테이프 또는 비디오테이프는 공판조서와는 별도로 보관되어야 하며, 검사·피고인 또는 변호인은 비용을 부담하고 속기록·녹음테이프 또는 비디오테이프의 사본을 청구할 수 있다.


 제41조(배심원의 절차상 권리와 의무) ① 배심원과 예비배심원은 다음 각 호의 행위를 할 수 있다.

1. 피고인·증인에 대하여 필요한 사항을 신문하여 줄 것을 재판장에게 요청하는 행위

2. 필요하다고 인정되는 경우 재판장의 허가를 받아 각자 필기를 하여 이를 평의에 사용하는 행위

② 배심원과 예비배심원은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 심리 도중에 법정을 떠나거나 평의·평결 또는 토의가 완결되기 전에 재판장의 허락 없이 평의·평결 또는 토의 장소를 떠나는 행위

2. 평의가 시작되기 전에 당해 사건에 관한 자신의 견해를 밝히거나 의논하는 행위

3. 재판절차 외에서 당해 사건에 관한 정보를 수집하거나 조사하는 행위

4. 이 법에서 정한 평의·평결 또는 토의에 관한 비밀을 누설하는 행위


 제42조(선서 등) ① 배심원과 예비배심원은 법률에 따라 공정하게 그 직무를 수행할 것을 다짐하는 취지의 선서를 하여야 한다.

② 재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.


 제43조(간이공판절차 규정의 배제) 국민참여재판에는 「형사소송법」 제286조의2를 적용하지 아니한다.


 제44조(배심원의 증거능력 판단 배제) 배심원 또는 예비배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 없다.


 제45조(공판절차의 갱신) ① 공판절차가 개시된 후 새로 재판에 참여하는 배심원 또는 예비배심원이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다.

② 제1항의 갱신절차는 새로 참여한 배심원 또는 예비배심원이 쟁점 및 조사한 증거를 이해할 수 있도록 하되, 그 부담이 과중하지 아니하도록 하여야 한다.


제3절 평의ㆍ평결ㆍ토의 및 판결 선고


 제46조(재판장의 설명ㆍ평의ㆍ평결ㆍ토의 등) ① 재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.

② 심리에 관여한 배심원은 제1항의 설명을 들은 후 유·무죄에 관하여 평의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결한다. 다만, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.

③ 배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다.

④ 제2항 및 제3항의 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다. 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다.

⑤ 제2항부터 제4항까지의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다.

⑥ 제2항 및 제3항의 평결결과와 제4항의 의견을 집계한 서면은 소송기록에 편철한다.


 제47조(평의 등의 비밀) 배심원은 평의·평결 및 토의 과정에서 알게 된 판사 및 배심원 각자의 의견과 그 분포 등을 누설하여서는 아니 된다.


 제48조(판결선고기일) ① 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있다.

② 변론을 종결한 기일에 판결을 선고하는 경우에는 판결서를 선고 후에 작성할 수 있다.

③ 제1항 단서의 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 정하여야 한다.

④ 재판장은 판결선고 시 피고인에게 배심원의 평결결과를 고지하여야 하며, 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 피고인에게 그 이유를 설명하여야 한다.


 제49조(판결서의 기재사항) ① 판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의견을 기재할 수 있다.

② 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다.


제5장 배심원 등의 보호를 위한 조치


 제50조(불이익취급의 금지) 누구든지 배심원·예비배심원 또는 배심원후보자인 사실을 이유로 해고하거나 그 밖의 불이익한 처우를 하여서는 아니 된다.


 제51조(배심원 등에 대한 접촉의 규제) ① 누구든지 당해 재판에 영향을 미치거나 배심원 또는 예비배심원이 직무상 취득한 비밀을 알아낼 목적으로 배심원 또는 예비배심원과 접촉하여서는 아니 된다.

② 누구든지 배심원 또는 예비배심원이 직무상 취득한 비밀을 알아낼 목적으로 배심원 또는 예비배심원의 직무에 종사하였던 사람과 접촉하여서는 아니 된다. 다만, 연구에 필요한 경우는 그러하지 아니하다.


 제52조(배심원 등의 개인정보 공개금지) ① 법령으로 정하는 경우를 제외하고는 누구든지 배심원·예비배심원 또는 배심원후보자의 성명·주소와 그 밖의 개인정보를 공개하여서는 아니 된다.

② 배심원·예비배심원 또는 배심원후보자의 직무를 수행하였던 사람들의 개인정보에 대하여는 본인이 동의하는 경우에 한하여 이를 공개할 수 있다.


 제53조(배심원 등에 대한 신변보호조치) ① 재판장은 배심원 또는 예비배심원이 피고인이나 그 밖의 사람으로부터 위해를 받거나 받을 염려가 있다고 인정하는 때 또는 공정한 심리나 평의에 지장을 초래하거나 초래할 염려가 있다고 인정하는 때에는 배심원 또는 예비배심원의 신변안전을 위하여 보호, 격리, 숙박, 그 밖에 필요한 조치를 취할 수 있다.

② 검사, 피고인, 변호인, 배심원 또는 예비배심원은 재판장에게 제1항의 조치를 취하도록 요청할 수 있다.


제6장 연구조직


 제54조(사법참여기획단) ① 국민참여재판에 관한 조사·연구 등을 수행하기 위하여 대법원에 사법참여기획단을 둔다.

② 사법참여기획단은 다음 각 호의 사항에 관한 임무를 수행한다.

1. 모의재판의 실시

2. 국민참여재판의 녹화 및 분석

3. 수사·변호 및 재판절차에 관한 연구

4. 법조 실무자에 대한 교육

5. 국민에 대한 교육 및 홍보

6. 공청회·학술토론회의 개최

7. 그 밖에 국민참여재판의 연구에 필요한 사항

③ 사법참여기획단의 조직과 활동, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.


 제55조(국민사법참여위원회) ① 국민참여재판의 시행경과에 대한 분석 등을 통하여 국민참여재판 제도의 최종적인 형태를 결정하기 위하여 대법원에 국민사법참여위원회를 둔다.

② 국민사법참여위원회의 조직과 활동, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.


제7장 벌칙


 제56조(배심원 등에 대한 청탁죄) ① 배심원 또는 예비배심원에게 그 직무에 관하여 청탁을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 배심원후보자에게 그 직무에 관하여 청탁을 한 자도 제1항과 같다.


 제57조(배심원 등에 대한 위협죄) ① 피고사건에 관하여 당해 피고사건의 배심원·예비배심원 또는 그러한 직에 있었던 자나 그 친족에 대하여 전화·편지·면회, 그 밖의 다른 방법으로 겁을 주거나 불안감을 조성하는 등의 위협행위를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 피고사건에 관하여 당해 피고사건의 배심원후보자 또는 그 친족에 대하여 제1항의 방법으로 위협행위를 한 자도 제1항과 같다.


 제58조(배심원 등에 의한 비밀누설죄) ① 배심원 또는 예비배심원이 직무상 알게 된 비밀을 누설한 때에는 6개월 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

② 배심원 또는 예비배심원이었던 자가 직무상 알게 된 비밀을 누설한 때에도 제1항과 같다. 다만, 연구에 필요한 협조를 한 경우는 그러하지 아니하다.


 제59조(배심원 등의 금품 수수 등) ① 배심원·예비배심원 또는 배심원후보자가 직무와 관련하여 재물 또는 재산상 이익을 수수·요구·약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 배심원·예비배심원 또는 배심원후보자에게 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 약속·공여 또는 공여의 의사를 표시한 자도 제1항과 같다.


 제60조(배심원후보자의 불출석 등에 대한 과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에 법원은 결정으로 200만원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 출석통지를 받은 배심원·예비배심원·배심원후보자가 정당한 사유 없이 지정된 일시에 출석하지 아니한 때

2. 배심원 또는 예비배심원이 정당한 사유 없이 제42조제1항의 선서를 거부한 때

3. 배심원후보자가 배심원 또는 예비배심원 선정을 위한 질문서에 거짓 기재를 하여 법원에 제출하거나 또는 선정절차에서의 질문에 대하여 거짓 진술을 한 때

② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

 


 부칙 <법률 제8495호, 2007.6.1>

 ①(시행일) 이 법은 2008년 1월 1일부터 시행한다.


 부칙 <법률 제10258호, 2010.4.15>(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법)

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. <단서 생략>


제2조 부터 제4조까지 생략

제5조(다른 법률의 개정) ①부터 ③까지 생략

④ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다.

제5조제1항제2호 중 "「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조(특수강도강간 등), 제6조(특수강간 등), 제9조(강간 등 상해ㆍ치상), 제10조(강간 등 살인ㆍ치사)"를 "「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조(특수강도강간 등), 제4조(특수강간 등), 제8조(강간 등 상해ㆍ치상), 제9조(강간 등 살인ㆍ치사)"로 한다.

⑤부터 ⑮까지 생략

제6조 생략 [법제처제공]

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]]> 로도미1 Sat, 17 Dec 2011 14:38:37 +0900