로도미 법률상담소 > 로도미 법률사무소 > 형사소송-베스트 사례 및 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2 테스트 버전 0.2 (2004-04-26) ko [상해치사]-사례-만취 상태에서 우발적으로 저지른 범행 징역5년 선고 사례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=303 [상해치사]-사례-만취 상태에서 우발적으로 저지른 범행 징역5년 선고 사례

'술에 취해 기억이 나지 않는다.'
 
상해치사 혐의로 기소된 뒤 범행을 부인하고 있는 30대 피고인에 대해 법원이 3일 동안 10여 명의 증인신문과 현장검증까지 거치는 이례적인 국민참여재판 과정을 통해 유죄를 선고했다.
 
대전지방법원 제12형사부(재판장 안병욱)는 지난 14일 3일에 걸쳐 열린 국민참여재판에서 상해치사 혐의로 기소된 A(37)씨에 대해 징역 5년을 선고했다고 18일 밝혔다. A씨는 지난 5월 31일 세종시 남면 연기리의 한 노상에서 말 다툼 끝에 이웃주민 B(51)씨를 폭행해 숨지게 한 혐의로 기소됐다.
 
A씨는 B씨가 사건 발생 다음날 병원에서 치료를 받다 복강 내 출혈로 인한 저혈량성 쇼크로 사망한 뒤 용의자로 특정돼 기소됐지만, 술에 취해 기억이 나지 않는다며 검찰의 공소사실을 부인해 왔다.
 
또 사건 현장에 직접적인 목격자가 없었던 상황에서 피고 측 변호인은 법정에서 A씨 외에 제3자의 폭행이 있었을 가능성을 주장했다.
대전지법은 이 사건과 관련해 3일 동안 모두 13명의 증인을 채택해 신문하고, 배심원단과 함께 현장검증을 거치는 국민참여재판 과정을 진행했다.
그 결과 배심원단은 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정, 징역 3~5년의 양형의견을 제시했고, 재판부도 배심원 다수 의견을 존중해 5년의 징역형을 선고했다.
 
재판부는 판결문을 통해 “피고인 및 관련자 진술과 피해자의 모습이 촬영된 CCTV, 피고인과 피해자의 이동 경로 등 여러 사정을 종합해 볼때 피고인이 만취 상태에서 흥분해 피해자를 구타, 사망에 이르게 한 사실이 입증된다”며 “변호인은 피고인 외의 제3자가 개입했을 가능성에 관한 의심을 제기하고 있으나 뒷받침할 만한 뚜렷한 증거가 없어 유죄로 인정된다”고 판시했다.
 
재판부는 이어 “만취 상태에서 우발적으로 저지른 범행이기는 하나 평소에도 술에 취하면 폭력을 휘두르는 습성이 있음에도 제어하지 못하고 범행을 저질렀다는 점에서 비난 가능성이 적다 할 수 없다”며 “다만 스스로 사건 당시 상황을 정확히 기억하지 못해 공소사실을 부인한 것이지, 피해자에 대해 아무 책임이 없다는 태도로 일관하고 있는 것은 아니라고 보이는 점 등을 참작한다”고 양형 이유를 밝혔다.
출처:중도일보

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]]> 로도미1 Mon, 19 Nov 2012 16:40:31 +0900 [집행유예]-판례-집행유예 결격사유와 적용법률-대판 2008.3.27. 2007도7874 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=302 [집행유예]-판례-집행유예 결격사유와 적용법률-대판 2008.3.27. 2007도7874
 
[판결요지] 
 
구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 형의 집행유예의 결격사유로 규정하고 있었으나, 현행 형법 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하면서, 그 부칙(2005. 7. 29.) 제2항에서는 “이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로, 위 법률 개정 전에 저지른 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어서는 어느 법률이 피고인에게 유리한지를 가려 그 법률을 적용하여야 한다. 따라서 구 형법 시행중 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 종전의 형법을 적용하면 형의 집행을 종료한 후 이미 5년이 경과되어 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만, 현행 형법을 적용하면 형의 집행을 종료한 후 3년까지의 기간중에 범한 죄이어서 집행유예 결격사유에 해당하는 경우 피고인에게는 종전 형법을 적용하는 것이 유리하므로 그 법률을 적용하여야 한다(대판 2008.3.27. 2007도7874).
 
 

[해설]
 
피고인은 1999. 7. 28. 전주지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 3년을 선고받고 확정되어 2002. 4. 21. 그 형의 집행을 마치고 출소한 사실, 피고인의 이 사건 범죄는 위와 같은 형법 개정 전인 2004. 11. 25. 저지른 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결 선고 당시인 2007. 8. 20.을 기준으로 하여 종전의 형법을 적용하면 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 이미 5년이 경과되어 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만, 현행 형법을 적용하면 이 사건 범죄가 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 3년까지의 기간중에 범한 죄이어서 집행유예 결격사유에 해당하게 되므로 피고인에게는 종전 형법을 적용하는 것이 유리하다고 할 것이어서 그 법률을 적용하여야 할 것이다.
 
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]]> 로도미1 Tue, 30 Oct 2012 12:09:38 +0900 [업무상배임]-판례-업무상배임·업무상횡령 사례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=301 [업무상배임]-판례-업무상배임·업무상횡령 사례
 
업무상배임·업무상횡령
[대법원, 2009도4987, 2009.9.10]
 
【판시사항】
 
[1] 배임죄의 성립과 관련하여, ‘조합’에 대한 판결에 대하여 조합이 항소를 제기하는 등으로 다투고 있거나, ‘조합 임원’을 상대로 한 직무집행정치 가처분 등이 있는 경우, 조합장이 당연히 그 판결 등에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있는지 여부(소극)
[2] 업무상횡령죄의 성립과 관련하여, 단체의 ‘대표자 개인’이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용을 ‘단체’의 비용으로 지출할 수 있는 예외적인 경우
 
【참조조문】
 
[1] 형법 제355조 제2항
[2] 형법 제355조 제1항, 제356조
 
【참조판례】
 
[2] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결(공2006하, 2032)
 
【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2009. 5. 21. 선고 2008노4929, 2009노265(병합) 판결
 
【주 문】
 
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 
【이 유】
 
상고이유를 판단한다.
 
1. 업무상배임에 대하여
 
배임죄에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하므로( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조), 재건축정비사업조합의 조합장이 조합에 대한 법원의 판결 등의 취지에 비추어 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 경우에는 그 임무에 위배되는 행위를 한 것이라고 할 수 있을 것이지만, 조합이 당해 판결에 대하여 항소를 제기하는 등으로 다투고 있는 경우 등에도 조합장이 당연히 그 판결의 취지에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, 한편 조합이 아닌 조합 임원들을 상대로 한 직무집행정지 가처분 등이 있다고 하여 조합장에게 반드시 그에 따른 조치를 취하여야 할 임무가 있다고 볼 수도 없다.
 
원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1과 공소외 2는 2005. 10. 12. 개최된 조합 대의원회 결의에 의하여 이 사건 조합의 이사로 각 선임되었으나 2006. 2. 9. 위 대의원회 결의가 무효라는 판결이 선고되었고( 부산지방법원 2005가합4621), 2006. 4. 10. 위 판결과 같은 이유로 공소외 1, 공소외 2에 대하여 위 판결 확정시까지 이사 직무집행을 정지하는 내용의 가처분 결정( 부산지방법원 2006카합53)이 고지된 사실, 위 가처분 결정에 기하여 2006. 7. 25. 공소외 1, 공소외 2에 대하여 조합 임원 급여를 수령하여서는 안 되고 이를 위반할 경우 위반시마다 100만 원씩 지급할 것을 명하는 내용의 간접강제 결정( 부산지방법원 2006타기1993)이 고지된 사실 등을 인정한 다음, 조합장인 피고인이 위 판결 및 가처분 결정 등에도 불구하고 공소외 1, 공소외 2에게 계속 조합업무를 수행하게 하고 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지 급여 및 상여금 명목으로 각 2,360만 원씩을 지급한 것은 업무상 임무에 위배하여 조합에 손해를 가한 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 업무상배임 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 
먼저 원심판결 이유에 의하더라도, 위 가처분 결정 및 간접강제 결정의 피신청인은 공소외 1, 공소외 2가고 조합이 아니어서 결정의 효력이 조합에 미치지 않으므로, 위와 같은 가처분 및 간접강제 결정이 있었다 하여 조합장인 피고인에게 반드시 그에 따르는 조치를 취해야 할 임무가 있었다고 할 수는 없다.
 
또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위 부산지방법원 2005가합4621 사건에서는 공소외 2의 이사 선임 결의는 무효확인 대상이 되지 않았을 뿐 아니라 그 판결에 대하여 조합이 항소하여 다투다 2006. 10. 17. 항소가 취하된 사실, 공소외 2에 대한 위 대의원 결의에 대하여는 2007. 4. 26.에야 부산지방법원 2006가합13677 사건으로 무효확인 판결이 선고된 사실을 각 알 수 있으므로, 조합장인 피고인에게 이들 판결의 취지에 따라 공소외 1과 공소외 2를 직무에서 배제시키고 급여 등의 지급을 거절할 업무상의 임무가 있었다 하더라도, 그 시기는 원칙적으로 공소외 1에 대하여는 조합이 부산지방법원 2005가합4621 사건에 대한 항소를 취하한 2006. 10. 17. 이후부터, 공소외 2에 대하여는 2007. 4. 26. 선고된 위 부산지방법원 2006가합13677 사건의 판결이 확정된 이후부터라고 할 것이다.
 
한편 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 위와 같이 2005. 10. 12.자 대의원 결의가 무효라는 판결이 선고되자 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 공소외 1, 공소외 2를 다시 이 사건 조합의 이사로 선임하는 결의를 한 사실, 공소외 1과 공소외 2는 2006. 4.경부터 2007. 4.경까지 조합 사무실에 출근하면서 이사로서의 업무를 수행해 온 사실을 각 알 수 있는바, 이와 같이 공소외 1과 공소외 2가 2006. 4. 29. 조합 임시총회에서 다시 조합 이사로 선임된 이상 피고인으로서는 위 대의원 결의를 무효로 확인한 판결들만으로는 공소외 1, 공소외 2를 이사 직무에서 배제시킬 수 없는 사정이 있었다고 볼 여지도 있다.
 
따라서, 원심으로서는 위 판결 및 가처분 결정 등의 구체적인 내용과 분쟁의 실질 및 관련 제반 사정 등을 심리하여 피고인에게 위 2006. 6.경부터 2007. 3.경까지의 기간 동안 공소외 1과 공소외 2를 이사 직무에서 배제시키고 그 급여 지급을 거절해야 할 다른 사정이 있었는지, 그 구체적인 기간은 어떠한지 등을 살펴보았어야 할 것임에도, 그와 같은 심리에 이르지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 
2. 업무상횡령에 대하여

원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사 사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 참조).
 
이와 같은 법리에 비추어, 피고인의 상해 사건 및 업무상횡령 사건의 각 변호사 비용을 피고인이 보관하던 조합운영경비 및 조합의 공탁금으로 지출한 행위에 대한 업무상횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3. 파기의 범위
 
나아가 파기의 범위에 관하여 보건대, 원심은 피고인에 대한 위 업무상배임의 점과 업무상횡령의 점에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없다.
 
4. 결론
 
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)
 
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]]> 로도미1 Mon, 15 Oct 2012 22:51:06 +0900 [살인죄]-사례-보험금 12억원 노리고 '아내 살해' 남편 징역 20년 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=300 [살인죄]-사례-보험금 12억원 노리고 '아내 살해' 남편 징역 20년
 
수면제 먹인 후 집에 불 질러
 대법원, 원심 확정

 거액의 보험금을 노리고 캄보디아 출신 아내에게 수면제를 먹인 후 집에 불을 질러 살해한 남편에게 징역 20년형의 중형이 확정됐다.
 
대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 집에 불을 질러 부인을 살해하고 보험금을 청구한 혐의(현주건주물 방화치사, 사기 등)로 기소된 강모(46)씨에 대한 상고심(2012도4451)에서 징역 20년을 선고한 원심을 지난 13일 확정했다.
재판부는 판결문에서 "강씨가 사건 발생당시 기초생활수급 대상자로 별다른 재산이나 근로소득이 없음에도 2009년 9월부터 같은해 12월까지 6개의 보험에 가입해 부인이 사망할 경우 12억원여의 보험금을 받을 수 있도록 했고, 화재는 안방의 히터 발열부 가까이 놓여있던 옷가지나 이불 등에 불이 붙어 발생한 것으로 화재 현장의 모습을 피해자의 평소 생활 습관과 대비해보면 자연발화가 아닌 고의적 방화행위의 결과로 추단된다"고 밝혔다.
 
재판부는 또 "사망한 피해자의 사체 부검결과 혈액과 위 내용물에서 졸피뎀 성분이 검출됐고 사망 2시간 전에 졸피뎀 20mg 이상을 복용한 것으로 보이는데, 이러한 졸피뎀 과량 복용은 졸림에서 혼수에 이르는 다양한 의식손상을 초래할 수 있다"며 "원심이 인정한 사실관계 중 일부가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명됐다고 보기 어렵더라도 나머지 인정되는 사실만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다"고 설명했다.
 
강씨는 2008년 국제결혼중개업자를 통해 캄보디아 여성과 결혼한 뒤 2009년 4월부터 춘천에서 생활해왔다. 강씨는 결혼 후 별다른 수입 없이 도박과 술에 빠져 살다 부인을 살해하기로 마음먹고 생명보험에 가입했다.
2010년 3월 강씨는 병원에서 향정신성의약품으로 수면유도 성분이 들어있는 졸피뎀 10mg 2알을 처방받아 부인에게 먹인 후 혼수상태에 빠뜨린 다음 전기히터를 이용, 쌓아놓은 옷가지와 이불에 불을 붙여 서서히 화재가 나도록 하는 수법으로 부인을 살해한 혐의로 기소됐다.
 
강씨가 미리 가입한 보험사 6개 중 한 곳은 1억2000만원의 사망보험금을 지급했으나 나머지 5개 보험사는 보험사기를 의심해 지급을 거절했다.
 
1·2심 재판부는 "범행수법이 매우 치밀하고 잔인하며 다문화가정이 확산되고 있는 상황에서 국제결혼으로 우리나라에 입국한 외국인 여성을 생명보험에 가입시킨 후 사망케 하고 보험금을 타낸 행위는 사회적·국제적으로 중대한 문제를 야기시킬 수 있다"며 징역 20년을 선고했다. 
출처: 인터넷 법률신문
 
 
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]]> 로도미1 Sat, 13 Oct 2012 02:24:24 +0900 [사기]-판례-특정경제범죄가중처벌-공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 및 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우의 입증 방법-대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=299 [사기]-판례-특정경제범죄가중처벌-공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 및 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우의 입증 방법-대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반】
 
대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반】
[공2000.9.15.(114),1911]
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【판시사항】
[1] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 및 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우의 입증 방법
[2] 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액(=교부받은 재물 전부)
[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액의 의미 및 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하는지 여부(적극)
[4] 상상적 경합과 법조경합의 구별 기준
[5] 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호의 위반죄와의 관계(=실체적 경합범)
 
【판결요지】
[1] 2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.
[2] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다.
[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수 죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.
[4] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.
[5] 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호는 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있어서 그 행위 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호의 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양죄를 상상적 경합관계나 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다.
 
【참조조문】
[1] 형법 제13조 , 제30조 , 형사소송법 제307조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [4] 형법 제40조 / [5] 형법 제347조 , 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호
 
【참조판례】
[1] 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결(공1988, 1294), 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결(공1998상, 1261), 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결(공1999상, 81), 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011) /[2] 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결(공1982, 722), 대법원 1985. 5. 14. 선고 80도2973 판결(공1985, 862), 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결(공1995상, 1786), 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결(공1999하, 1677) /[3] 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결(공1989, 1103), 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결(공1993하, 2193), 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결(공2000상, 1107) /[4] 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결(공1984, 1381), 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결(공1998상, 1248)
 
【전 문】
【피고인】 피고인 1외 2인
【상고인】 피고인들
【변호인】 법무법인 담당변호사 000 외 3인
【원심판결】 부산고법 2000. 4. 20. 선고 2000노33 판결, 2000초8, 9, 10, 11, 12, 13 명령
【주문】
각 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 77일씩을 피고인들의 각 원심판결의 형에 산입한다.
【이유】
피고인들의 변호인들, 피고인 임광모의 각 상고이유를 함께 판단한다.
채증법칙위배 주장에 관하여
2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 참조).
그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보니, 피고인들이 현실적으로 실현가능성이 희박한 것을 실현가능한 것처럼 피해자들을 기망한 것이며, 피해자들도 이에 속아 그것이 실현가능한 것으로 착오를 일으켜 피고인들이 조직, 운영한 공소외 주식회사에 투자하게 된 것으로서 피고인들에 대한 사기죄의 범의와 공모관계가 인정된다고 보고, 또 판시 각 피해자들에 대하여 그 판시 금액을 편취하였다는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 사실오인 등의 위법이 없다.
상고이유 중 이 주장을 받아들이지 아니한다.
법리오해의 주장에 관하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수 죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결, 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 등 참조), 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립되는 점(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결 참조)은 상고이유의 주장과 같다.
그러나 이 사건 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(상습사기)죄는 상습범으로써 포괄일죄에 해당하므로 피해자별 이득액의 합산액을 기준으로 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 적용한 원심의 조치는 옳고, 거기에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 이득액의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유 중 이 주장도 받아들이지 아니한다.
죄수 관련 주장에 관하여
상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 등 참조).
방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호는 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있어서 그 행위 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호의 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양죄를 상상적 경합관계나 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다.
따라서, 이러한 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유 중 이 점의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
양형부당 주장에 관하여
피고인 1에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 양형이 부당하다고 다투는 것은 형사소송법 제383조 제4호의 규정취지에서 보아 적법한 상고사유가 되지 아니하여 이 점의 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 77일씩을 피고인들의 각 원심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
 
대법관   이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)
 
 
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]]> 로도미1 Thu, 27 Sep 2012 12:58:19 +0900 [모욕죄]-판례-모욕죄에서 말하는 모욕의 의미-대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 【모욕】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=298 [모욕죄]-판례-모욕죄에서 말하는 모욕의 의미-대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 【모욕】
 
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 【모욕】
[공2004.1.1.(193),84]
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【판시사항】
[1] 모욕죄에서 말하는 모욕의 의미
[2] 피고인이 방송국 시사프로그램을 시청한 후 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현이 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 한 사례
[3] 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현이 모욕적 언사이기는 하나, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례
 
【판결요지】
[1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다.
[2] 피고인이 방송국 시사프로그램을 시청한 후 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 한 사례.
[3] 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 취한 태도와 주장한 내용이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다고 한 사례.
 
【참조조문】
[1] 형법 제311조 / [2] 형법 제311조 / [3] 형법 제20조 , 제311조
 
【참조판례】
[1] 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1397 판결(공1989, 639)
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2003. 6. 26. 선고 2003노136 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 2002. 2. 21. 23:47경 강릉시 금학동 77에 있는 리버플 호프집에서, 같은 날 MBC 방송 '우리시대'라는 프로그램에서 피해자(교사)를 대상으로 하여 방영한 '엄마의 외로운 싸움'을 시청한 직후 위 프로그램이 위 피해자의 입장에서 편파적으로 방송하였다는 이유로 그 곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 MBC 홈페이지(http://www.imbc.com)에 접속하여 위 '우리시대' 프로그램 시청자 의견란에 불특정 다수인이 볼 수 있도록 "오선생님 대단하십니다", "학교 선생님이 불법주차에 그렇게 소중한 자식을 두고 내리시다니.............그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다. 한가지 더 견인을 우려해 아이를 두고 내리신 건 아닌지..........."라는 글을 작성ㆍ게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 피고인이 게시판에 올린 글을 전체적인 맥락에서 파악하면, '엄마의 외로운 싸움'이라는 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느낌과 방송사 및 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진하고 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것으로, 그 의견의 표현에 있어 부분적으로 부적절하고 과도한 표현을 사용한 것에 불과하다 할 것이고(글의 내용은 전체적인 문맥과 맥락 속에서 파악해야 하는 것이지 그 중 문제되는 일부만을 발췌하여 그 부분만으로 판단할 것은 아니다), 이로써 곧 사회통념상 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 내용의 경멸적 판단을 표시한 것으로 인정하기 어렵다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 피고인이 게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 교사인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 할 것이다.
그러나 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 우선, 피고인이 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 그 배경에 관하여, 그 방송 프로그램을 시청한 후 그에 대한 느낌과 이를 방송한 방송사와 피해자와의 가치관이나 판단의 차이에 따른 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하는 것이라고 본 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 나아가 그 글의 전체적인 내용도 "불법주차와 아이를 차에 두고 내린 어머니로서의 과실이라는 근본적인 원인제공을 피해자가 하였고, 그 방송된 내용은 개인적인 사정이다. 그럼에도 불구하고, 피해자는 자신의 잘못은 생각하지 않고, 견인업체 등의 잘못을 탓하며 자신의 범법행위를 변명하고 있다."는 취지로서, 그 전제한 객관적 사실관계는 이미 방송된 프로그램의 내용에 기초한 것이고, 이러한 의견 또는 판단 자체가 합당한 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것이라고까지 할 수 없으며, 그 방송 후에 충주시청 홈페이지와 MBC 홈페이지에 그 프로그램의 방영 취지나 피해자의 주장에 찬성하는 글과 함께 피고인의 글과 유사한 취지의 글이 적지 않게 게시된 점(피해자가 수사기관에 진정한 글만 해도 피고인의 것을 포함하여 모두 10개이다. 수사기록 9, 10쪽 참조)도 이를 뒷받침한다고 할 것이고, 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."라는 표현은 상당히 모욕적인 언사이기는 하나, 그 글 전체에서 차지하는 비중이 크다고는 할 수 없고, 그 글의 전체적인 내용에서 크게 벗어나 있는 표현이라고도 할 수 없다.
이러한 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 피고인의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 견인업체와 피해자의 책임 문제에 관한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 충주시청의 홈페이지 등을 통하여 충주시장의 공개사과 등을 계속 요구하고, 방송에 출연하여 그러한 내용의 주장을 펴는 것이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서, 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서, 공소사실에 기재된 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다.
원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리 하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 옳은 것으로 수긍이 간다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
 
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]]> 로도미1 Thu, 27 Sep 2012 12:50:19 +0900 [명예훼손]-판례-출판물에의한명예훼손죄에 있어서 적시사실의 허위성에 대한 인식과 비방의 목적이 있었다고 인정한 사례- 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 【출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=297 [명예훼손]-판례-출판물에의한명예훼손죄에 있어서 적시사실의 허위성에 대한 인식과 비방의 목적이 있었다고 인정한 사례- 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 【출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사】
 
대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결 【출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사】
[공2002.10.1.(163),2248]
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【판시사항】
[1] 출판물에의한명예훼손죄의 주관적 요건과 그 입증 방법
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'의 의미 및 그 판단 방법
[3] 출판물에의한명예훼손죄에 있어서 적시사실의 허위성에 대한 인식과 비방의 목적이 있었다고 인정한 사례
 
【판결요지】
[1] 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다.
[3] 감사원에 근무하는 감사주사가, 감사사항에 대한 감사가 종료된 후 감사반원들의 토론을 거쳐 감사지적사항으로 선정하지 않기로 하여 감사가 종결된 것임에도, 일일감사상황보고서의 일부를 변조하여 제시하면서 자신의 상사인 감사원 국장이 고위층의 압력을 받고 감사기간 중 자신이 감사를 진행중인 사항에 대한 감사활동을 중단시켰다고 기자회견을 한 경우, 그 적시사실의 허위성에 대한 인식은 물론 상사에 대한 비방의 목적도 있었다고 본 사례.
 
【참조조문】
[1] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항 / [2] 형법 제309조 제1항 , 제2항 / [3] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항
 
【참조판례】
[1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결(공1989, 38), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결(공1995상, 1196), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결(공1997하, 2234), 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결(공1999하, 1688), 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(공1999하, 1832), 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결(공2000상, 1217), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결(공2002하, 1877) /[2] 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2372 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결(공2002하, 1874)
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 법무법인 담당변호사 000 외 5인
【원심판결】 서울지법 2000. 1. 7. 선고 97노9703 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 감사원 주사로서 그의 상사인 조선정, 이태영의 각 결재를 받은 1995. 5. 29.자 일일감사실시상황보고서에 위 결재권자들의 승낙 없이 그 판시와 같은 사항을 임의로 기재하여 넣음으로써 공문서를 변조하고 이를 감사원 제4국 제1과에 비치하여 행사하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 공소사실의 요지
이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 감사원 제4국 제1과에 근무하던 중 피해자인 감사원 제4국장 남정수가 피고인의 감사사항인 경기도지사 및 남양주시장이 효산그룹 계열의 주식회사 23세기산업이 신청한 이 사건 콘도사업을 승인한 사건에 관한 감사를 뚜렷한 이유 없이 중단시키거나 외부 고위층의 압력을 받아 피고인에게 감사를 중단하도록 지시한 사실이 없음에도, 피해자를 비방할 목적으로, 1996. 4. 8. 14:00경 서울 서초구 서초동에 있는 민주사회를 위한 변호사 모임 사무실에서 그 곳에 모인 성명불상의 기자들에게 피고인이 작성한 '양심선언'이라는 제목의 유인물을 배포하면서 "지난해 5월 효산종합개발 콘도사업 특혜의혹사건에 대한 감사원의 감사는 남정수 4국장이 뚜렷한 이유 없이 중단하도록 지시하여 중단되었고, 감사중단은 당시 국장의 지시로 이루어졌지만 그 윗선에서 이 방침이 결정된 것으로 알고 있으나 그 구체적인 압력의 지시자나 내용은 밝힐 수 없다. 당시 남국장 등에게 감사중단의 부당성에 대해 의견을 제시했으나 무시됐으며 감사원이 청와대의 직속기관인만큼 청와대측의 압력이 있으리라고 추측했다. 특히 청와대 부속실장 공소외 1가 효산그룹 공소외 2 회장으로부터 뇌물을 받은 시점과 콘도미니엄 사업 신청시점이 일치하는 것으로 미루어 공소외 1가 관련되었을 가능성이 크다."고 발표한 뒤 기자들과 기자회견을 하면서도 "피해자가 외부의 압력을 받아 피고인의 감사를 이유 없이 중단시켰다."는 취지로 기자회견을 하여 마치 감사원 4국장 및 감사원 상부가 외부의 압력을 받아 정당한 이유 없이 피고인의 감사를 중단하도록 한 것처럼 말하고, 이에 따라 1998. 4. 9.자 한겨레신문, 조선일보, 동아일보, 중앙일보, 경향신문, 한국일보, 문화일보, 한국경제신문 등에 그와 같은 취지의 보도가 나게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 출판물에 의하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다.
나. 원심의 사실인정과 판단
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 제1심의 사실인정과 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 검사가 원심에서 추가로 제출한 증거들을 보태어 보아도 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
(2) 즉 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 공소사실에 부합하는 취지의 남정수, 조선정, 양시문, 이진완, 안현철의 수사기관 및 법정에서의 일부 진술은 감사자료이송기안문사본(공판기록 제76-77면) 등에 비추어 믿기 어렵고 오히려 그 채용 증거들을 종합하여, 판시 각 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 바와 같이, 23세기산업이 경기도지사에게 콘도미니엄사업승인을 신청한 후 건설교통부의 질의회신, 남양주시장의 재검토통보, 경기도 행정심판위원회의 재결, 경기도지사의 사업승인 등 일련의 과정에는 뒤에 밝혀진 효산그룹의 로비활동 등에 비추어 정당하지 못한 로비활동 등이 있었을 것이라고 추측할 여지가 상당히 있었다고 여겨지고, 피고인이 그 사업승인과정에 대한 감사활동을 개시하여 나름대로 여러 관계공무원들로부터 위 일련의 과정에 다소간의 의문점이 있음을 시인하는 듯한 내용이 담긴 경위서 등을 징구하는 등 자료를 수집하던 중 피해자가 위 사안을 제5국으로 이송하라고 하고 더구나 개인정보제공의 형식으로 하라고 하여 그에 따랐는데 나중에 위에서 본 것처럼 청와대 부속실장 공소외 1가 효산그룹 회장 공소외 2으로부터 위 콘도미니엄 사업추진 착수시점을 전후하여 뇌물을 받은 사실이 밝혀진 데다가 피고인이 과장의 확인까지 받아 제5국에 제출한 감사정보보고에 들어 있던 문구가 제5국이 작성하여 보관한 감사정보에는 빠져 있는 채로 위 사항에 대하여 아무런 조사도 이루어지지 아니하였던 점과 효산종합개발이 제일은행으로부터 거액을 대출받은 경위에 관한 의혹의 점까지 종합하여 볼 때, 감사원 상부에 대한 외부의 압력으로 인하여 남정수 4국장이 피고인의 감사를 중단하도록 하였다고 한 것이 허위의 사실을 적시한 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그러한 사실이 허위라고 하더라도 피고인이 허위라는 인식을 갖고 위와 같은 주장을 하였던 것이라고 인정할 수 없고, 나아가 피고인의 앞의 양심선언과 발표 및 그에 이은 기자회견은 그 내용 자체는 물론이고 관련 정황들에 비추어 볼 때 위 효산콘도미니엄 사업승인과정에 대한 감사활동의 중단이 청와대 부속실장 공소외 1 등 청와대측의 압력에 의한 것이 아닌가 추측되므로 그 외부압력의 존재 여부 또는 그 실체가 밝혀져서 감사원이 제 역할을 다할 수 있게 되어야 한다는 취지이지 피해자에 대한 비방을 할 목적으로 한 것이라고 여겨지지 아니한다는 이유로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
다. 대법원의 판단
(1) 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이며 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 참조), '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2372 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결 등 참조).
(2) 이 부분 공소사실에 있어서 피고인에 대한 유무죄 여부에 관한 판단의 첫번째 관건으로 되는 것은, 과연 피해자가 뚜렷한 이유 없이 감사기간 중에 감사중단을 지시한 일이 객관적으로 있었는지 여부라고 할 것인바, 이에 관하여는 피고인의 진술과 피해자측인 감사원의 관계자들인 남정수, 조선정, 양시문, 이진완, 안철현(이하 '조선정 등'이라 한다)의 진술이 서로 배치되고 있음을 알 수 있다.
(가) 먼저 이 사건 감사의 중단경과에 관한 위 조선정 등의 각 진술의 요지를 종합하면, 이 사건 감사반은 반장 이태영(1국 4과장), 조장 조선정(4국 1과 감사관 4급), 조원 원고, 정상환, 허웅 등으로 구성되어 1995. 5. 18.부터 같은 달 31.까지 건설교통부에 대하여 일반감사를 시행하기로 하고, 그 과정에서 관련 공무원들인 고웅만, 윤준섭, 김동근, 박형식, 김정진, 김영묵 등에 대하여 확인서 또는 경위서를 받거나 경기도 행정심판회의록을 열람하는 방법으로 감사가 실시되었는데, 감사과정에서 관계공무원과 사업시행자와의 유착관계에 관하여 구체적으로 밝혀진 내용은 없고, 다만 관계공무원의 주장과는 달리 건교부 출입자 기록 전산자료에서 업자가 8회 수도권계획과를 방문한 사실이 확인된 정도였는데, 그런 정도의 감사결과만으로는 그 당시 감사원으로서는 관계자들의 비리사실에 관한 확증을 잡은 상태는 아니었으므로(다만 피고인은 의심의 여지가 있으므로 계속 더 감사를 하자고 주장하였다), 조선정은 같은 달 27. 피해자에게 중간보고를 하면서 감사처리의견에 관하여 자신의 의견인 "피고인이 적출한 사안은 법률의 명문규정에 위반되는 사항이 없고 행정심판위원회의 재결은 준사법적 행정행위로서 이에 대한 불복절차로서만 다툴 수 있을 뿐 감사원의 감사의 대상이 아니다."라는 감사의견을 보고함과 아울러 그러한 판단과 상반되는 피고인의 의견도 있음을 보고하자, 피해자는 그에 관한 법률문제 검토를 지시하였을 뿐 그 시점에서 감사를 중단하라고 지시한 바는 없고 실제로도 감사는 5. 31.까지 진행되었는바, 피고인은 같은 해 6. 1. 감사결과 토론과정에서 위 감사사항을 지적사항으로 입건하자는 의견을 제시하였지만 같은 달 5. 제1과 소속 사무관 이상 전원이 참석한 토론석상에서 위 조선정의 감사의견과 같은 불입건안이 상당하다고 결론이 내려져 결과적으로 피고인의 의견이 채택되지 아니하였고, 피해자는 같은 달 7. 그러한 토론결과를 참작하여 감사자료를 5국에 감사정보로 제공할 것을 지시하는 선에서 이 사건감사를 마무리하도록 하였다는 것인바, 요컨대 위 진술들에 의하자면, 피해자가 감사중단을 지시한 것은 피고인이 기자회견에서 주장하고자 하는 바와 같이 감사진행 도중도 아니었고, 또 아무런 이유도 없이 중단을 지시한 것이 아니라, 감사반에 의하여 일단 감사를 마친 다음 그 이후의 처리를 두고 내부의 견해가 갈려 직원들의 토의를 거쳐 피고인의 반대에도 불구하고 다수의 의견에 따라 감사종결이 명해진 것일 뿐이라는 것이다.
(나) 그런데 피고인 작성의 일일감사상황보고서(수사기록 99쪽 내지 102쪽)의 내용을 보면 그 중 피해자가 1995. 5. 29. 피고인에게 이 사건 감사사항을 제5국으로 이송하라는 지시를 하였다고 기재된 부분은 앞서 본 바와 같이 피고인이 결재권자인 조선정, 이태영의 허가 없이 임의로 변조한 것으로서 그 내용은 그 자체로 보아 증거가치가 없고, 나머지 일일감사상황보고서에 의하면, 피고인은 감사기간인 1995. 5. 31.까지도 관계 공무원으로부터 문답서를 받는 등 감사활동을 계속한바 있음이 기재되어 있으며(수사기록 102쪽), 또한 조선정은 감사가 진행되는 동안 수 차례에 걸쳐 피고인에게 그러한 연계성에 대한 객관적인 입증이 있는지, 행정심판위원회의 재결에 대하여 감사가 가능한 것인지 등에 관하여 검토할 것을 지시한 바 있음을 알 수 있고(수사기록 99, 102쪽), 피고인의 주장과 같이 피해자가 감사중단을 지시하였다는 1995. 5. 29. 이후로서 감사기간 종료일인 1995. 5. 31.에도 일일감사상황보고서의 지시란에 "사업의 연계성이 없고, 별개의 사업이라는 주장과 반대주장이 객관적으로 입증이 안 되고 있음"이라는 조선정의 지시사항이 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 감사사항에 대하여 피고인이 사업의 연계성 등에 관한 객관적인 자료를 제시하지 못함으로써 이를 지적사항으로 선정할 것인지에 관하여 조선정과 피고인 사이에 의견이 일치되지 아니하였음을 알 수 있고, 따라서 감사반 내부에서조차 의견이 대립된 이러한 상황하에서 이 사건 감사가 종료된 후에 부감사관 이상의 감사반원들이 모여 이 사건 감사사항을 지적사항으로 할 것인지에 관하여 토론을 벌이는 등으로 서로 의견을 조정할 필요성이 있었다는 조선정 등의 진술내용이 보다 더 신빙성이 있다고 보인다(이러한 회의가 개최된 일이 있었다는 점에 대하여, 피고인은 검찰에서 여러 차례에 걸쳐 이를 부인하다가, 제1심 제1회 공판기일에서 "제가 없는 자리에서 그와 같은 회의가 있었는지는 몰라도, 제가 참석하여 회의한 1996. 6. 12. 이전까지는 그런 회의는 없었다."고 진술하여 다소 유보적인 태도를 보이고 있다. 공판기록 40쪽).
(다) 그리고 원심이 유지한 제1심이 조선정 등의 진술의 신빙성을 배척하는 반대증거로 거시한 감사자료이송기안문에 관하여 보면, 그 내용은 당초에는 '4국 1과에서 감사결과 발견한 내용을 5국으로 이송하면서, 관련자의 예금계좌추적 등 추가조사를 할 것'을 내용으로 하였다가 1995. 6. 16. 한겨레신문의 보도 이후 조선정에 의하여 그 내용에 다시 "관련회사와 관계공무원 사이에 금품수수 등의 유착 없이는 사업승인이 이루어질 수 없다고 판단된다."는 내용의 가필 정정이 이루어진 것을 알 수 있는바, 원심이 위 기안문에 비추어 조선정 등의 진술의 신빙성을 배척한 데에는 위 기안문에 가필된 조선정의 위 정정 내용을 볼 때, 조선정 등의 주장과 같이 토론을 거쳐 감사를 중단한 것이 사실이 아니라는 의심이 있다는 취지인 것으로 보이나, 그 가필 정정은 상사로서 부하직원인 피고인이 작성한 기안문의 자구를 수정한 것에 불과한 것으로서, 그 내용을 보더라도 피고인이 감사의견으로서 주장한 내용을 그대로 남겨 두되 부적절한 부분을 수정하면서 '위 행정심판위원회의 결정은 감사원법 제24조 제1항 제2호에 해당되지 아니하는 준사법적 행위로 보아 입건하지 아니하고'라고 하여 이 사건 감사사항을 지적사항으로서 입건하지 아니한다는 점을 분명히 한 후 피고인이 의심이 간다고 한 '금품수수 등의 유착의혹'에 대하여만 감사정보로 제출한다는 것을 명시한 것으로서, 피고인 작성의 그것과 별다른 차이가 없어 보이며, 한편, 기록에 의하면, 피해자로서는 정보사장을 우려하여 제5국에 개인정보 형식으로라도 감사결과를 이송하도록 조치하였고, 제4국이 제5국에 감사결과를 개인정보 형식으로 이송하는 경우에는 일반적인 업무관행상 이러한 기안문은 필요치 아니하다는 것이므로(수사기록 75쪽, 220쪽, 공판기록 457쪽), 피해자가 위 기안문에 결재를 하지 아니한 것을 두고 피해자가 감사원 내부의 정상적인 업무처리 과정을 벗어나 어떤 사실을 은폐할 것을 기도한 것이라고 보기도 어렵다고 할 것이고, 따라서 위 기안문의 기재 내용 등에 어떤 특별한 의미를 둘 이유도 별달리 발견할 수 없다고 할 것임에도, 위 기안문 등을 들어서 위에서 본 조선정 등의 진술의 신빙성을 모조리 배척한 원심의 조치는 납득할 수 없다.
(라) 나아가 원심이 들고 있는 그 밖의 사정들(이 사건 감사가 중단된 경과에 관한 부분 제외)은 이 사건 감사의 대상이 된 콘도미니엄 사업승인과정이나 이 사건 감사가 종료된 후의 정황들에 관한 것들로서, 피해자가 청와대측의 지시를 받고 감사를 중단시켰다는 점에 대한 아무런 관련도 없는 것들이거나 그 밖에 조선정 등의 진술의 신빙성을 탄핵하는 정황으로 보기도 어렵다고 할 것이다.
(3) 이상에서 본 바와 같이 위 조선정 등의 진술 등 공소사실에 부합하는 증거들이 신빙성이 있는 이상, 이 사건 감사의 중단은 감사반 내부의 의견 조정과 토론을 거쳐 이루어진 것이지, 피해자가 아무런 이유 없이 이 사건 감사를 중단시켰다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 결과적으로 피고인이 공표한 사실은 진실에 터잡지 아니한 허위의 사실이라고 할 것이고, 한편, 이 사건 감사의 시행에서부터 그 중단에 이르는 전 과정에 피고인이 직접 관여하였음은 명백하므로 그 감사중단의 사유와 경위를 충분히 알고 있었을 것임에도 불구하고 사실과 다른 내용을 공표한 피고인에게는 그 허위성에 관한 인식도 있었다고 충분히 볼 수 있을 것이며(피고인 스스로도 피해자가 청와대의 압력 또는 지시를 받아 감사를 중단시켰다는 확증이 없었음은 이를 인정하고 있다. 수사기록 221쪽), 피고인이 적시한 사실은 감사원의 국장으로서 직무를 성실히 수행하여야 할 피해자가 이를 저버린 채 상급기관의 압력 또는 지시에 따라 그 소속 직원의 감사활동을 중단시켰다는 취지를 담고 있는 것으로서 피해자 개인에 대한 사회적 평가가 현저히 저하될 만한 요소가 포함되어 있다고 할 것이고, 피고인은 이 사건 양심선언 기자회견 당시에 진실이라는 확신이 없었음에도 피해자가 청와대의 지시를 받고 감사중단을 지시하였다고 함부로 이를 공표하는 한편, 이를 뒷받침하려는 의도에서 제4국장인 피해자가 감사기간 도중에 이 사건 감사사항을 제5국으로 이송하도록 지시하였다는 내용으로 변조된 일일감사상황보고서를 제시한 사정 등을 참작해 볼 때, 피고인에게는 피해자를 비방할 목적도 있었다고 할 것이다.
결국, 이 사건 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대한 공소사실에 부합하는 증거들이 충분하여, 그 적시사실이 허위라고 볼 수 있음은 물론 피고인에게 그 허위성에 대한 인식이나 피해자를 비방할 목적이 있었다고 볼 것임에도 불구하고, 피고인의 변소와 이 사건 감사 후에 나타난 정황들에 치우친 나머지 공소사실에 부합하는 증거들의 신빙성을 탄핵하기에 충분치 못한 증거나 정황들을 가지고 위 증거들을 배척하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 출판물에 의한 명예훼손죄의 범의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 따라서 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심)
 
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]]> 로도미1 Thu, 27 Sep 2012 12:48:19 +0900 [명예훼손]-판례-인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 게시한 사안에서, ‘사실을 적시’한 것은 맞지만 ‘비방할 목적’이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례-대법원 2009.5.28. 선고 2008도8812 판결 【정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=296 [명예훼손]-판례-인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 게시한 사안에서, ‘사실을 적시’한 것은 맞지만 ‘비방할 목적’이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례-대법원 2009.5.28. 선고 2008도8812 판결 【정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)】
 
대법원 2009.5.28. 선고 2008도8812 판결 【정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)】
[공2009하,1056]
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【판시사항】
 
 
[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항에 정한 ‘사실의 적시’의 의미 및 그 판단 방법
[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항에 정한 ‘사람을 비방할 목적’이 있는지 여부의 판단 방법 및 공공의 이익에 관한 것일 경우와의 관계
[3] 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 게시한 사안에서, ‘사실을 적시’한 것은 맞지만 ‘비방할 목적’이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례
 
【판결요지】

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 정한 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별하는 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다.
[3] 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 게시한 사안에서, 그 표현물은 전체적으로 보아 성형시술을 받을 것을 고려하고 있는 다수의 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견의 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제70조 제1항 참조) / [2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제70조 제1항 참조) / [3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항(현행 제70조 제1항 참조)
【참조판례】
[1] 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결(공1998상, 1248), 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결(공2008하, 1561) / [2] 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1538 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4740 판결(공2008하, 1504)
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 공익법무관 000
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 11. 선고 2008노1719 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 사실의 적시 여부에 관한 상고이유에 대하여
‘구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다.) 제61조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피해자 공소외인이 운영하는 ‘ ○○’성형외과에서 턱부위 고주파시술을 받았다가 그 결과에 불만을 품은 피고인이 인터넷 포털사이트 네이버의 지식검색 질문·답변 게시판에 2007. 5. 2. 10:22경 “아.. 공소외인씨가 가슴전문이라.. 눈이랑 턱은 그렇게 망쳐놨구나... 몰랐네...”라는 글을, 같은 날 10:27경 “내 눈은 지방제거를 잘못 했다고... 모양도 이상하다고 다른 병원에서 그러던데... 인생 망쳤음... ㅠ.ㅠ”이라는 글을 각 게시한 사실을 인정한 다음, 위 각 표현물이 ‘피고인이 피해자로부터 눈, 턱을 수술받았으나 수술 후 결과가 좋지 못하다’, ‘피고인이 피해자 운영의 ○○성형외과에서 눈 수술을 받았으나 지방제거를 잘못하여 모양이 이상해졌고, 다른 병원에서도 모두 이를 인정한다’라는 취지의 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실을 적시한 것이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 이 사건 법률 제61조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사실의 적시’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 비방의 목적 유무에 관한 상고이유에 대하여
이 사건 법률 제61조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다. 한편 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결 등 참조).
원심은 위와 같은 적시 사실의 내용과 성질, 당해 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손될 수 있는 명예 침해의 정도 등을 비교·고려하고, 여기에 피고인이 수사기관 이래 일관되게 자신이 피해자로부터 눈, 턱의 성형수술을 받았으나 부작용이 발생하였음에도 피해자가 자신의 잘못을 인정하지 않아 반성하도록 하기 위해 위와 같은 글을 작성하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 피해자를 비방할 목적이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 위 각 표현물은 인터넷 사용자들이 질문을 올리면 이에 대해 답변하면서 질문사항에 의견과 정보를 공유하는 기능을 가진 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 단 한 줄의 댓글 형태로 각 게시된 점, 그 동기에 대해 피고인은 제1심 및 원심 법정에서 피해자의 성형시술 결과에 불만을 품고 있던 중 인터넷에서 피해자의 성형시술능력에 대한 질문·답변을 보고 다른 피해사례를 막아야겠다는 생각에 자신의 경험과 의견을 다른 사람들과 공유하고자 위 각 표현물을 게시하였다고 진술하기도 한 점, 피고인은 피해자로부터 피고인의 글을 삭제해 달라는 요청을 받고 즉시 삭제한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들과 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 위 각 표현물의 공표가 이루어진 상대방은 피해자의 성형시술능력에 관심을 가지고 이에 대해 검색하는 인터넷 사용자들에 한정되고 그렇지 않은 인터넷 사용자들에게 무분별하게 노출되는 것이라고 보기는 어려우며, 그 분량도 각 한 줄에 불과하고, 그 내용 또한 피고인의 입장에서는 피해자의 시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가가 주된 부분을 차지하고 있으며, 성형시술을 제공받은 모든 자들이 그 결과에 만족할 수는 없는 것이므로 그러한 불만을 가진 자들이 존재한다는 사실에 의한 피해자의 명예훼손의 정도는 위와 같은 인터넷 이용자들의 자유로운 정보 및 의견 교환으로 인한 이익에 비해 더 크다고 보기는 어려우므로, 피해자의 입장에서는 어느 정도 그러한 불만을 가진 자들의 자유로운 의사의 표명을 수인하여야 할 것이라는 점을 고려해 볼 때, 위 각 표현물의 표현방법에 있어서도 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움을 주는 범위를 벗어나 인신공격에 이르는 등 과도하게 피해자의 명예를 훼손한 것이라고 보기는 어렵다고 평가할 수 있어, 위 각 표현물은 전체적으로 보아 피해자로부터 성형시술을 받을 것을 고려하고 있는 다수의 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견의 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있고, 이와 같이 피고인의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 원심이 인정한 바와 같은 다른 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 그러한 사정만으로 피고인에게 비방할 목적이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 판단한 것은 이 사건 법률 제61조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘사람을 비방할 목적’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
 
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]]> 로도미1 Thu, 27 Sep 2012 12:39:40 +0900 [무고죄]-판례-무고죄에 있어서 신고사실에 포함된 일부 허위부분이 단지 신고사실을 과장한 것에 불과한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극)-대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 【무고】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=295 [무고죄]-판례-무고죄에 있어서 신고사실에 포함된 일부 허위부분이 단지 신고사실을 과장한 것에 불과한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극)-대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 【무고】
 
대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 【무고】
[미간행]
 
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【판시사항】
 
[1] 무고죄에 있어서 신고사실에 포함된 일부 허위부분이 단지 신고사실을 과장한 것에 불과한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극)
[2] 고소인이 차용사기로 고소함에 있어서 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우, 차용금의 용도를 묵비한 것이 무고죄에 있어서 허위사실의 신고에 해당하는지 여부(소극)
[3] 피고인이 차용인을 사기죄로 고소함에 있어서 도박자금으로 사용하는 것을 알고 있었던 사실을 밝히지 않았다는 등의 사유만으로는 피고인이 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다고 한 사례
 
【참조조문】
 
[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제156조
 
【참조판례】
[1] 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결(공1996하, 2093), 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결(공2003상, 754), 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결(공2004상, 373)
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【원심판결】 부산지법 2004. 3. 25. 선고 2003노3506 판결
【주문】
상고를 기각한다.
 
【이유】
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하는 것인바( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조), 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않는 차용인을 사기죄로 고소함에 있어서, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 사안이라면 그 차용금의 실제용도는 사기죄의 성부에 영향을 미치는 것으로서 고소사실의 중요한 부분이 되고 따라서 그 실제용도에 관하여 고소인이 허위로 신고를 할 경우에는 그것만으로도 무고죄에 있어서의 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다 할 것이나, 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우에는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로 그 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다 하더라도 그것만으로는 범죄사실의 성부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 고소인이 차용사기로 고소함에 있어서 묵비하거나 사실과 달리 신고한 차용금의 실제 용도가 도박자금이었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
원심은, 피고인이, 그가 공소외인에게 교부한 금원은 차용금 명목이 아니라 공소외인이 그 금원을 이용하여 도박에 참가하여 도박에서 이긴 경우 수익금을 반으로 나누는 조건으로 지원해 준 도박자금이었음에도 불구하고, 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 공소외인이 변제할 의사 없이 고소인으로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하였다고 허위의 사실을 신고하여 공소외인을 무고하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 공소외인에게 교부한 금원이 도박에서 이긴 경우에만 수익금을 나누기로 하고 진 경우에는 돌려받지 않기로 하여 지원해 준 도박자금이었다는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척하고, 피고인이 이 사건 고소를 하면서 돈을 빌려주게 된 경위 즉, 공소외인이 도박자금으로 사용하는 것을 알고 있었던 사실을 밝히지 않았다는 등의 사유만으로는 피고인이 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 무고죄의 허위의 사실에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란
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]]> 로도미1 Thu, 27 Sep 2012 12:35:59 +0900 [준강제추행]-판례-특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(절도)·준강제 추행·상해·사기·여신 전문 금융업법 위반-[대법원 2010.4.29, 선고, 2010도750, 판결] http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=294 [준강제추행]-판례-특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(절도)·준강제 추행·상해·사기·여신 전문 금융업법 위반-[대법원 2010.4.29, 선고, 2010도750, 판결

특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(절도)·준강제 추행·상해·사기·여신 전문 금융업법 위반

[대법원 2010.4.29, 선고, 2010도750, 판결]


【판시사항】

제1심법원이 법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 유죄를 선고한 사안에서, 조사관에 의한 양형조사가 현행법상 위법이라거나 양형조사가 위법하게 행하여졌다고 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 유지한 원심판단을 정당하다고 한 사례 


【참조조문】

형법 제51조, 법원조직법 제54조의3

 

【전문】

【피 고 인】


【상 고 인】

 피고인 및 검사


【변 호 인】

 변호사 000


【원심판결】

 대구고법 2009. 12. 31. 선고 2009노514 판결


【주 문】

상고를 각 기각한다.

 

【이 유】

상고를 각 기각한다. 

1.  피고인의 상고이유에 관하여

 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 
2.  검사의 상고이유에 관하여

 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조), 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다. 나아가 형의 양정에 관한 절차는 범죄사실을 인정하는 단계와 달리 취급하여야 하므로, 당사자가 직접 수집하여 제출하기 곤란하거나 필요하다고 인정되는 경우 등에는 직권으로 양형조건에 관한 형법 제51조의 사항을 수집·조사할 수 있다.
이와 같은 취지에서, 제1심법원이 법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 징역 3년 8월을 선고한 이 사건에 있어, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 양형의 조건이 되는 사항의 수집·조사에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결론

 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) 

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]]> 로도미1 Thu, 27 Sep 2012 00:20:21 +0900 [상해죄]-판례-협박과 폭행으로 실신한 경우, 상해에 해당된다고 본 사례-대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=293 [상해죄]-판례-협박과 폭행으로 실신한 경우, 상해에 해당된다고 본 사례-대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】

대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】 
[공1997.2.1.(27),456]

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【판시사항】
[1] 범죄 공모 후 범행장소에 직접 가지 않은 자의 공모공동정범의 성립 가부(적극)
[2] 협박과 폭행으로 실신한 경우, 상해에 해당된다고 본 사례
[3] 진단서 없이 사진과 피해자의 진술 등에 의하여 상해사실을 인정하고 그 치료일수를 명시하지 않은 원심판결에 위법이 없다고 본 사례

 

【판결요지】 
[1] 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 �2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다. 
[2] 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 본 사례.
[3] 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하지만, 피해자들은 의사(의사)와 그의 직원들로서 피해자들이 흉기에 찔려 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위와 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인의 공범들 또한 피해자들을 흉기로 찔러 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심 인정의 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있으므로, 원심이 진단서 없이 상해사실을 인정하였고 또한 치료일수를 명시하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

 

【참조조문】 
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 , 형사소송법 제323조 

 

【참조판례】 
[1] 대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결(공1986, 894), 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결(공1990, 2488), 대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결(공1994상, 1552) /[3] 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결(공1983, 397), 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결(공1984, 53), 대법원 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결(공1993하, 1755) 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 피고인 

【변호인】 변호사 000 

【원심판결】 창원지법 1996. 9. 11. 선고 96노728 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이유】 
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 검사 작성의 피해자 에 대한 진술조서의 증거능력에 대하여 
기록에 의하면, 제1심법원이 수회에 걸쳐 피해자 을 증인으로 소환하고 그 소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알 수 없었음이 명백하고, 피해자 의 수사기관에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로, 검사 작성의 피해자 에 대한 진술조서는 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이니, 이와 반대되는 논지는 이유가 없다. 
2. 폭력행위등처벌에관한법률에 대한 법리오해 주장에 대하여
가. 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있을 뿐만 아니라 ( 당원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 참조), 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인이 지속적으로 피해자에게 금품을 요구하면서 직접 협박행위를 실행한 사실도 인정되므로, 원심이 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공동정범으로 처단한 것은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 
나. 단지 2인 이상이 공동하여 야간에 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 이를 같은 법 제3조 제2항에 의하여 처벌할 수 없음은 논하는 바와 같으나( 당원 1979. 6. 5. 선고 79도694 판결 참조), 상고이유에서 지적하고 있는 원심 판시 제2, 3의 범죄사실은 야간에 흉기를 휴대하여 같은 법 제3조 제1항의 죄를 범하였다는 것이어서 원심이 이에 대하여 같은 법 제3조 제2항을 적용한 것은 정당하다 할 것이다. 논지도 모두 이유가 없다. 
3. 상해사실의 인정에 대하여
가. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 그의 공범들이 피해자를 피고인 경영의 초밥집 에 불러내어 22:00경부터 그 다음날 02:30경까지 사이에 회칼로 죽여버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이면서 계속하여 협박하다가 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목덜미를 수회 때리자, 피해자가 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 피고인 등이 불러온 119 구급차 안에서야 겨우 정신을 차리고 인근 병원에까지 이송된 사실이 명백히 인정되는바, 이와 같이 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 위와 같은 상해사실이 피해자와 피고인의 공범들의 진술 및 소방서장의 구급활동사항통보서의 기재에 의하여 충분히 인정되는 이상, 원심이 의사의 진단서에 의하지 아니하고 상해사실을 인정하였다거나 또는 범죄사실에 치료일수가 명시되지 않았다고 하여 위법이라고 할 수도 없다. 
나. 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다는 점은 논하는 바와 같으나( 당원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심 판시 제3항 범죄사실의 피해자들은 의사(의사)와 그의 직원들로서, 피해자들이 흉기에 찔려 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위와 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인의 공범들 또한 피해자들을 흉기로 찔러 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심인정의 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있으므로, 원심이 진단서 없이 상해사실을 인정하였고 또한 치료일수를 명시하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 
4. 심신장애 주장에 대하여
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행을 전후한 피고인의 행동 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙 위반, 심리미진, 심신상실 또는 심신미약에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:23:04 +0900 [강제추행치상]-판례-강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미-대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결 【강제추행치상】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=292 [강제추행치상]-판례-강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미-대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결 【강제추행치상】 

대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결 【강제추행치상】 
[공2000.5.15.(106),1096]

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【판시사항】
[1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미
[2] 부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(소극)

 

【판결요지】 
[1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(모근) 부분을 남기고 모간(모간) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.

 

【참조조문】 
[1] 형법 제298조 , 제301조 / [2] 형법 제298조 , 제301조 

 

【참조판례】 
[1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결(공1997상, 136), 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결(공1997하, 3199), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결(공2000상, 749) 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 검사 

【변호인】 변호사 000 

【원심판결】 대전고법 1999. 6. 25. 선고 99노153 판결 
【주문】 
상고를 기각한다.

【이유】 
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 1998. 12. 19. 16:00경 피고인의 친구 공소외 인의 원룸에서 그 곳에 데려온 피해자가 밥을 먹지 않는다는 이유로 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 반 정도 깎아 강제추행하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 음모절단상을 입게 하였다."는 강제추행치상의 공소사실에 대하여, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 위에서 아래로 가로 약 5㎝, 세로 약 3㎝ 정도 깎은 사실은 인정되나, 위와 같은 정도의 음모의 절단은 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려우므로 이를 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위는 강제추행죄만이 성립하고 강제추행치상죄로는 처벌할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 고소가 적법하게 취소된 사실이 인정된다는 이유로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하고 있다. 
2. 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결, 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결 참조), 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다. 
그런데 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 원심이 확정한 바와 같이 피해자의 음모의 모근(모근) 부분을 남기고 모간(모간) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다. 
원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 음모의 절단은 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 피고인을 강제추행치상죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:21:31 +0900 [강간치상]-판례-경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처만으로는 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 한 사례-대법원 1994.11.4. 선고 94도1311 판결 【강간치상】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=291 [강간치상]-판례-경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처만으로는 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 한 사례-대법원 1994.11.4. 선고 94도1311 판결 【강간치상】

대법원 1994.11.4. 선고 94도1311 판결 【강간치상】 
[공1994.12.15.(982),3306]

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【판시사항】
경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처만으로는 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 한 사례

 

【판결요지】 
피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 한 사례.

 

【참조조문】 
형법 제301조 

 

【참조판례】 
대법원 1986.7.8. 선고 85도2042 판결(공1986,1020), 1987.10.26. 선고 87도1880 판결(공1987,1833), 1989.1.31. 선고 88도831 판결(공1989,375) 

 

【전 문】 
【피 고 인】 피고인 

【상 고 인】 검사 

【변 호 인】 변호사 000 

【원심판결】 부산고등법원 1994.4.13. 선고 93노1704 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 

【이 유】 
상고이유를 본다. 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나, 그 상처의 내용은 경부와 전흉부에 동전 크기의 멍이 들어 있는 정도로서 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도인 사실 및 범행 당일 피해자는 경찰관에게 상처가 없고 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 하였으나 경찰관의 권유에 따라 정확한 진단을 받기 위하여 경찰관과 함께 병원으로 갔으나 피해자가 한사코 진료를 거부하는 바람에 그냥 파출소로 돌아왔는데 피해자는 그 다음날 피고인을 고소하기 위하여 위와 같은 내용의 상해진단서를 발부받기에 이른 사실을 인정한 후, 위와 같은 상처의 정도나 그 내용에 비추어볼 때 피해자가 위 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
논지는 이유 없다. 
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:19:56 +0900 [특수강간]-판례-성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해의 의미-대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해·치상){예비적으로 변경된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)}·폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=290 [특수강간]-판례-성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해의 의미-대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해·치상){예비적으로 변경된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)}·폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반】

대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해·치상){예비적으로 변경된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)}·폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반】 
[공1999.3.1.(77),407]

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【판시사항】
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해의 의미
[2] 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해에 해당한다고 본 사례

 

【판결요지】 
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
[2] 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해에 해당한다고 본 사례.

 

【참조조문】 
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 

 

【참조판례】 
[1] 대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결(집17-1, 형63) 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 1 외 2인 

【피고인】 피고인들 

【변호인】 변호사 000 외 1인 

【원심판결】 서울고법 1998. 10. 15. 선고 98노1408 판결 
【주문】 
상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이유】 
피고인들의 변호인과 피고인 2의 상고이유를 함께 본다. 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다고 전제한 후, 제1심이 조사·채택한 증거들에 장신경외과의원 원장 장여봉에 대한 사실조회에 대한 회신의 기재를 종합하여 피고인들의 강간행위로 인하여 피해자이 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실 등의 증상을 보였고, 이와 같은 증세는 의학적으로는 통상적인 상황에서는 겪을 수 없는 극심한 위협적 사건에서 심리적인 충격을 경험한 후 일으키는 특수한 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애에 해당하고, 피해자은 그와 같은 증세로 인하여 2일간 치료약을 복용하였고, 6개월간의 치료를 요하는 사실을 인정하고, 피해자이 겪은 위와 같은 증상은 강간을 당한 모든 피해자가 필연적으로 겪는 증상이라고 할 수도 없으므로 결국 피해자은 피고인들의 강간행위로 말미암아 위 법률 제9조 제1항이 정하는 상해를 입은 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 수긍할 수 있고, 여기에 피고인들의 변호인과 피고인 2이 논하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이나 피고인들의 변호인이 논하는 위 법률 제9조 제1항의 상해에 대한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인들에 대한 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 각 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관   서성(재판장) 박준서 이임수(주심) 


[형사사건]에 관한 자세한 상담을 원하시면 언제든지 아래 상담전화(02-587-1252)로 연락주시거나
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명쾌한 답변 드리겠습니다.
]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:18:41 +0900 [병역법위반]-판례-병역법 제86조가 규정하고 있는 병역의무의 기피 또는 감면을 목적으로 한 '신체손상'의 의미-대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 【병역법위반】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=289 [병역법위반]-판례-병역법 제86조가 규정하고 있는 병역의무의 기피 또는 감면을 목적으로 한 '신체손상'의 의미-대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 【병역법위반】

대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 【병역법위반】 
[공2004.5.1.(201),744]

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【판시사항】
[1] 병역법 제86조가 규정하고 있는 병역의무의 기피 또는 감면을 목적으로 한 '신체손상'의 의미 
[2] 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표 2] "질병·심신장애의 정도 및 평가기준" 중 제140항 "문신 또는 자해로 인한 반흔 등"의 규정이 병역법의 위임한계를 벗어난 규정인지 여부(소극) 및 이 규정을 이용하여 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 문신을 한 경우, 병역법 제86조 위반죄가 성립하는지 여부(적극) 
[3] 징병신체검사등검사규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 보아 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 

 

【판결요지】 
[1] 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다." 라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하고, 그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다. 
[2] 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표 2] "질병·심신장애의 정도 및 평가기준" 중 140항 "문신 또는 자해로 인한 반흔 등"의 규정은 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아닐 뿐만 아니라, 가령 그 규정이 일반 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 병역법 제86조 위반죄가 성립된다. 
[3] 징병신체검사등검사규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 보아 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 

 

【참조조문】 
[1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제12조 제4항 , 제86조 , 징병신체검사등검사규칙 제11조 [별표 2] / [3] 병역법 제12조 제4항 , 제86조 , 징병신체검사등검사규칙 제11조 [별표 2] 

 

【참조판례】 
[2] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 검사 

【변호인】 변호사 000 

【원심판결】 제주지법 2003. 12. 4. 선고 2003노452 판결 
【주문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 
병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하다 . 
그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이라고 볼 것이다. 
그리고 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표2] "질병·심신장애의 정도 및 평가기준" 중 140항 "문신 또는 자해로 인한 반흔 등"의 규정은 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아닐 뿐만 아니라 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 참조), 가령 그 규정이 일반 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 병역법 제86조 위반죄가 성립된다 고 하겠다. 
피고인이 병역의무를 기피 또는 감면받을 목적으로 문신을 하였음을 자인하고 있는 이 사건에서, 원심은 위의 규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 본다는 전제에서, 위의 구성요건 중 신체손상의 의미는 자기의 체격, 건강의 정도를 불량하게 변경시키거나 질병 또는 심신장애의 상태를 조작함으로써 병역의무를 감당할 수 있는 능력을 소멸 또는 감소시키는 행위로 한정하여 해석하여야 하는데 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다는 요지로 판단하였다.
결국, 원심의 그 판단에는 앞서 본 법리를 근거로 한 대법원의 견해를 오해한 잘못이 있거나 이 사건에서 그 법리에 따를 수 없는 특별한 사정에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백하다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:17:07 +0900 [강간치상]-판례-상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 사례-대법원 1996. 5. 10. 선고 96도529 판결 【강간치상(인정된 죄명 상해치사)】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=288 [강간치상]-판례-상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 사례-대법원 1996. 5. 10. 선고 96도529 판결 【강간치상(인정된 죄명 상해치사)】

대법원 1996. 5. 10. 선고 96도529 판결 【강간치상(인정된 죄명 상해치사)】 
[공1996.7.1.(13),1948]

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【판시사항】
상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 사례

 

【판결요지】 
상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 하여 상해치사죄로 처단한 원심판결을 수긍한 사례.

 

【참조조문】 
구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제259조 제1항 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 피고인 

【변호인】 변호사 김렬 외 1인 

【원심판결】 부산고법 1996. 1. 31. 선고 95노1091 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이유】 
피고인 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 범행일시경 계속 교제하기를 원하는 자신의 제의를 피해자가 거절한다는 이유로 얼굴을 주먹으로 수회 때리자 피해자는 이에 대항하여 피고인의 손가락을 깨물고 목을 할퀴게 되었고, 이에 격분한 피고인이 다시 피해자의 얼굴을 수회 때리고 발로 배를 수회 차는 등 폭행을 하므로 피해자는 이를 모면하기 위하여 도로 건너편의 추어탕 집으로 도망가 도움을 요청하였으나, 피고인은 이를 뒤따라 도로를 건너간 다음 피해자의 머리카락을 잡아 흔들고 얼굴 등을 주먹으로 때리는 등 폭행을 가하였고, 이에 견디지 못한 피해자가 다시 도로를 건너 도망하자 피고인은 계속하여 쫓아가 주먹으로 피해자의 얼굴 등을 구타하는 등 폭행을 가하여 전치 10일간의 흉부피하출혈상 등을 가하였고, 피해자가 위와 같이 계속되는 피고인의 폭행을 피하려고 다시 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 하여 피고인을 상해치사죄로 처단한 제1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 피고인의 위 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 상해치사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:15:39 +0900 [폭행치상]-판례-시정된 방문을 발로 찬 행위의 폭행죄에 해당여부-대법원 1984.2.14. 선고 83도3186,83감도535 판결 【폭행치상ㆍ보호감호】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=287 [폭행치상]-판례-시정된 방문을 발로 찬 행위의 폭행죄에 해당여부-대법원 1984.2.14. 선고 83도3186,83감도535 판결 【폭행치상ㆍ보호감호】

대법원 1984.2.14. 선고 83도3186,83감도535 판결 【폭행치상ㆍ보호감호】 
[집32(1)형,417;공1984.4.15.(726) 550]

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【판시사항】
시정된 방문을 발로 찬 행위의 폭행죄에 해당여부

 

【판결요지】 
공소외인이 피고인을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모두 죽여버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 피고인의 행위는 재물손괴죄 또는 숙소안의 자에게 해악을 고지하여 외포케 하는 단순 협박죄에 해당함은 별론으로 하고, 단순히 방문을 발로 몇번 찼다고 하여 그것이 피해자들의 신체에 대한 유형력의 행사로는 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다 할 수 없다.

 

【참조조문】 
형법 제260조 제1항 

 

【전 문】 
【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 

【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인 

【변 호 인】 변호사 000 

【원심판결】 서울고등법원 1983.11.11. 선고 83노2156,83감노427 판결 
【주 문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
형법 제260조 제1항에서 말하는 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대한 위법한 일체의 유형력의 행사를 의미하는 것인바, 원심은 피고인은 판시 일시, 장소의 공소외 1 외 2인의 녹원다방 종업원 숙소에 이르러 여러 종업원들중 공소외 2가 피고인을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모두 죽여 버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 차는등 폭행을 가한 것이라 하여 이에 대하여 형법 제260조 제1항을 적용하고 있는 바, 피고인의 위와 같은 행위는 재물손괴죄 또는 숙소안의 공소외 3 등에게 해악을 고지하여 외포케 하는 단순협박죄에 해당함은 별론으로 하고, 단순히 방문을 발로 몇번 찼다고 하여 그것이 피해자들의 신체에 대한 유형력의 행사로는 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다 할 수 없을 것임 에도 이를 폭행죄로 의율한 원심판결에는 단순폭행죄에 있어서의 폭행의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 
따라서 피고인의 다른 상고이유는 판단할 필요도 없이 원심판결은 유지될 수 없으므로 원심판결을 모두 파기환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철 


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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:13:26 +0900 [폭행치사]-판례-어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다.- 대법원 1972.11.28. 선고 72도2201 판결 【폭행치사】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=286 [폭행치사]-판례-어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다.- 대법원 1972.11.28. 선고 72도2201 판결 【폭행치사】 

대법원 1972.11.28. 선고 72도2201 판결 【폭행치사】 
[집20(3)형,054]

--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다.

 

【판결요지】 
어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다.

 

【참조조문】 
형법 제262조, 형법 제260조 제1항 

 

【전 문】 
【피고인, 상고인】 피고인 

【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1972. 9. 14. 선고 72노810 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 
변호인과 피고인의 각 상고이유를 보건대,
원심이 지지한 1심판결의 적시증거를 검토하면 그 판시와 같이 그 판시일시, 장소에서 피고인은 빚독촉을 하다가 시비중 멱살을 잡고 대드는 공소외 1의 손을 뿌리치고 그를 뒤로 밀어 넘어트려 아래로 궁굴게하여 그 순간 그등에 업힌 그딸 공소외 2(생후 7개월)에게 두개골절등 상해를 입혀 그로 말미암아 그를 사망케한 사실을 인정함에 충분하다. 그러면 피고인은 빚이 있을망정 채권자인 공소외 1로부터 멱살을 잡히고 폭행을 감수할 이유는 없는 것이므로 피고인이 그 멱살을 잡은 공소외 1의 손을 뿌리친것은 그 정도로서 혹정당행위로 볼수 있을는지는 몰라도 피고인이 이에 그치지 않고 다시 그를 뒤로 밀어 넘어트린 것은 그 도를 넘은 것으로 그 위법성을 부정할 수는 없을것이고, 또 피고인이 폭행을 가한 대상자와 그 폭행의 결과 사망한 대상자는 서로 다른 인격자라 할지라도 위와 같이 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어트리면 그 어린애도 따라서 필연적으로 넘어질 것임은 피고인도 예견하였을 것이므로 어린애를 업은 사람을 넘어트린 행위는 그 어린애에 대해서도 역시폭행이 된다할것이고, 따라서 원심이 피고인을 폭행치사죄로 인정한 조처에는 인과 관계를 오인한 위법이 없고, 또 원심은 본건 범행을 살인죄로 인정하고 있는것이 아니므로 살인죄를 전제로한 살의 운운하는 주장은 그 주장자체에 있어 이유없으며, 소론 자수 주장은 기록상 근거없는 억지주장이고, 그밖에 양형부당 논지는 징역 1년6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 않으므로 이 논지도 이유없다. 
그러면 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 


대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호 


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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:11:11 +0900 [공갈.협박]-판례-폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미-대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·협박】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=285 [공갈.협박]-판례-폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미-대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·협박】

대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·협박】 
[공2002.11.1.(165),2457]

--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미 
[2] 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서, 농약과 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 한 사례 

 

【판결요지】 
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다. 
[2] 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 폭행한 사안에서, 농약과 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당한다고 한 사례. 

 

【참조조문】 
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 

 

【참조판례】 
[1] 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결(공1984, 1876), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결(공1997하, 1961) 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 피고인 

【변호인】 변호사 000 

【원심판결】 전주지법 2002. 5. 16. 선고 2002노58 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 원심 판시 제2죄에 정한 형에 산입한다.

【이유】 
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것이다 ( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결, 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조). 
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고인은 피해자가 전화를 끊어버렸다는 이유로 피해자에게 "똑바로 살아라, 다른 남자와 잠자리를 했는지 몸 검사를 해야겠다"라고 소리치면서 강제로 피해자의 옷을 벗겨 알몸을 만든 다음 맥주잔에 바스타액제(농약, 제초제)를 부어 들고서 위 피해자에게 " 피해자 때문에 너무 괴로워 죽고 싶다", "죽으려면 네가 먼저 죽어야 한다"라면서 왼손으로 위 피해자의 어깨를 잡고 오른손으로 위 맥주잔을 위 피해자의 입에 들이대면서 먹이려다가 위 피해자가 완강히 반항하자 그 곳에 있던 당구큐대(약 70cm)로 위 피해자의 무릎과 엉덩이를 수회 때려 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 골반둔부타박상 등을 가하였다는 것이므로, 원심이 위 법리에 비추어 위 바스타액제와 당구큐대를 위 법률 소정의 위험한 물건으로 보았음은 정당하고, 거기에 위험한 물건에 관한 법리오해 또는 법률적용을 잘못한 위법이 없다. 
3. 그리고 피고인이 집행유예기간 중에 있어 그 기간을 넘겨 선고하여 달라는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제2죄에 정한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:09:48 +0900 [공무집행방해]-판례-다중의 위력-폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’의 의미-대법원 2006.2.10. 선고 2005도174 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·특수공무집행방해·공무집행방해·지방공무원법위반·집회및시위에관한법률위반】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=284 [공무집행방해]-판례-다중의 위력-폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’의 의미-대법원 2006.2.10. 선고 2005도174 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·특수공무집행방해·공무집행방해·지방공무원법위반·집회및시위에관한법률위반】 

대법원 2006.2.10. 선고 2005도174 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·특수공무집행방해·공무집행방해·지방공무원법위반·집회및시위에관한법률위반】 
[공2006.3.15.(246),472]

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【판시사항】
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’의 의미 

 

【판결요지】 
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다. 

 

【참조조문】 
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 

 

【참조판례】 
대법원 2004. 3. 26. 선고 2004도234 판결 

【

전 문】 
【피 고 인】 피고인 1외 7인 

【상 고 인】 검사외 2인 

【변 호 인】 변호사 000 

【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2004. 12. 16. 선고 2004노291 판결 
【주 문】 
상고를 모두 기각한다.

【이 유】 
1. 피고인들의 상고에 대한 판단
피고인들은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 처단한 것은 기록에 비추어 모두 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고에 대한 판단
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다. 
원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들의 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘다중의 위력’을 행사한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유로 내세우는 다중의 위력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다. 
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란 

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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:08:07 +0900 [폭력행위]-판례-폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미-대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=283 [폭력행위]-판례-폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미-대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】

대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】 
[공1997.7.1.(37),1961]

--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건' 및 '휴대'의 의미 
[2] 승용차가 위 [1]항의 '위험한 물건'에 해당한다고 본 사례

 

【판결요지】 
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다. 
[2] 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 사안에서, 승용차가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다고 본 사례. 

 

【참조조문】 
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 

 

【참조판례】 
[1][2] 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결(공1984, 1876) /[1] 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1591 판결(공1985, 1462), 대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1851 판결(공1985, 1515), 대법원 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결(1997상, 1021) 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 피고인 

【변호인】 변호사 000 

【원심판결】 광주지법 1997. 2. 14. 선고 96노1288 판결 
【주문】 
상고를 기각한다.

【이유】 
1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
원심 및 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고 사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유로 주장하는 심리미진으로 인한 사실오인이나 방어권행사를 보장하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다 할 것인데( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001, 84감도319 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 견인료납부를 요구하면서 피고인 운전의 광주 1라8700호 캐피탈 승용차의 앞을 가로막고 있는 교통관리직원인 피해자 이영수의 다리 부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받고 약 1m 정도 진행하여 동인을 땅바닥에 넘어뜨려 폭행하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 위험한 물건인 자동차를 이용하여 위 이영수를 폭행하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고인의 위 행위를 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용한 원심의 조치에는 상고이유의 주장과 같은 '위험한 물건'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈


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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:06:10 +0900 [명예훼손]-판례-폭행죄에 있어서 유형력의 행사에 신체의 청각기관을 자극하는 음향도 포함되는지 여부(한정적극)- 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·명예훼손(추가로 인정된 죄명 : 폭행·협박)】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=282 [명예훼손]-판례-폭행죄에 있어서 유형력의 행사에 신체의 청각기관을 자극하는 음향도 포함되는지 여부(한정적극)- 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·명예훼손(추가로 인정된 죄명 : 폭행·협박)】

대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반·명예훼손(추가로 인정된 죄명 : 폭행·협박)】 
[공2003.3.1.(173),654]

--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
[1] 폭행죄에 있어서 유형력의 행사에 신체의 청각기관을 자극하는 음향도 포함되는지 여부(한정적극)
[2] 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우, 폭행죄에 있어서의 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

 

【판결요지】 
[1] 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다. 
[2] 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다.

 

【참조조문】 
[1] 형법 제260조 / [2] 형법 제260조 

 

【참조판례】 
[1] 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결(공1991, 902) /[2] 대법원 1956. 12. 12. 선고 4289형상297 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결(공1990, 701) 

 

【전 문】 
【피고인】 피고인 

【상고인】 피고인 

【원심판결】 서울지법 2000. 12. 1. 선고 2000노3073 판결 
【주문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 
1. 각 폭행죄에 관하여
가. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이, (1) 1996. 4. 일자불상경 피해자 의 집으로 전화를 하여 피해자에게 "트롯트 가요앨범진행을 가로챘다, 일본노래를 표절했다, 사회에 매장시키겠다."라고 수회에 걸쳐 폭언을 하고 그 무렵부터 1997. 12.경까지 위와 같은 방법으로 일주일에 4 내지 5일 정도, 하루에 수십 회 반복하여 그 피해자에게 "강도 같은 년, 표절가수다."라는 등의 폭언을 하면서 욕설을 하여 그 피해자를 폭행하고, (2) 1998. 3. 일자불상경 피해자의 바뀐 전화번호를 알아낸 후 그 피해자의 집으로 전화하여 그 피해자에게 "전화번호 다시 바꾸면 가만 두지 않겠다."라는 등으로 폭언을 하여 그 피해자를 폭행하고, (3) 1998. 8. 일자불상경 같은 장소로 전화하여 그 피해자에게 "미친년, 강도 같은 년, 매장될 줄 알아라."라는 등으로 폭언을 하면서 심한 욕설을 하여 그 피해자를 폭행하고, (4) 1999. 9. 1. 00:40경 그 피해자의 집 자동응답전화기에 "제가 가수 피고인이라는 사람인데 공소외1이라는 분이 분이 서울음반에 전화를 해 가지고 말도 안되는 소리를 했던 사람인가, 피해자가 살인 청부교사범 맞아, 남의 작품을 빼앗아 간 여자, 피해자 도둑년하고 살면서, 미친년 정신 똑바로 차려."라는 욕설과 폭언을 수회에 걸쳐 녹음하여 그 피해자를 폭행하고, (5) 1999. 9. 2. 일시불상경 전항과 같은 방법으로 "또라이년, 병신 같은 년, 뒷구녁으로 다니면서 거짓말을 퍼뜨리고 있어, 사기꾼 같은 년, 강도년, 피해자 이 또라이년" 이라고 녹음하여 그 피해자를 폭행하였다는 것이다. 
나. 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며 ( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다 하겠다. 
그런데 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만( 대법원 1956. 12. 12. 선고 4289형상297 판결, 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결 등 참조), 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다 할 것이다. 
이 사건에서 원심은 피고인이 피해자에게 전화를 하여 "강도 같은 년, 표절가수다."라는 등의 폭언을 하면서 욕설을 한 행위 또는 그 전화녹음을 듣게 한 행위에 대하여 폭행죄의 성립을 인정하여 이를 유죄로 인정하였다.
그러나 위에서 본 법리에 따를 때, 사실심이 그 전화 대화를 폭행으로 단정하기 위하여는 사람의 청각기관이 통상적으로 고통을 느끼게 되는 정도의 고음이나 성량에 의한 전화 대화였다는 특별한 사정을 밝혀내는 등의 심리가 선행될 필요가 있다 할 것이다.
다. 그럼에도 원심이 이 사건 전화 대화에 의한 음향의 정도나 사람의 청각기관이 고통을 느끼게 되는 음향의 정도에 대한 심리를 거치지 않은 단계에서 전화에 의한 대화 또는 그 대화의 녹음 재생에 의한 청취의 결과가 위에서 본 폭행에 해당한다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 폭행행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으며 그 점을 다투는 상고이유 중의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
2. 각 협박죄에 관하여
협박죄에 있어서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그러한 해악의 고지는 구체적이어서 해악의 발생이 일응 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도일 것을 필요로 한다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결 등 참조). 
위의 법리에 비추어, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들과 대조하여 본즉, 피고인에 대한 이 사건 각 협박죄의 범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을 원심이 유지한 것은 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유 또는 협박죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다.
상고이유 중의 이 주장을 받아들이지 아니한다.
3. 각 명예훼손죄에 관하여
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들에 의하니, 이 사건 각 허위사실의 적시에 의한 명예훼손죄가 유죄로 증명되었다고 본 원심의 인정은 옳고 거기에 증거법칙에 위반한 잘못은 없다.
그리고 그 각 행위는 모두 명예훼손죄에 있어서의 공연성의 요건을 충족시켰다고 볼 수 있으며, 한편 위와 같이 타인의 곡을 도용하고 표절하였다는 취지의 표현은 피해자에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라고 인정되므로, 그 각 사실에 대하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것으로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에는 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 폭행죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 그 각 폭행죄와 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형으로 처단하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

 

대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 

 
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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:04:34 +0900 [중상해교사]-판례-1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례-대법원 2005.12.9. 선고 2005도7527 판결 【중상해교사】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=281 [중상해교사]-판례-1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례-대법원 2005.12.9. 선고 2005도7527 판결 【중상해교사】

대법원 2005.12.9. 선고 2005도7527 판결 【중상해교사】 

[공2006.1.15.(242),152]


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【판시사항】

[1] 형사소송법 제253조 제3항에 의하여 공소시효가 정지되는 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’의 의미 

[2] 중상해죄의 성립요건

[3] 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례

  

【판결요지】 

[1] 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다. 

[2] 형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다. 

[3] 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례.

  

【참조조문】 

[1] 형사소송법 제253조 제3항 / [2] 형법 제258조 제1항, 제2항 / [3] 형법 제258조 제1항, 제2항 

  

【참조판례】 

[1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도3641 판결(공2002하, 2782), 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994 판결(공2003상, 742) 

  

【전 문】 

【피 고 인】 피고인 

【상 고 인】 피고인 

【원심판결】 서울고법 2005. 9. 22. 선고 2005노1606 판결 

【주 문】 

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

  

【이 유】 

상고이유를 본다.

1. 상해를 교사한 바 없다는 주장에 대하여

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1에게 “피해자의 다리를 부러뜨려 1 ~ 2개월간 입원케 하라.”는 취지로 말을 하여 공소외 1에게 피해자에 대한 상해를 교사한 사실을 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 교사범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

2. 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여

형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994 판결 참조). 

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음에 이러한 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 1 등이 실형을 선고 받고, 자신이 공소외 1 등에게 범행 전에 약속한 금원을 지급할 수 없게 되자 그들이 피고인의 교사사실을 고발할 것을 염려하여 형사처분을 면할 목적으로 일본으로 출국하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 형사처분을 면할 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

3. 중상해교사죄를 구성하지 아니한다는 주장에 대하여

형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다. 

그런데 공소사실의 기재에 의하더라도 피고인은 공소외 1에게 “피해자의 다리를 부러뜨려 1 ~ 2개월간 입원케 하라.”고 말하여 교사하고, 또한 공소외 1로부터 순차 지시를 받은 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 칼로 피해자의 우측가슴을 찔러 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상 등을 가하였다는 것인데, 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상은 그로 인하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우라거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 교사한 상해가 중상해에 해당한다거나 피해자가 입은 상해가 중상해에 해당한다고 단정할 자료도 없어 보인다. 

그럼에도 원심은 피고인이 중상해를 교사하고, 피해자가 중상해를 입었음을 전제로 피고인의 행위를 중상해교사죄로 의율하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 중상해에 관한 법리를 오해하였거나 피고인이 한 교사의 내용과 피해자가 입은 상해의 내용에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

  
대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식 

[형사사건]에 관한 자세한 상담을 원하시면 언제든지 아래 상담전화(02-587-1252)로 연락주시거나
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]]> 로도미1 Tue, 25 Sep 2012 22:02:09 +0900 [친족강간]-판례-중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부(적극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=280 [친족강간]-판례-중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부(적극)
 
대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등)】
[공2002.4.15.(152),830]
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【판시사항】
중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부(적극)
 
【판결요지】
법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
 
【참조조문】
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항 , 제4항 , 제5항
 
【참조판례】
대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결(공2000상, 653)
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 000
【원심판결】 서울고법 200 1. 9. 5. 선고 2000노3180 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있다.
법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 참조), 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계라고 하더라도 법률혼의 당사자 중 일방이 제3자와 맺은 중혼적 사실혼관계에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 법률혼에 준하는 법적 보호를 할 수 없다는 이유를 들어 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척을 위 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 기록과 대조하여 보면, 원심이 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외인순이 동거하게 된 경위, 동거생활의 기간 및 내용, 가족간의 유대, 두 사람 사이의 혼인의사 유무 등에 비추어 피고인과 공소외인이 혼인의 의사를 가지고 사회통념상 혼인생활의 실체를 이루었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 피고인과 공소외인의 동거관계가 사실혼에 해당하지 않는다는 원심의 사실인정 및 판단이 정당한 이상, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 18:06:46 +0900 [강간치상.강간]-판례-1회 강간하고 나서 약 1시간후 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위의 죄수-대법원 1987.5.12. 선고 87도694 판결 【강간치상,강간】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=279 [강간치상.강간]-판례-1회 강간하고 나서 약 1시간후 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위의 죄수-대법원 1987.5.12. 선고 87도694 판결 【강간치상,강간】
 
대법원 1987.5.12. 선고 87도694 판결 【강간치상,강간】
[공1987.7.1.(803),1018]
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【판시사항】
1회 강간하고 나서 약 1시간후 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위의 죄수
 
【판결요지】
피해자를 1회 강간하여 상처를 입게한 후 약 1시간후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다.
 
【참조조문】
형법 제37조
 
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 000
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.3. 선고 86노3629 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.
 
【이 유】

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 피해자 (여, 20세)를 강간할 목적으로 도망가는 피해자를 추격하여 머리채를 잡아 끌면서 블럭조각으로 피해자의 머리를 수회 때리고 손으로 목을 조르면서 항거불능케 한후 그녀를 1회 간음하여 강간하고 이로 인하여 그녀로 하여금 요치 28일간의 전두부 타박상을 입게한 후 약 1시간후에 그녀를 피고인 집 작은방으로 끌고가 앞서 범행으로 상처를 입고 항거불능 상태인 그녀를 다시 1회 간음하여 강간한 사실을 각 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아 볼 수 없다. 또한 원심이 위에 설시한바 피고인의 두번에 걸친 피해자에 대한 강간행위를 그 범행시간과 장소를 각 달리하고 있을뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로 보아 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단한 조치는 옳고 , 거기에 소론과 같이 법령적용에 잘못이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 피고인이 이 사건 범행당시 술이 다소 취하기는 하였으나 이로 인하여 심신미약 상태에는 이르렀다고는 인정되지 아니하고, 또 피고인에게 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어 양형부당을 이유로 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 18:04:31 +0900 [강간치상]-판례-남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무사위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서의 채증방법-대법원 1976.2.10. 선고 74도1519 판결 【강간치상】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=278 [강간치상]-판례-남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무사위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서의 채증방법-대법원 1976.2.10. 선고 74도1519 판결 【강간치상】
 
대법원 1976.2.10. 선고 74도1519 판결 【강간치상】
[집24(1)형,27;공1976.4.1.(533) 9013]
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【판시사항】
가. 형법 303조 1항 규정중 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀 중에는 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀도 포함되는지 여부
나. 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무사위력 등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서의 채증방법
 
【판결요지】
가. 형법 303조 1항 규정중 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀라 함은 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀인 경우도 이에 포함되는 것으로 보는 것이 우리의 일반사회통념이나 실정 그리고 동 법조를 신설하여 동 법조 규정상황하에 있는 부녀의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의 정신에 비추어 타당하다.
나. 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무상 위력등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고 그 피해자 외에는 이에 대한 물적증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니 이런 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이다.

【전 문】
【피 고 인】 피고인
 
【변 호 인】 변호사 000
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1974.4.11. 선고, 74노123 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면 본위적 공소사실인 강간치상 공소사실을 인정하지 아니한 원심의 조처는 수긍된다 할 것이고 거기에 아무런 채증위배가 있다 할 수 없으니 이점에 대한 검사의 상고논지는 이유없다 할 것이다.
(2) 예비적 공소사실인 업무상 위력등에 의한 간음에 대하여 원심판결 이유에 의하면 「위 미장원은 피고인의 처인 공소외 1이 그의 자금으로 개설하여 스스로 경영하는 것으로서 공소외 2도 공소외 1이 고용하는 사람이고 피고인은 그 근처에서 번개전업사라는 상호로 전기용품상회를 별도로 경영하고 있는데 다만 피고인의 처가 피고인의 집의 살림살이를 하면서 미장원을 경영하고 이미장원 또한 개업한지가 얼마되지 않아 공소외 2만을 고용하였으므로 피고인이 그처를 도와 피고인의 처가 취사관계로 미장원을 비운 경우 단지 미장원 청소를 하여 주고 손님이 오는 경우 살림집에 연락하여 주는 등 잡일을 거들어 주고 있었을 뿐인 사실을 인정할 수 있는 바 이것만으로는 피고인이 공소외 2를 보호 감독하는 지위에 있다고 보기 어렵다 하고 증거능력이 없는 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서의 일부기재 이외에 달리 공소외 2가 피고인의 보호감독을 받고 있었다고 인정할 만한 증거가 없다」는 이유로 피고인은 피해자 공소외 2(21세)에 대해서 보호 감독하는 지위에 있다고 하기에는 어렵다고 판시하였다.
그러나 형법 제303조 규정의 업무고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀라 함에 있어서의 기타 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 부녀라 함에는 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀인 경우도 이에 포함되는 것으로 보는 것이 우리의 일반사회통념이나 실정 그리고 동 법조를 신설하여 동 법조규정상황하에 있는 부녀의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의정신에 비추어 타당하다 할 것인바 기록을 검토 종합해 보면 피고인은 동 미장원 여주인 공소외 1의 남편으로서 매일같이 동 미장원에 수시로 출입하고 있을 뿐 아니라 청소는 물론 동 미장원을 지켜주고 한편 손님이 오면 살림집으로 연락을 해주는 등 그의 처를 도와 주고 있는 사실 및 피해자 공소외 2는 피고인은 "주인 아저씨" "주인남자"라고 부르면서 직접 간접의 지시에 따르고 있었다는 사정 등이 시인될 수 있다 할 것이니 비록 피고인이 직접 피해자 공소외 2를 동 미장원의 종업원으로 고용한 것은 아니라 하더라도 자기의 처가 경영하는 미장원에 매일같이 출입하면서 미장원 일을 돕고 있었다면 동 미장원 종업원인 공소외 2는 피고인을 주인으로 대접하고 또 그렇게 대접하는 것이 우리의 일반사회실정이라 할 것이고 또한 피고인도 따라서 동 미장원 종업원인 피해자 공소외 2에 대하여 남다른 정의로서 처우에 왔다고 보는 것이 또한 우리의 인지상정이라 할 수 있을 것이므로 이 사건에서 사정이 그와 같다면 피고인은 공소외 2에 대하여 사실상 자기의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀의 경우에 해당된다고 못볼 바 아님에도 불구하고 피고인은 피해자 공소외 2에 대해서 보호감독하는 지위에 있다고 보기 어렵다 하였음은 우리의 사회실정으로 보아서 채증법칙에 위배한 판단을 하였거나 아니면 형법 제303조 규정의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
(3) 원심판결 이유에 의하면 위계 또는 위력간음의 점에 대하여 공소사실에 부합되는 제1
심판시증거들은 원심판결 채택증거에 의하여 믿을 수 없다고 배척하고 있다. 그러나 원심판결채택의 증거인 여관 여주인 정정순의 증언 요지는 여관에서 피해자 공소외 2의 행동에 아무런 이상이 없었다는데 요약되는 것이고 증인 김양순은 피해자가 강간 당한 3일후에 증인에게 강간이 성립되는 경우는 어떠한 경우인가를 물었다는 것과 그 후 목에 붕대를 하여 강간당했다는 것을 말하면서 다녔다는 취지인 것이고 증인 우창구의 증언은 피해자 공소외 2가 자기 병원에 와서 진찰을 받은 경우에 관한 것이고 피고인이 일관하여 화간을 주장하였다는 것으로서 이와 같은 증언들이 공소사실을 인정함에 있어 제1심에서 적법히 채택한 증거를 전적으로 배척할 만한 증명력이 있다고 볼 수 없다 할 것일 뿐 아니라 남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간 간통 강제추행 업무상위력등에 의한 간음 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이라 할 것이고 그 피해자 외에는 이에 대한 물적증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니 이러한 범죄에 있어서는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후 사정에 관한 제반 증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이라 할 것인바( 대법원 1960.10.19. 선고 1959형상940 판결참조)기록에 의하여 이러한 점을 검토해 보면 피해자와 피고인 두사람의 이 사건과 같은 성교관계에 이른 경위가 당연시 되거나 또는 필연적인 결과라고 시인될 수 있는 사정이 두 사람 사이에 있다고 볼 수 있는 특별한 사정을 시인할 수 있는 아무런 자료도 찾아볼 수 없고 오히려 피해자 공소외 2의 연령 경력 직업 환경 및 피고인의 연령 환경과 두 사람 사이의 신분관계와 아울러서 이 사건 여관에 이르게 된 경위 사정 즉 피고인이 미장원 주인 남자로서 그 종업원인 피해자에게 저녁을 사준다는 구실로 데리고 나와서 식사후에 피해자의 숙소로 보내준다고 하면서 상경후 아직 서울지리에 생소함을 이용하여 "뻐스"를 같이 타고 다니는 등 고의로 시간을 지연시켜서 야간통행금지에 임박한 시간으로서 부득히 부근 여관에 투숙치 아니할 수 없는 것 같이 하여 위계로 유인 투숙하고 제1심판시와 같은 위력으로 간음한 점등으로 미루어서 볼 때에 이 사건의 두사람과 같은 사이의 성교관계가 공소외 2 스스로의 승낙에 이루어진 것이라고 보기에는 경험칙상 어렵다 할 것이다.
사실이 이러하다면 제1심판결이 채택한 그 거시의 증거등에 의해서 피고인의 행위는 위계와 아울러 위력에 의하여 간음한 것으로 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 원심은 위 설시와 같은 여관 여주인 정정순 등 원심 채택증거를 탄핵증거라고 풀이하고 업무상 위력 등에 의한 간음의 예비적 공소사실을 인정한 제1심판결의 증거를 그 탄핵증거에 비추어서 믿을 수 없다고 판단하였음은 증거의 취사판단에 있어 채증법칙을 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
그렇다면 검사의 본위적 공소사실인 강간치상에 대한 논지는 이유없다 할 것이고 예비적 공소사실인 업무상 위력 등에 의한 간음에 대한 검사의 상고는 그 이유있다 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   주재황(재판장) 이병호 임항준 라길조 
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 18:01:55 +0900 [사기]-판례-위계의 의미-피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우, 형법 제302조 소정의 위계에 해당하는지 여부(소극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=277 [사기]-판례-위계의 의미-피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우, 형법 제302조 소정의 위계에 해당하는지 여부(소극)
 
대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결 【사기·심신미약자간음·폭력행위등처벌에관한법률위반】
[공2002.9.1.(161),2000]
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【판시사항】
[1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 '위계'의 의미
[2] 피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우, 형법 제302조 소정의 위계에 해당하는지 여부(소극)
[3] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄) 및 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례(=확정판결 후의 범죄)
 
【판결요지】
[1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.
[2] 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다.
[3] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고, 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다.
 
【참조조문】
[1] 형법 제302조 / [2] 형법 제302조 / [3] 형법 제37조 , 제347조
 
【참조판례】
[1] 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결(공1983, 1634), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결(공1995상, 2143), 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결(공2002상, 427) /[3] 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결(공1986, 579), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결(공1997하, 2424), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결(공2000상, 756), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결(공2001하, 2137)
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 000
【원심판결】 서울고법 2002. 4. 17. 선고 2002노73 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
 
1. 원심 판시 제2, 3의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1999. 8. 중순 일자불상 14:00경 경기 가평군 소재 군부대 주변의 피해자 성명불상 경영의 다방에서, 사실은 공소외 1에게 미리 위 다방에 취직이 되면 이틀만 일하는 척하다가 도망쳐 오라고 귀뜸을 해놓고 있으면서도, 위와 같은 사실을 모르는 피해자를 속이고 이에 속은 피해자가 공소외 1을 종업원으로 고용하고 그 선급금 명목으로 지급하는 금 300만 원을 교부받아 이를 편취한 사실 및 2001. 1. 26. 07:00경 서울 도봉구 도봉1동 소재 도봉산 입구 주차장 내 피고인의 마티즈 승용차 안에서, 피해자 공소외 1이 근무하는 주점 손님으로부터 윤락행위를 요구받고도 거절하였다는 이유로 피해자의 어깨, 가슴 등을 주먹으로 수회 때려 동녀를 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인에 대한 판시 제2, 3의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
 
2. 원심 판시 제1의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은, 사고와 판단능력이 극히 낮은 정신지체 장애자인 피해자 공소외 1을 주점 종업원으로 취직시켜 일일급료를 편취할 것을 마음먹고, 사실은 피해자에게 일일급료를 교부하지 아니하고 피고인이 가로챌 생각이었음에도 불구하고, 피해자에게 "카페종업원으로 취직시켜 줄테니 일일급료를 나에게 맡겨라. 저축하여 같이 살 전세방이라도 구하자."라는 취지로 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자를 1998. 6. 일자불상경부터 2001. 4. 말경까지 사이에 서울 도봉구 도봉동 92의 63 소재 이점선 운영의 금빛카페 등 다수의 카페에 종업원으로 취직시킨 후 동녀가 받을 일일급료 도합 약 1,000만 원을 각 업주로부터 대신 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인이 피해자를 카페 등지에 취직시키고 피해자의 일일급료 약 1,000만 원을 교부받아 이를 가로챈 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

공소사실은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 원심이 인용한 제1심판결이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들에 의하면 피고인이 공소외 1을 카페 등지에 취직시키고 그 일일급료를 편취한 사실은 충분히 인정된다.
그러나 그 편취금액에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 일관하여 편취금액이 도합 300만 원 내지 400만 원 정도에 불과하다고 변소하고 있는 데 반하여, 기록상 그 편취금액이 도합 1,000만 원 정도라는 점에 부합하는 증거로는, 검찰에서는 편취금액이 2,000만 원을 넘는다고 진술하다가 1심 법정에 와서야 1,000만 원 정도라고 진술하는 공소외 1의 진술 외에는 찾아볼 수가 없다.
그런데 기록을 살펴보면, 공소외 1의 1일 급료는 3만 원인 사실, 공소외 1은 경찰에서는 편취 금액이 얼마인지에 관하여 한 번도 진술을 하지 아니하였고, 검찰에 와서야 도합 2,000만 원이 넘는다고 진술하다가, 1심 법정에서는 1,000만 원 정도라고 진술을 바꾼 사실, 또한 공소외 1은 경찰에서는 금빛카페에서 일한 2년 가까운 세월 동안 단 5일만 일을 하지 아니하였을 뿐이고 나머지 기간은 계속하여 일하였다고 진술하다가, 검찰에 와서는 6개월 간 다른 남자와 동거한 사실을 시인하였고, 다시 1심 법정에서는 공소외 2라는 사람과 동거하다가 남편이 찾아와서 집으로 들어간 사실까지 시인한 사실, 한편 위 금빛카페의 주인인 이점선은 1998. 6.경부터 2000. 2.경까지 1년 8개월 동안 공소외 1이 종업원으로 일하였는데, 그 동안 공소외 1은 손님으로 찾아온 의정부의 성명불상 남자와 6개월 내지 8개월, 당고개의 성명불상 남자와 6개월, 또 다른 남자와 1개월 등 수시로 피고인 아닌 다른 남자와 동거를 하면서 일을 하지 아니한 까닭에 위 카페에서 실제로 일한 시간은 2개월이 채 되지 아니하여, 피고인이 받아간 돈이 100만 원 남짓 내지는 많아도 180만 원 정도에 불과하고, 공소외 1이 다른 카페에서 일한 적도 있기는 하나, 그 기간은 얼마 되지 아니할 것이라고 일관하여 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 점 등에 공소외 1이 1998. 6.경부터 2001. 4.경까지 쉬지 않고 매일 일한다고 하여도 그 급료는 도합 3,200여 만 원 정도에 불과함이 계산상 분명한데, 위에서 인정되는 바와 같이 장기간 다른 남자와 동거하거나 남편을 따라 집으로 돌아가는 등 하여 일을 하지 아니하였다면 위 기간 동안 2,000만 원이 넘는 일일급료가 발생하였다고 인정하기는 어려워 보이는 점을 종합하여 보면, 위 편취 금액에 대한 공소외 1의 진술은 그대로 믿기 어렵다 할 것이다.
다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 편취한 금액이 도합 1,000만 원에 이른다고 인정할 만한 자료가 더 있는지, 그러한 자료가 없다면 피고인이 편취한 금액이 얼마인지를 심리하여 정확한 편취금액을 확정하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채, 그 채용 증거만으로 피고인이 도합 1,000만 원을 편취한 사실에 관하여 유죄를 선고한 것은, 심리를 다하지 아니하고 증거재판주의나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 
3. 원심 판시 제4의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 3와 공모하여, 2001. 1. 26. 01:00경 및 같은 달 31. 01:00경 2회에 걸쳐, 서울 도봉구 방학동 소재 무지개카페 부근 상호불상 여관 객실에서, 정신지체로 심신미약상태인 피해자 공소외 1에게 남자를 소개해 준다며 동녀를 위 장소까지 유인하여 피고인이 먼저 동녀와 1회 성교하고, 계속하여 위 공소외 3가 동녀와 1회 성교하여 위계로써 동녀를 간음하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인이 공소외 3와 함께 위 각 일시경에 심신미약 상태인 피해자에게 남자를 소개시켜 주겠다면서 여관으로 유인하여 각 간음한 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라 할 것이다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결 참조).
그런데 이 사건에서는 피고인이 공소외 1에게 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하였다는 점 외에는 달리 공소외 1을 간음하기 위하여 어떠한 위계를 하였음을 인정할 다른 증거가 없는바, 피고인이 공소외 1을 여관으로 유인하기 위하여 위와 같은 거짓말을 하고 공소외 1이 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 공소외 1이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 역시 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다 할 것이다.
다. 그렇다면 원심이 피고인이 공소외 1에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하였고, 또 그 거짓말이 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은, 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다(피고인의 위 간음 행위를 위력에 의한 심신미약자간음죄로 의율할 가능성이 없다 할 수는 없으나 이는 별 문제다). 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 역시 그 이유가 있다.
 
4. 직권판단
나아가 직권으로 살핀다.
원심은, 피고인이 2001. 1. 10. 서울지방법원에서 교통사고처리특례법위반죄로 금고 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18일 확정되었는데, 원심 판시 제1, 2의 죄는 위 확정된 판결 이전에 범한 것이 명백하여 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 원심 판시 제3, 4의 죄와는 형을 따로 정하여야 한다고 판단하였다.
그런데 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결 참조), 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 할 것인바( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결 등 참조), 원심 판시 제1의 죄의 공소사실이 '1998. 6.부터 2001. 4. 말경까지 피해자 공소외 1을 카페 등에 취업시키고 그 급여를 피고인이 대신 교부받아 편취한 것'임은 기록상 분명하므로, 이는 동일한 피해자에 대하여 동일한 범행 방법으로 단일한 범의하에 이루어진 것으로서 포괄일죄라고 보지 아니할 수 없을 것이고, 따라서 원심 판시 제1의 죄는 그 최종 행위시인 2001. 4. 말경에 이루어진 범죄로서 위 확정된 판결 이후에 범한 것으로 다루어야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원심 판시 제1의 죄를 원심 판시 제3, 4의 죄와 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항에 의하여 형을 정하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채 원심 판시 제1, 2의 죄와, 원심 판시 제3, 4의 죄를 따로 합하여 형을 정한 것은, 포괄일죄의 범행시기 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이어서, 원심판결은 이 점에서도 전부 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 
5. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 17:59:36 +0900 [강간치상]-판례-간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 한 사례-대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결 【강간치상】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=276 [강간치상]-판례-간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 한 사례-대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결 【강간치상】
 
대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결 【강간치상】
[공2000.4.15.(104),889]
--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 한 사례
 
【판결요지】
간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
 
【참조조문】
형법 제299조 , 제301조
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 000
【원심판결】 광주고법 1998. 11. 18. 선고 98노214 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 술에 취하여 심신상실의 상태에 있는 피해자를 1회 강간하고 이로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막 열상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피해자가 잠결에 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알았다고 하더라도 피해자의 위와 같은 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기 어렵고 달리 피해자가 심신상실의 상태에 이르렀다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다.
기록에 의하면 원심이 인정한 사실 이외에도 피해자는 안방에서 잠을 자고 있던 중 피고인이 안방에 들어오자 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알고 불을 끄라고 말하였고, 피고인이 자신을 애무할 때 누구냐고 물었으며, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리 하라고 말한 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 이 사건 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 17:56:45 +0900 [강간치상]-판례-강간치상죄에 있어서 상해의 결과는 간음행위 자체나 강간에 수반된 추행행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=275 [강간치상]-판례-강간치상죄에 있어서 상해의 결과는 간음행위 자체나 강간에 수반된 추행행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극)
 
대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 【강간치상·절도】
[공1999.5.15.(82),950]
--------------------------------------------------------------------------------
 
【판시사항】
[1] 절도죄에 있어서 영득의 의사의 의미 및 후일 변제할 의사가 있었다면 불법영득의사가 부정되는지 여부(소극)
[2] 강간죄에 있어 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준
[3] 강간치상죄에 있어서 상해의 결과는 간음행위 자체나 강간에 수반된 추행행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극)
 
【판결요지】
[1] 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.
[2] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
[3] 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다.
 
【참조조문】
[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제297조 / [3] 형법 제301조
 
【참조판례】
[1] 대법원 1961. 6. 28. 선고 61도179 판결(집9, 형73), 대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결(공1992, 2923), 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결(공1996하, 1939) /[2] 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결(공1988, 1556), 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결(공1992, 1644) /[3] 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 판결(공1995상, 939)
 
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 000
【원심판결】 서울고법 1999. 1. 13. 선고 98노2304 판결
 
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.
 
【이유】
피고인과 국선변호인의 각 상고이유(피고인이 제출한 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 절도죄에 대하여
절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것인바, 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들과 피고인의 원심 법정에서의 진술을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않은 사실을 알아볼 수 있으므로 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이므로, 피고인의 절도 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 강간치상죄에 대하여
강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 피해자와 함께 있다가 욕정을 일으켜 피고인의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 피해자에게 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피해자의 뺨을 한 번 때리면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점 및 다른 사람들의 출입이 없는 새벽에 건물 내실에서 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정이 된다고 보아야 할 것이므로 피고인의 강간치상 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이므로, 가사 피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하였다던가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간음행위 자체로 인하여 피해자가 약 2주간의 치료를 요하는 외음부좌상을 입은 사실이 인정되는 이상 강간치상죄의 성립에는 지장이 없다. 이 점에 관한 각 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
3. 양형부당 주장에 대하여
10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 80일을 주문기재의 형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 17:55:14 +0900 [상해의의미]-판례-특수강간- 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해의 의미-대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_5_2&wr_id=274 [상해의의미]-판례-특수강간- 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해의 의미-대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결
 
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해·치상){예비적으로 변경된 죄명 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)}·폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반】
[공1999.3.1.(77),407]
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【판시사항】
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해의 의미
[2] 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해에 해당한다고 본 사례
 
【판결요지】
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리� 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
[2] 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 소정의 상해에 해당한다고 본 사례.
 
【참조조문】
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항
 
【참조판례】
[1] 대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결(집17-1, 형63)
 
【전 문】
【피고인】 피고인 1 외 2인
【피고인】 피고인들
【변호인】 변호사 000
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 15. 선고 98노1408 판결

【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 90일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.
【이유】
피고인들의 변호인과 피고인 2의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로, 반드시 외부적인 상처가 있어야만 하는 것이 아니고, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다고 전제한 후, 제1심이 조사·채택한 증거들에 장신경외과의원 원장 장여봉에 대한 사실조회에 대한 회신의 기재를 종합하여 피고인들의 강간행위로 인하여 피해자는 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감정, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미상실 등의 증상을 보였고, 이와 같은 증세는 의학적으로는 통상적인 상황에서는 겪을 수 없는 극심한 위협적 사건에서 심리적인 충격을 경험한 후 일으키는 특수한 정신과적 증상인 외상 후 스트레스 장애에 해당하고, 피해자은 그와 같은 증세로 인하여 2일간 치료약을 복용하였고, 6개월간의 치료를 요하는 사실을 인정하고, 피해자이 겪은 위와 같은 증상은 강간을 당한 모든 피해자가 필연적으로 겪는 증상이라고 할 수도 없으므로 결국 피해자은 피고인들의 강간행위로 말미암아 위 법률 제9조 제1항이 정하는 상해를 입은 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 수긍할 수 있고, 여기에 피고인들의 변호인과 피고인 2이 논하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이나 피고인들의 변호인이 논하는 위 법률 제9조 제1항의 상해에 대한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인들에 대한 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 각 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 
대법관   서성(재판장) 박준서 이임수(주심)
 
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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 17:53:33 +0900