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로도미 법률상담소 > 로도미 법률사무소 > 부동산분쟁-베스트 사례 및 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2 테스트 버전 0.2 (2004-04-26) ko [자주점유]-판례-소유권보존등기말소등에 관한 사례-대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=125 [자주점유]-판례-소유권보존등기말소등에 관한 사례-대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결

대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결

판시사항

[1] 구 조선임야조사령 시행 이전에 작성된 임야조사서의 국유·사유구분란에 '國', 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 '國'이 '私'로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며 그 비고란에 '지적계출 없음'이라는 뜻이 기재되지 않은 경우, 사인이 그 임야를 사정받았다고 볼 것인지 여부(적극)

[2] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)

[3] 임야에 대하여 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 지방자치단체가 점유권원을 주장·증명하지 못한다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다고 본 사례

전 문

원고,피상고인 : 이00 외 1인 (소송대리인 변호사 000)

피고,상고인 : 남양주시 (소송대리인 법무법인 담당변호사 000 외 3인)

원심판결 : 서울고법 2003. 8. 2 1. 선고 2002나68487 판결

주 문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이 유

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)의 시행 이전에 작성된 임야조사부의 국유·사유 구분란에 '國', 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 '國'이 '私'로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며, 그 비고란에 '지적계출 없음'이란 뜻이 기재되어 있지 않은 경우 위 사인이 그 임야를 사정받은 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 7. 24. 선고, 96다16506 판결 참조).

위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야에 대한 임야조사부의 경우에도 소유자 또는 연고자란에 '이용현'으로 기재되고, 국유 민유 구분란에 '국무대(國無貸)'라고 기재되었다가 '사(私)'라고 정정 기재되었음에 비추어, 이용현이 1917. 10. 15. 이 사건 임야를 사정받았다고 보아야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 임야조사부의 권리 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 양주군이 1964. 4. 21. 서울지방법원 의정부지원 남양주등기소 접수 제11281호로 소유권보존등기를 마쳤고, 남양주군설치와군관할구역등변경에관한법률(1979. 12. 28. 법률 제3169호)에 기하여 1980. 4. 1. 남양주군이 설치되고 이 사건 임야가 남양주군의 관할구역에 편입되자 남양주군은 1981. 5. 1. 위 같은 등기소 접수 18051호로 1980. 4. 1. 권리승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994. 8. 3. 법률 제4774호)에 기하여 1995. 1. 1. 남양주군이 폐지되고 피고가 설치되었고, 이 사건 임야는 피고의 관할구역에 편입된 사실을 인정하고, 피고가 권리의무를 승계한 양주군이 1964. 4. 21. 이 사건 임야에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 남양주군을 거쳐 피고에 이르기까지 20년 이상의 기간 동안 소유의 의사로 이 사건 임야를 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하여 왔으므로 이 사건 임야에 대한 점유취득시효 또는 등기부 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 판례를 원용하여 피고가 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다고 주장하는 1964.경 이 사건 임야를 그 소유자인 원고들(이용현의 상속인들이라고 한다)로부터 기부 받거나 매수하였다는 등으로 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 이 사건에서 피고의 이 사건 임야에 대한 점유는 타주점유라고 할 것이라는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.

민법 제197조 제1항에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되나, 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지는 것인바(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 임야에 관하여 제1항에서와 같은 구 조선임야조사령의 시행 이전에 작성된 임야조사부 이외의 공부로서 1964년 이전에 작성된 것은 제출되지 아니한 것으로 보이고, 또한 양주군이 1964. 4. 21. 과연 어떠한 경위로 이 사건 임야에 관하여 소유권보존등기를 경료하게 되었는지도 불분명한 것으로 보이는 이 사건에서는, 만약 양주군이 1964.경 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다고 한다면, 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 양주군이 원심판시와 같이 그 점유권원을 주장·입증하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 이 사건 임야를 점유하였음이 입증되었다고는 할 수 없어, 여전히 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

원심이 원용하고 있는 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결은 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지를 도로부지에 편입시킨 사안에서 자주점유의 추정이 깨어진다고 판시한 것으로서, 양주군이 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기를 경료하고 나서(설사 그 소유권보존등기의 추정력이 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀져 깨어진다고 하더라도) 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그렇다면 피고의 이 사건 임야에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여 피고가 과연 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였는지 등에 대하여 밝혀보지도 아니한 채로 피고의 취득시효 항변을 배척한 원심판결에는 자주점유의 추정에 대한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.

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]]> 로도미1 Thu, 08 Nov 2012 14:35:12 +0900 [점유취득시효완성]-판례-소유권이전등기·대지인도등에 대한 사건 사례-대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899,23905 판결 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=124 [점유취득시효완성]-판례-소유권이전등기·대지인도등에 대한 사건 사례-대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899,23905 판결

대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899,23905 판결

판시사항 : 시효취득자가 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하면서 그와 동시에 시효완성 후 토지소유자가 설치한 담장의 철거를 청구한 경우, 담장철거청구의 권원(=점유권에 기한 방해배제청구권)

전 문

원고(반소피고),피상고인겸상고인 김00 (소송대리인 변호사 000 외 2인)

피고(반소원고),상고인겸피상고인 망 구00의 소송수계인 000 외 4인 (소송대리인 법무법인 변호사 000 외 2인)

원심판결 : 창원지법 2004. 4. 2. 선고 2003나4994, 6556 판결

이 유

1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1975. 10. 16. 밀양시 내일동 104-2, 3 토지(1978. 9. 29. 104-2로 합필되었으므로, 이하 '104-2 토지'라고만 한다) 및 양 지상 기와지붕 목조 2층 건물 및 블록조 슬레이트지붕 단층 건물을 매수하여 다음날 소유권이전등기를 마치고 점유하여 왔고, 망 구말순(원심 피고 겸 반소원고이나 상고가 제기된 이후인 2004. 9. 18. 사망하여 자녀들인 이성화, 이성자, 이성조, 이명자, 이순자가 소송을 수계하였다. 이하 편의상 수계 전후를 불문하고 '피고'라고만 한다)은 1964. 10. 20. 위 104-2 토지에 인접한 밀양시 내일동 104-1 대 139㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 지상 건물을 매수하여 1979. 9. 8. 소유권이전등기를 마치고 점유·사용하고 있는데, 원고 소유의 2층 건물과 피고 소유의 2층 건물은 하나의 벽을 공유하면서 양쪽으로 나뉘어 있는 사실, 원고 소유의 2층 건물은 원고가 104-2 토지와 그 지상건물을 매수하였을 당시부터 이 사건 토지와 104-2 토지의 지적공부상 경계를 침범하여 건립되어 있는 사실, 원고는 위 매수 이후 지금까지 당초의 현황 경계에 따라 이 사건 토지의 일부를 계속 점유하여 온 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니한 나머지 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유로 볼 것이고, 점유의 평온·공연성은 추정되므로, 원고는 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1995. 10. 16. 두 건물이 공유하는 벽(현황상의 경계선)과 지적공부상의 경계선 사이에 낀 13㎡를 시효취득하였다고 판단하고, 원고가 취득시효 완성 후 그로 인한 이익을 포기하였다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 시효이익의 포기에 관한 법리오해, 이유모순·이유불비 등의 위법이 없으며, 피고가 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다.

2. 원심은, 토지에 대한 취득시효완성의 효과로는 시효취득자는 토지소유자에 대하여 취득시효에 의한 물권변동을 주장하여 취득시효가 완성된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 이에 기하여 등기를 함으로써 비로소 권리취득의 효력이 발생할 뿐이어서, 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전의 시효취득자에게는 취득시효완성 그 자체의 효과로서 토지소유자가 그 토지 위에 설치한 담장의 철거를 구하는 등의 물권적 청구권이 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고는 시효취득자라는 이유만으로는 피고에 대하여 피고가 새로 축조한 담장의 철거를 구할 수 없다고 판단하여 원고의 담장과 슬레이트 지붕 철거 청구를 기각하였다.

그러나 취득시효가 완성된 점유자는 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있다 할 것인데, 원고는 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하면서, 그와 동시에 시효 완성 후에 피고가 멋대로 설치한 담장 등의 철거를 구하고 있을 뿐, 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 위 담장 등의 철거를 구한 바 없고, 오히려 "피고가 기존의 담장을 허물고 새로운 담장을 쌓은 것은 원고의 점유를 침탈한 행위에 해당한다."고 주장하였으며(기록 551면 참조), 원심의 변론종결 직전에는 소유권에 기한 주장은 하지 아니하고 담장 등 철거청구도 시효취득에 의하여서만 구하는 것이라고 진술하였는바, 그렇다면 원고는 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 피고를 상대로 담장 등의 철거를 청구하고 있는 것으로 보아야 한다.

따라서 원심이 취득시효 완성 후 아직 등기를 하지 않은 상태에서는 소유권이 없다는 이유로 담장 등의 철거청구를 기각한 조치는 원고가 이 부분 청구원인으로 주장하는 취지를 오인하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

]]> 로도미1 Thu, 08 Nov 2012 14:31:31 +0900 주위토지통행권확인등-원심판결:서울지방법원 동부지원 1995.2.17. 선고 94가합10892 판결 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=123 주위토지통행권확인등-원심판결:서울지방법원 동부지원 1995.2.17. 선고 94가합10892 판결

1996.1.16. 95나13335 주위토지통행권확인등

【전 문】

【원고,항소인겸피부대항소인】 000

【피고,피항소인겸부대항소인】 000

【원심판결】 서울지방법원 동부지원 1995.2.17. 선고 94가합10892 판결

【주 문】

1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게,

가. 서울 강동구 암사동 437의 1 대 202평방미터중 별지 제1도면 표시 ㄱ, 16, 19, 20, 18, 17, 3, 0, 5, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯ 부분 16평방미터에 대한 주위토지 통행권이 있음을 확인하고, 원고의 위 선내부분의 통행을 방해하여서는 아니되며,

나. 같은 도면 표시 6, 7의 각 지상에 세워진 가로0.55미터, 세로0.45미터, 높이2.1미터의 시멘트벽돌조 기둥 2개중 위 ㉮, ㉯ 부분내에 축조된 부분, 같은 도면 표시 6, 7의 각 점을 연결한 선상에 세워진 길이1미터, 높이 1.8미터의 철파이프조 대문 1짝, 같은 도면 표시 0, 17의 각 점을 연결한 선상에 세워진 길이2미터, 높이 0.8미터의 연와조 및 시멘트벽돌조 담장과 같은 도면 표시 4, 5의 각 점을 연결한 선상에 세워진 길이1.8미터, 높이1.0미터의 시멘트벽돌조 담장을 각 철거하라.

2. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지및항소취지】 주문과 같다.(원고는 당심에 이르러 별지 제1도면 표시 ㉯부분에 식재된 토란 및 동부콩의 수거청구부분을 취하하였다)

【부대항소취지】 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2 내지 7호증의 각 1, 2, 갑제8호증, 갑제10호증의 2, 9의 각 기재, 갑제9호증의 1 내지 3의 각 영상과 원심법원의 현장검증결과, 원심감정인 정지웅의 측량감정 결과 및 원심법원의 위 감정인에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 서울 강동구 암사동 437의 2 대 77평(이하 이 사건 토지라 한다)은 1971. 10. 1. 이래 원고의 소유로서 도시계획구역내의 일반주거지역이나 현재는 그 지상에 아무런 건축물이 없는 공지로 채소밭으로 이용되고 있으며, 원고는 그 지상에 주택을 신축하려고 하고 있다.

나. 이 사건 토지는 그 주위가 별지 제2도면 표시와 같이 피고소유의 같은 동 437의 1 대 202평방미터와 그 지상 벽돌조 평슬래브 지붕 2층 단독 주택, 소외 정윤수 소유의 같은 동 437의 4 대 147평방미터와 그 지상 2층 단독주택, 소외 서은종 소유의 같은 동 437의 44 대 162평방미터와 그 지상 2층 단독주택, 소외 송영길 소유의 같은 동 437의 3 대 139평방미터와 그 지상 2층주택, 소외 신금순 소유의 같은 동 437의 36 대 199평방미터와 그 지상 2층 단독주택 및 소외 신의영 소유의 같은 동 437의 21 대 198평방미터와 그 지상 3층 다가구주택으로 둘러싸여 있고, 주위의 건물들과 이 사건 토지의 경계에는 블럭조 담장이 설치되어 있어, 이 사건 토지의 북쪽편으로 있는 동서방향의 공로로 나가기 위하여는 현재 피고 소유의 토지에 개설되어 있는 아래 다항 기재와 같은 통행로를 통행할 수 밖에 없는 형편이다.

다. 종래에는 피고소유의 위 437의 1 대 202평방미터가 나대지 상태였으므로 이 사건토지의 이용에 별다른 지장이 없었으나, 1989. 12.경 피고는 그 소유의 위 토지상에 벽돌조 평슬래브 지붕 지하 1층, 지상 2층의 단독주택을 신축하면서 이 사건 토지의 북쪽에 접하여 있는 피고의 위 토지 중 공로에 면하는 통행로의 폭이 2미터가 되도록 별지 제1도면 표시 ㄱ, 16, 19, 20, 18, 17, 3, 0, 5, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 3평방미터, ㉯부분 13평방미터 등 합계 16평방미터 상당을 도로후퇴면적이라 하여 통행로로 남겨두고, 대문도 그 통행로를 침범함이 없는 같은 도면표시 19, 8의 각 점을 연결한 선상에 축조하는 것으로 하여(즉, 같은 도면 6, 7의 각 점을 연결한 선상에는 대문축조가 설계되지 않았다) 건축허가를 받았다.

그러나 실제 피고 소유의 위 건물을 신축할 때에는 피고의 위 토지 중 공로에 면한 통행로의 폭1.65미터(같은 도면 표시 ㄱ-16), 이 사건 토지에 면한 통행로의 폭1.8미터(같은 도면 표시 0-3), 깊이 약 7.65미터(같은 도면 표시 ㄱ-0)의 통행로(즉 별지 제1도면 표시 0, 3, 4, 15, 16, ㄱ, 0의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 14평방미터, 이하 이 사건 통행로라고 한다)만을 남겨 이 사건토지가 공로에 이를 수 있도록 제공하고, 위 통행로에 제공한 면에 접하거나 인접한 나머지 부분의 토지에는 같은 도면 표시 6, 7, 8의 지상에 각각 가로0.55미터, 세로0.45미터, 높이2.1미터의 시멘트 벽돌조 기둥 3개를 세우고, 같은 도면 표시 6, 7의 각 점을 연결한 선상에 길이 1미터, 높이1.8미터의 철파이프조 대문 1짝, 같은 도면 표시 7, 8의 각 점을 연결한 선상에 길이 2미터, 높이1.8미터의 철파이프조 대문 2짝과 위 시멘트 벽돌조 기둥 및 철제 대문 위에 같은 도면 표시 9., 10, 11, 12, 13, 14, 9의 각 점을 순차로 연결한 추녀를 설치함과 아울러 같은 도면 표시 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선상에 시멘트벽돌조 담장을 설치하였다가 위 담장 윗부분을 철거하여 경계를 이루는 정도의 나지막한 부분만이 일부 남아있다.

라. 그 후 피고는, 원고가 위 통행로 부분을 적당한 가격으로 매수하려는 별다른 태도를 보이지 아니하자 1992년 가을경 이 사건 통행로 부분중 입구쪽인 같은 도면 표시 4, 5의 각 점을 연결한 선상에 길이 1.8미터, 높이0.8미터의 시멘트벽돌조 담장을, 그리고 이 사건토지와 면한 쪽인 같은 도면 표시 0, 17의 각 점을 연결한 선상에 길이 2미터, 높이0.8미터의 연와조 및 시멘트벽돌조 담장을 각 설치하여 그 안쪽부분을 피고의 텃밭으로 사용하면서 아예 이 사건 토지로의 통행로를 봉쇄하였다.

2. 주위토지 통행권에 대한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 북쪽에 현존하는 이 사건 통행로부분은 이 사건 토지의 주위토지 소유자인 피고의 묵인하에 그 토지의 일부분을 통행로처럼 사용하고 있었던 것에 불과하여 원고에게 어떠한 통행권이 보장된 것도 아니고, 더구나 위 1.라항에서 본 바와 같이 위 토지 소유자인 피고가 이 사건 통행로부분에 담장을 쌓아 그 통행로로서의 기능을 폐지한 것이 분명하므로, 이 사건 토지는 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있어 토지의 용도에 필요한 공로에 이르는 통행로가 없다고 봄이 상당하다 할 것이어서 이 사건 토지의 소유자인 원고에게는 민법 제219조의 규정에 따라 공로에 출입하기 위하여 주위토지통행권이 있다 할 것이다.

나. 한편, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통행로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지 소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는데 그 목적이 있는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 따라 판단하여야 할 것이다. 그리고 위요된 토지가 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치하고 현재 나대지인 상태로 되어 있어 이를 일정한 건축물의 건축부지로 이용하고자 하는 경우에 있어서 건축법 제33조제1항 제8조의 각 규정에 의하면 도시계획구역내에서 건축을 하고자 하는 경우 방재 및 통행의 안전을 위하여 특별한 경우를 제외하고는 건축물의 대지는 2미터이상 도로에 접하여야 하며 이에 적합하지 아니할 경우에는 건축허가를 받을 수 없도록 규제하고 있어, 비록 위 규정이 행정법규에 불과하여 그에 따른 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지 통행권이 바로 생긴다고 할 수는 없으나 만일 건축법규상의 규제에 적합한 통로의 개설이 허용되지 않는다고 하면 이는 토지소유자로 하여금 건축물의 신축행위를 할 수 없게 하여 당해 토지의 용도에 따른 이용상의 중대한 지장을 주게 되는 매우 불합리한 결과가 생기게 되므로 공익상의 견지에서 토지의 이용관계를 합리적으로 조정하기 위하여는 건축법규상의 규제내용도 그 참작요소로 삼아 위요된 토지의 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 위요지 소유자가 입게되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지 통행권의 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결 참조).

다. 앞에서 살펴본 이 사건 토지와 주위 토지의 상태와 용도 및 이 사건 토지에서 공로로 이르는 거리 등 제반 사정을 살펴볼 때 이 사건 토지에서 공로로 통하기 위한 통행로의 개설에 있어서 가장 손해가 적은 장소와 방법으로는 이 사건 토지의 북쪽면과 접하는 피고 소유의 토지 위에 위 1.다항 기재와 같이 이미 개설되어 있던 이 사건 통행로 부분을 택하는 것이라고 인정되고, 나아가 이 사건 주위통행로의 노폭을 정함에 있어서는 이 사건 토지의 용도가 현재는 나대지이지만 일반주거지역에 위치하고 있으며 원고가 장차 그 지상에 주택을 신축하려고 계획하고 있는데, 만일 피고소유의 위 토지상에 공로로 통하는 노폭 2미터이상의 통로를 확보하지 못하게 되는 경우 행정당국으로부터 건축허가를 받을 수 없게 되고, 그렇게 되면 원고는 이 사건 토지를 택지의 용도로 이용하지 못하고 달리 적절한 이용방법을 도모할 수 없는 처지가 되어 그로 인하여 막대한 손해를 입게 되는 반면, 피고는 이미 건축허가를 신청할 때 이 사건 통행로를 포함한 폭2미터부분을 도로후퇴면적으로 하여 이를 제외시키고 나머지 대지부분상에 건물을 신축하였고, 건물신축후 폭1.8미터의 통행로를 남기고 별지 제1도면 표시 3, 4의 각 점을 연결한 선상에 담장을 설치하였다가 이를 철거하였으며 폭2미터로 할 경우 통행로로 제공될 부분중 대부분을 차지하는 벌제 제1도면 표시 ㉯부분 13평방미터는 피고가 텃밭으로 사용하고 있을 뿐 그 소유토지의 이용에 꼭 필요한 부분은 아닌 점 등을 참작하면, 설사 피고가 노폭 2미터정도의 범위내에서 통로의 개설에 따른 제한적인 사용을 수인하고 이에 따라 위 1.나항에서 본 바와 같이 이 사건 통행로에 인접하여 설치한 대문, 기둥 등을 철거하여야 하는 손해를 입게 되더라도 위와 같은 통로의 위치나 면적, 원.피고 소유의 각 대지의 면적, 현재의 토지이용상황 등 상린관계에 있어서의 제반사정에 비추어볼 때 그다지 큰 손해를 입게 될 형편은 아니라 할 것이니, 피고가 이미 개설하여 놓은 이 사건 통행로 부분을 포함하여 2미터의 노폭을 인정하여 같은 도면 표시 ㄱ, 16, 19, 20, 18, 17, 3, 0, 5, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯부분 16평방미터를 주위 통행로로 함이 상당하다 할 것이다.

3. 피고의 항변에 대한 판단

가. 피고는, 먼저 원고가 이 사건 토지를 1971년 이래 장기간 소유한 자로서 이 사건토지 주변에 건물들이 신축되면 이 사건 토지가 공로로 통하는 통행로가 없는 위요지가 될 것임을 잘 알고 있었으면서도 이 사건 토지 주변에 건물들이 신축될 당시 통로의 개설을 위한 아무런 조치를 취한 바도 없고, 또한 1922년경 이 사건토지가 위요지가 되는 최종 원인이었던 소외 신의영의 가옥 개축당시 위 신의영과 사이에 이 사건토지가 위요지가 되는 것을 방지하기 위하여 공로에 출입할 수 있도록 위 신의영 소유의 토지일부와 원고소유의 토지 일부를 교환하는 협상을 한 사실이 있었으나 원고의 무성의로 결렬된 바 있으며, 이 사건토지가 위요지가 된 이후에는 이 사건 토지상에 건축을 할 목적으로 피고와 사이에 피고소유의 토지일부를 통로로 제공하여 줄 것에 관한 협상을 하면서도 토지 매수단가에 대하여는 언급하지 않고 무성의로 일관하여 결국 이 사건 분쟁의 원인을 제공하였는 바, 그러한 원고가 이제와서 피고 소유 대지상에 주위토지통행권을 주장하고 피고소유의 담장 등의 철거를 구함은 피고의 재산권 침해는 외면하고, 이 사건 토지가 위요지가 됨을 기화로 그 재산적 가치의 증대에만 관심을 쏟는 신의칙에 위반한 권리의 남용이라고 주장한다.

살피건대, 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건토지가 타인소유의 토지에 둘러싸여 있어 토지의 용도에 필요한 공로에 이르는 통행로가 없음이 명백한 이상 피고가 주장하는 위 사유들만으로는 원고의 이 사건 주위토지 통행권 확인청구를 신의칙에 위반한 권리남용이라고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 다음으로 피고는, 원고는 1971년 이래 이 사건토지에 대한 권리의 행사로 볼 수 있는 아무런 조치가 없었고 통로의 개설을 위한 아무런 노력도 하지 아니함에 따라 결국 통로의 차단을 자초하여 통행권이 소멸하였으므로 그 소멸에 책임이 있는 원고가 다시 그 통행권을 주장함은 신의칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 청구하는 주위토지 통행권은 민법 제219조에 의하여 위요지와 공로사이에 그 토지에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 경우 그 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설할 수 있는 권리를 일컫는 것으로 이미 개설된 기존의 통행로에 대하여 가지는 권리가 아니므로 기존의 통행로가 소멸된 뒤 다시 그 통행권을 주장하는 것을 전제로 한 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고에게는 주문 제1의 가항 기재 ㉮, ㉯부분 16평방미터에 대한 주위토지통행권이 있다 할 것이고(이러한 원고의 지위를 다투고 있는 피고에게 그 확인을 구할 이익도 있다), 피고로서는 원고의 위와 같은 주위토지 통행권을 보장하기 위하여 위 ㉮, ㉯부분 16평방미터내에 대한 원고의 통행을 방해할 수 있는 일체의 공작물을 설치하지 않을 의무가 있다고 할 것이므로 위 수인의무에 반하여 설치된 주문 제1의 나항 기재 담장과 대문 및 기둥을 각 철거할 의무가 있다 할 것이다.

따라서, 위 주위토지통행권의 확인 및 위 각 철거의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소는 이유있고 피고의 부대항소는 이유없으므로 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 손지열(재판장) 이준범 최중현

[별지생략]

]]> 로도미1 Wed, 24 Oct 2012 15:02:22 +0900 [가처분이의]-판례-구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=122 [가처분이의]-판례-구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 【가처분이의】
[공2005.9.15.(234),1493]

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【판시사항】

[1] 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무를 피보전권리로 하는 명도단행가처분의 허용 여부(적극)

【판결요지】

[1] 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.

[2] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다.

【참조조문】

[1]행정대집행법 제2조,구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조참조)제64조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제44조참조)제77조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조참조) / [2]민사집행법 제300조 제2항,구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조(현행공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조참조)

【참조판례】

[1]대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결(공1998상, 2785)

【전 문】

【채권자,피상고인】 00000000
【채무자,상고인】 000 외 4인 (소송대리인 변호사 000)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 15. 선고 2003카합315 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채무자들이 부담한다.

【이유】

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되어 2003. 1. 1.부터 시행된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것, 이하 같다) 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제64조는 "다음 각 호의 1에 해당할 때에는 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 청구에 의하여 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 "토지나 물건을 인도 또는 이전할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 "를, 제2호에서 "기업자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전할 자를 알 수 없을 때"를 각 규정하고 있으며, 제77조는 "이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하거나 기간 내에 완료할 가망이 없는 경우 또는 의무자로 하여금 이를 이행하게 함이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 때에는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법의 정하는 바에 의하여 이를 대집행할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 각 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 그리고 구 토지수용법 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다고 보아야 한다.

원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 터잡아 채무자들은 이 사건 수용재결과 도시재개발법 제31조, 제32조, 구 토지수용법 제63조에 따라 채권자에게 이 사건 건물 중 그 각 점유 부분을 명도할 의무가 있다고 판단한데 이어, 채무자들의 다음과 같은 주장, 즉 채권자에게는 행정대집행을 통하여 이러한 명도청구권을 실현할 수 있는 별도의 구제수단이 마련되어 있으므로 이 사건 가처분신청에는 신청의 이익이 없다는 취지의 주장에 대하여, 채무자들이 채권자에 대하여 각 부담하는 명도의무는 그 성질상 구 토지수용법 제77조와 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행할 수 없는 이른바 비대체적 작위의무에 해당된다고 판단하여 이를 배척한 다음, 오히려 그 설시의 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 가처분신청에는 그 보전의 필요성도 충분히 인정된다고 판단하여 채권자의 이 사건 명도단행가처분신청을 받아들였는데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이러한 유형의 명도단행가처분 신청사건에서의 소송요건이나 그 보전의 필요성 또는 구 토지수용법 제63조, 제77조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 구 토지수용법 제63조에 의하여 발생한 명도청구권을 피보전권리로 하는 명도단행가처분 신청사건은 그 성격상 행정사건임이 분명함에도 불구하고 이를 일반 민사사건으로 취급하여 처리한 원심의 조치에 관할위반의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장 또한 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결 【토지인도등】
[공2000.7.1.(109),1390]

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【판시사항】

행정대집행절차가 인정되는 공법상 의무의 이행을 민사소송의 방법으로 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축, 개축, 증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호에 의하면 관리청은 같은 법 또는 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 자에 대하여는 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 되어 있으므로 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가한 자에 대하여 관리청은 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다.

【참조조문】

구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제25조,제49조의2 제3항,제74조 제1항 제1호,구 토지수용법(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 것) 제16조,제18조의2 제2항

【참조판례】

대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카17822 판결(공1989, 994),대법원 1990. 11. 13. 선고
90다카23448 판결(공1991, 87)

【전 문】

【원고,피상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 000 외 2인)
【피고,상고인】 이기열 외 4인 (소송대리인 담당변호사 000 외 2인)
【원심판결】 창원지법 1999. 2. 24. 선고 98나2451 판결

【주문】

원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 청구의 적법 여부에 관하여

기록에 의하면 원고는, 건설 중인 대전통영 간 고속국도(제17호선)에 관하여 고속국도법 제6조 및 같은법시행령 제2조에 따라 건설교통부장관의 권한 대행자로 지정되어 대행하는 업무에 관하여는 도로법 기타 도로에 관한 법률의 적용에 있어서 관리청의 지위에 있는 자로서, 피고들이 이 사건 토지에 관하여 건설교통부장관에 의한 도로구역 결정의 고시가 있은 후에 구 도로법(1999. 2. 8. 공포 법률 제5894호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조의2 제3항에 의하여 준용되는 구 토지수용법(1999. 2. 8. 공포 법률 제5909호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의2에 위반하여 관할관청의 허가 없이 위 고속국도의 부지에 편입된 이 사건 토지 위에 비닐하우스 등을 설치하여 장미 등 화훼를 재배하며 이 사건 토지를 점유하고 있음을 이유로 이 사건 토지 인도 및 비닐하우스 철거, 비닐하우스 내의 시설물과 화훼작물의 수거 등 청구를 하고 있음을 알 수 있다.

그런데 원고가 그 청구 근거로 내세우는구 토지수용법 제18조의2 제2항에 의하면 사업인정의 고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 신축·개축·증축 또는 대수선을 하거나 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 자는 미리 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 한편 구 도로법 제74조 제1항 제1호에 의하면 관리청은 같은 법 또는 이에 의한 명령 또는 처분에 위반한 자에 대하여는 공작물의 개축, 물건의 이전 기타 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 되어 있으므로 원고 주장대로 이 사건 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 피고들이 구 토지수용법 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가하였다면 원고는 관리청으로서 피고들에 대하여 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 비닐하우스의 철거, 비닐하우스 내의 시설물과 화훼작물의 수거 등을 구할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 이 사건 청구가 부적법하다는 피고들의 상고는 토지 인도청구를 제외한 나머지 청구에 대하여는 이유 있다.

그러나 원고의 토지 인도청구에 대하여는 민사소송 외에 따로 이를 실현할 수 있는 절차와 방법이 없으므로 이 부분 청구도 부적법하다는 피고들의 상고는 이유 없다.

2. 토지 인도청구의 권원에 관하여

원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 토지에 대한 도로구역결정의 고시가 있기 전인 1997. 1. 25.경 그 소유자들로부터 이 사건 토지를 임차하여 같은 해 2월 20일경부터 비닐하우스 설치작업을 하며 점유하여 오기 시작하였는바, 사실이 그렇다면, 이 사건 토지 중 원고가 인도를 구하고 있는 부분에 대한 피고들의 점유는 구 토지수용법 제18조의2에 위반되었다고 볼 수 없어 이에 대하여는 구 도로법 또는 이에 의한 명령이나 처분 등에 위반한 자에 대하여 적용되는 구 도로법 제74조 제1항 제1호를 적용할 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정으로부터 바로 사법상의 토지인도의무가 발생하는 것도 아니라고 할 것이므로 위 각 법 조항을 근거로 원고의 이 사건 토지 인도청구가 이유 있다고 한 원심의 판단에는 위 각 법 조항에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 이 점을 지적하는 피고들의 상고는 이유 있다.

그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

대법원 1993.5.25. 선고 93다9330 판결 【피분양자명의확인】
[공1993.8.1.(949),1857]

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【판시사항】

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 부칙(1989.1.24.) 제3항의 해석상 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금지급대상에 포함시키느냐의 여부가 사업시행자의 재량에 속하는지 여부(적극)

【판결요지】

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령이 1989.1.24. 대통령령 제12609호로 개정되면서제5조 제5항이 신설되었고개정 시행령 부칙 제3항이 이 시행령 시행시 무허가, 무신고건축물의 소유자에 대하여는제5조 제5항의 개정규정에 불구하고제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나제6조의2의 규정에 의한 이주정착금의 지급대상에 포함시킬 수 있다고 규정되어 있으므로 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금지급대상에 포함시키느냐의 여부는 사업시행자의 재량에 속하는 것이지 반드시 포함시켜야 하는 의무규정이라고 해석되지 아니한다.

【참조조문】

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 부칙(1989.1.24.) 제3항,구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항

【전 문】

【원고, 상고인】 000 소송대리인 변호사 000
【피고, 피상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 000
【원심판결】 대전고등법원 1993.1.12. 선고 92나280 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령이 1989. 1. 24. 대통령령 제12609호로 개정되면서제5조 제5항이 신설되었고 그개정 시행령 부칙 제3항이 이 시행령 시행시 무허가, 무신고 건축물의 소유자에 대하여는제5조 제5항의 개정규정에 불구하고제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나제6조의2의 규정에 의한 이주정착금의 지급대상에 포함시킬 수 있다고 규정되어 있으므로 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금 지급대상에 포함시키느냐의 여부는 사업시행자의 재량에 속하는 것이지, 반드시 포함시켜야 하는 의무규정이라고 해석되지 아니하므로원심이 같은 취지에서 원고의 이에 관한 주장을 배척하는 한편 택지개발촉진법과 그 시행령의 각제6조에 의하면 택지개발예정지구지정일 이후에는 택지개발예정지구안 에서는 택지개발에 지장을 주는 일체의 행위를 엄격히 금지하고 이를 위반한때에는 행정대집행에 의하여 아무런 보상 없이 철거되고 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위 지정고시일 이후 건축된 무허가건물에 한정하여 이주자택지공급대상자에서 제외시켰다 하여위 부칙 제3조의 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다고 판단한 것도 정당하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

따라서 이에 관한 피고의 이주자택지공급에 관한 예규 등이 관계법령 특히 위 개정된시행령 부칙 제3항의 규정에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

서울행법 1999. 2. 24. 선고 98구617 판결 【손실보상금변경재결처분취소】：항소
[하집1999-1, 700]

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【판시사항】

사업인정고시 전부터 존재하고 있었던 무허가 건축물이 토지수용법상 손실보상의 대상인지 여부(적극)

【판결요지】

사업인정 고시 전부터 존재하고 있었던 무허가 건축물이 토지수용법상 손실보상의 대상이 되는지 여부에 관하여 보건대, 도시계획법 및 건축법 등 관련 법령에 위반하여 신축된 건물에 관하여도 현행법상 소유권 기타 재산권의 성립을 인정하고 있으며, 당해 부지의 수용에 의하여 발생하는 지장물의 보상범위에 관하여 토지수용법은 허가를 받아 건축한 건물과 무허가 건물의 경우를 구별하고 있지 아니하고, 지장물인 건물의 손실보상액에 산정에 있어서도 무허가 건물을 제외한다는 명문의 규정이 없으므로 허가·불허가를 구별하고 있다고 볼 수 없음에도 특별한 법률상의 근거 없이 무허가 건물이라는 이유로 이에 관한 보상을 부정하는 것은 허용될 수 없고, 행정청이 철거명령, 행정대집행 등의 조치를 가지고 불법건축물의 제거를 할 수 있으므로 어차피 철거명령 및 행정대집행에 의하여 철거될 가능성이 있는 무허가 건축물은 보상 대상이 될 수 없다는 주장은 통상 토지수용의 경우 기업자가 관할 행정청의 지위를 겸하고 있어서 스스로 이러한 행정청의 권한을 가질 수 있는 경우에 가능할 수도 있지만, 기업자 스스로 건축법상의 철거명령이나 행정대집행을 할 수 없는 지위에 있는 경우가 있고, 이러한 경우에는 기업자는 행정청의 권한발동이 없으면 철거를 할 수 없을 것이며, 행정대집행법 제2조 소정의 요건으로부터 보면, 행정철거대 집행은 최종적인 강제조치 수단으로서, 불법건축물이라 하여 항상 모든 경우 대집행절차를 취할 수 있다고 단정할 수 없으므로, 이러한 경우에는 토지수용법에 의한 보상을 통하지 않을 수 없을 것이고, 건축법의 관계 규정에 의한 철거명령 등 행정청의 조치와는 관계없이, 오로지 토지수용법의 규정에 의하여 지가 수용되는 결과로서 당해 건물이 지장물로서 이전이 필요하게 된 경우에는 토지수용에 관한 관계 법령 자체의 규정에 따라 보상하여야 할 것이고, 건축법 등의 관계 규정 등을 근거로 토지수용법에 의한 보상을 제한할 수는 없다.

【참조조문】

도시계획법 제29조,제30조 제1항,제50조,제57조의2,공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제5항,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제2조 제2호,제5조의4 제4항,제10조 제1항

【참조판례】

대법원 1973. 9. 25. 선고 73다725 판결

대법원 2000. 3. 10. 선고 99두10896 판결 【무허가건물재결처분취소】
[공2000.5.1.(105),980]

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【판시사항】

지장물인 건물이 토지수용법상 손실보상의 대상이 되기 위해서는 적법한 건축허가를 받아 건축된 것이어야 하는지 여부(소극)

【판결요지】

도시계획법에 의한 토지 및 지장물의 수용에 관하여 준용되는 토지수용법 제49조 제1항, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호, 같은법시행령 제2조의10 제4항, 제5항, 제8항, 같은법시행규칙 제10조 제1항, 제2항, 제4항에 의하면, 지장물인 건물의 경우 그 이전비를 보상함이 원칙이나, 이전으로 인하여 종래의 목적대로 이용 또는 사용할 수 없거나 이전이 저히 곤란한 경우 또는 이전비용이 취득가격을 초과할 때에는 이를 취득가격으로 평가하여야 하는데, 그와 같은 건물의 평가는 그 구조, 이용상태, 면적, 내구연한, 유용성, 이전가능성 및 그 난이도 기타 가격형성상의 제 요인을 종합적으로 고려하여 특별히 거래사례비교법으로 평가하도록 규정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 원가법으로 평가하여야 한다고만 규정함으로써 지장물인 건물을 보상대상으로 함에 있어 건축허가의 유무에 따른 구분을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 같은법시행규칙 제5조의9는 주거용 건물에 관한 보상특례를 규정하면서 그 단서에 주거용인 무허가건물은 그 규정의 특례를 적용하지 아니한 채 같은법시행규칙 제10조에 따른 평가액을 보상액으로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제10조 제5항은 지장물인 건물이 주거용인 경우에 가족수에 따른 주거비를 추가로 지급하되 무허가건물의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정함으로써 무허가건물도 보상의 대상에 포함됨을 전제로 하고 있는바, 이와 같은 관계 법령을 종합하여 보면, 지장물인 건물은 그 건물이 적법한 건축허가를 받아 건축된 것인지 여부에 관계없이 토지수용법상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 됨이 명백하다.

【참조조문】

토지수용법 제49조 제1항,제57조의2,공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제3호,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조의10 제4항,제5항,제8항,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제5조의9,제10조 제1항,제2항,제4항,제5항

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]]> 로도미1 Mon, 15 Oct 2012 17:39:47 +0900 [손해배상]-사례-법원"부동산 사기, 피해자도 50% 책임" 있다는 사례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=121 [손해배상]-사례-법원"부동산 사기, 피해자도 50% 책임" 있다는 사례

법원"부동산 사기, 피해자도 50% 책임"
(서울중앙지법 민사합의 35부: 2009.08.02)

공인중개사가 주선한 아파트 매매계약으로 사기를 당한 경우 아파트 매수자에게도 절반의 책임이 있다는 판결이 나왔다.

서울중앙지법 민사합의35부(문영화 부장판사)는 부동산 중개업자의 소개로 아파트를 매수하려다 계약금과 중도금 2억원을 사기당한 장모(44)씨 등이 매매계약을 중개한 공인중개사 김모씨 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 원고 일부 승소 판결했다고 3일 밝혔다.

재판부는 “피고는 공인중개사로서 업무상 요구되는 주의의무를 위반해 주민등록증이 위조된 것임을 알아채지 못한 과실이 있다”며 “하지만 원고 역시 사칭소유자가 실제 아파트의 소유자인지 의심해볼 만한 사정이 있었음에도 아파트의 매매가격이 다소 낮다는 이유로 매매계약을 적극적으로 체결하고 계약금과 중도금을 지급한 과실이 있기 때문에 피고측의 배상 책임을 손해액의 50%로 제한한다"고 설명했다.

장씨는 2007년 9월 서울시 대치동의 아파트 한채를 구입하기 위해 H공인중개사무소를 운영하는 김씨로부터 매물을 소개받고 희망가격을 9억5천만원으로 제시했으나 10억원 이하로는 어렵다는 통보를 받았다.

며칠 뒤 매도자는 외국에 나가게 돼 아파트를 급히 처분해야 한다며 매매가를 9억6천만원으로 낮추는 대신 대금(근저당 제외한 실지급액 3억4천만원)을 일주일 이내 완불해 달라고 제의했다. 장씨는 며칠 뒤 매도자를 만나 계약금 3천만원과 중도금 1억7천만원을 지급했다. 하지만 잔금 지급일 매도자가 약속 장소에 나타나지 않아 확인한 결과 실제 아파트 소유자는 따로 있는 것으로 드러나자 장씨는 공인중개사 김씨 등을 상대로 소송을 제기 했다.

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]]> 로도미1 Sat, 13 Oct 2012 00:12:33 +0900 [명도소송]-판례-건물명도에서 점유의 의미 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=120 [명도소송]-판례-건물명도에서 점유의 의미2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 〔펜스철거등⋅건물명도〕

[1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건

[2] 甲 등이 乙 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘甲 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 乙 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 丙 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 甲 등과 丙 등의 점유매개관계를 인정하여 甲 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다(민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적⋅현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적⋅공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.

[2] 甲 등이 乙 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후분 입구 등에 ‘甲 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 乙 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 丙 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 丙 등에게 반환청구권을 갖는 자는 丙 등과 임대차계약을 체결하였던 乙 회사뿐이므로 위 임대차계약은 甲 등과 丙 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 甲 등이 乙 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 甲 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다.

]]> 로도미1 Fri, 13 Apr 2012 15:08:10 +0900 [유치권]-판례-부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=119 [유치권]-판례-부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극)

대법원 2011. 1. 22.자 2011마2380 결정【부동산인도명령결정에대한즉시항고】

【판시사항】

부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극)

【결정요지】

부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.

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]]> 로도미1 Mon, 02 Apr 2012 11:50:28 +0900 [유치권]-판례-유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=118 [유치권]-판례-유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건

대법원 2011. 1. 26. 선고 2011다96208 판결【건물명도】

【판시사항】
[1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건
[2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다.

[2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

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]]> 로도미1 Mon, 02 Apr 2012 11:48:33 +0900 [부동산중개업법위반]-판례-법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다고 한 사례. http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=117 [부동산중개업법위반]-판례-법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다고 한 사례.

대법원 2006.9.22. 선고 2005도6054 판결 【부동산중개업법위반】
[공2006.11.1.(261),1856]

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【판결요지】
[1] 구 부동산중개업법의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 같은 법에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하고, 따라서 같은 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다.

[2] 공인중개사가 토지와 건물의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구 부동산중개업법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없어 같은 법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다고 한 사례.

【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울중앙지방법원합의부에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있고, 구법 제3조는 “중개대상물”을 “1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 규정하고, 구법 시행령 제2조는 “ 구법 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 의한 입목, 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단, 3. 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있다.
위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구법 제3조, 구법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.
그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 소유의 토지와 공소외 2의 멀티아카페의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 1,700만 원을 수령하였다는 것이므로 그 사례금 속에는 위 멀티아카페의 임차권 뿐 아니라 권리금 및 시설비의 교환 수수료가 포함되어 있음이 분명한바, 그와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 구법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고인 2, 3의 상고이유를 본다.
피고인들에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 3, 2의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

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]]> 로도미1 Fri, 09 Mar 2012 11:59:12 +0900 [법적지상권]-판례-관습상-무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부| http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=116 [법적지상권]-판례-관습상-무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부|

무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부|

대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 【건물철거】 [공1988.5.15.(823),839]

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【판시사항】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준
나. 민법 제281조 제2항의 적용요건
다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부

【판결요지】

가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할
토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다.

다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다.

【참조조문】

가. 민법 제280조 제1항 제1호 / 나. 제281조 제2항 / 다. 제366조

【참조판례】

나. 대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결 / 다. 대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 *** 소송대리인 변호사 ***

【피고, 피상고인】 ***

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제 1점에 관하여,

법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 한길수의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다.

제2점에 관하여,

주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.

그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유없다.

제 3점에 관하여,

동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다).

원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

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]]> 로도미1 Fri, 09 Mar 2012 11:56:44 +0900 [건물명도]-판례-법정지상권 성립 및 양도인의 임대인 지위-지상건물의 등기부상 소유명의를 타인왔 신탁한 토지소유자가 민법제336조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=115 [건물명도]-판례-법정지상권 성립 및 양도인의 임대인 지위-지상건물의 등기부상 소유명의를 타인왔 신탁한 토지소유자가 민법제336조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부

대법원 1995.5.23. 선고 93다47318 판결 【건물명도등】

[공1995.7.1.(995),2218]

【판시사항】

가. 지상건물의 등기부상 소유명의를 타인왔 신탁한 토지소유자가 민법제336조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부

나. 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택이 양도된 경우, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하는지 여부

【판결요지】

가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른사람왔 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인왔 신탁한 경우에 신탁자는 제3자왔 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

나. 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다.

【참조조문】

가. 민법 제103조[명의신탁] , 제366조 / 나. 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제3조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1975.3.11. 선고 74다1935 판결, 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757), 1993.6.25. 선고 92다20330 판결(공1993하,2098) / 나. 대법원 1989.10.24. 선고 88다카13172 판결(공1989,1746), 1993.7.16. 선고 93다17324 판결(공1993하,2293), 1994.3.11. 선고 93다29648 판결(공1994상,1175)

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]]> 로도미1 Sat, 03 Mar 2012 21:17:27 +0900 [구상권]-판례-수분양자-분양회사 및 시공사와 수분양자의 중도금대출약정에 대한 보증과 구상권 청구 기각 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=114 [구상권]-판례-수분양자-분양회사 및 시공사와 수분양자의 중도금대출약정에 대한 보증과 구상권 청구 기각 판례

서울고법 2010.4.21. 선고 2009나104283 판결 【구상금】

【판시사항】

수분양자 갑이 을 회사와 상가분양계약을 체결하면서 분양대금 중 중도금에 관하여 을 회사 및 병 시공사의 연대보증 아래 정 은행으로부터 대출을 받아 지급한 후, 갑과 을 회사는 분양계약을 합의해제하였는데, 위 대출금의 이자가 연체되자 정 은행이 주채무자인 갑과 연대보증인인 병 시공사에 대출금의 상환을 요구하였고 이에 병 시공사가 대출원리금을 대위변제한 사안에서, 당사자 사이의 묵시적 약정을 이유로 병 시공사의 갑에 대한 구상금 청구를 기각한 사례

【판결요지】

수분양자 갑이 을 회사와 상가분양계약을 체결하면서 분양대금 중 중도금에 관하여 을 회사 및 병 시공사의 연대보증 아래 정 은행으로부터 대출을 받아 지급하고, 그 후 갑과 을 회사는 분양계약을 합의해제하였는데, 위 대출금의 이자가 연체되자 정 은행이 주채무자인 갑과 연대보증인인 병 시공사에 대출금의 상환을 요구하였고 이에 병 시공사가 대출원리금을 대위변제한 사안에서, 수분양자가 분양회사로부터 상가분양계약을 체결하면서 금융기관으로부터 받은 중도금대출에 대하여, 분양회사 및 시공사가 수분양자의 대출금채무에 관하여 연대보증을 하고, 분양회사가 금융기관으로부터 대출금을 직접 수령하되, 분양계약이 해제될 경우 수분양자가 반환받아야 할 분양대금을 수분양자에게 직접 지급하는 대신, 분양회사가 직접 금융기관에게 대출금 상환 명목으로 지급하는 것으로 약정하였다면, 이러한 약정 속에는 분양계약의 해제시 수분양자가 분양회사에 대하여 중도금반환청구권을 행사하지 않는 대신 분양회사로 하여금 반환될 중도금의 범위 내에서 대출금을 상환하게 하고, 대출금의 미상환으로 인하여 추후 분양회사 또는 연대보증인이 대출금을 대위변제하더라도 수분양자에 대하여 구상하지 않기로 하는 묵시적인 약정이 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하다고 판단하여, 병 시공사의 갑에 대한 구상금 청구를 기각한 사례

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]]> 로도미1 Fri, 24 Feb 2012 19:37:29 +0900 [유치권부존재확인]-판례-사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=113 [유치권부존재확인]-판례-사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 〔유치권부존재확인〕 168

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 丙 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상⋅계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

[3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 丙 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 丙 회사의 甲 회사에 대한 채권은 상인인 丙 회사와 甲 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 丙 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 甲 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 丙 회사는 상사유치권자로서 甲 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 丙 회사와 甲 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 丙 회사는 선순위 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 丙 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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]]> 로도미1 Wed, 15 Feb 2012 17:49:10 +0900 [낙찰불허가]-판례-송달방법의 선택에 있어 공시송달후 우편송달한 경우 적법여부 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=112 [낙찰불허가]-판례-송달방법의 선택에 있어 공시송달후 우편송달한 경우 적법여부 판례

대법원 1995.4.25. 자 95마35 결정 【낙찰불허결정】

[공1995.6.1.(993),1948]

【판시사항】

이해관계인에 대한 경매기일통지를 교부송달 또는 공시송달하였다가 이후 기일의 통지를 민사소송법 제617조 제3항 규정에 의하여 우편송달한 경우, 그 송달의 적법 여부

【결정요지】

민사소송법 제617조 제3항 규정은 경매절차의 신속한 진행을 위하여 경매기일과 경락기일의 통지의 송달에 관하여 보통의 송달방법과는 다른 특례를 인정하고 있음에 불과하여, 법원으로서는 경매기일과 경락기일을 통지함에 있어 위 규정의 우편송달의 방법 외에도 적절하다고 인정되는 송달방법을 택하여 그 통지를 송달하면 족한 것이므로, 위 규정과 달리 보통의 송달방법에 의하여 교부송달을 실시하거나 요건을 갖추어 공시송달을 실시하였다고 하여 그 송달의 효력을 부인할 수는 없는 것이고, 따라서 법원이 이해관계인에 대한 경매기일의 통지를 처음부터 위 규정에 의한 우편송달의 방법에 의하지 아니하고 교부송달이나 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다가 이후의 경매기일과 경락기일의 통지를 다시 위 규정에 의한 우편송달의 방법에 의하여 송달하였다고 하더라도 그 송달은 적법하다.

【참조조문】

민사소송법 제617조 제3항

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]]> 로도미1 Tue, 14 Feb 2012 16:08:00 +0900 [보증금반환]-판례-사해행위-사해행위 원상회복의 범위 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=111 [보증금반환]-판례-사해행위-사해행위 원상회복의 범위 판례

대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 【보증금반환등】

【판시사항】

[1] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(적극)

[2] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법

【판결요지】

[1] 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하다.

[2] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심변론 종결시를 기준으로 하여야 한다.

]]> 로도미1 Tue, 14 Feb 2012 15:53:54 +0900 [낙찰허가결정]-판례-입찰기일의 공고 전에 권리신고한 이해관계인에 대한 통지 없이 입찰기일 속행으로 낙찰이 이루어졌다면, 그 낙찰허결정에 대한 적법한 항고사유가 되는지 여부 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=110 [낙찰허가결정]-판례-입찰기일의 공고 전에 권리신고한 이해관계인에 대한 통지 없이 입찰기일 속행으로 낙찰이 이루어졌다면, 그 낙찰허결정에 대한 적법한 항고사유가 되는지 여부

대법원 1995.4.22. 자 95마320 결정 【낙찰허결정】

[공1995.6.1.(993),1936]

【판시사항】

입찰기일의 공고 전에 권리신고한 이해관계인에 대한 통지 없이 입찰기일 속행으로 낙찰이 이루어졌다면, 그 낙찰허결정에 대한 적법한 항고사유가 되는지 여부

【결정요지】

이해관계인의 권리신고가 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인들에 대한 통지절차가 완료되기 전에 행해졌다면, 경매법원이 그 이해관계인에 대한 통지가 이루어지지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 한 것은 낙찰허결정에 대한 적법한 항고사유가 된다.

【참조조문】

민사소송법 제617조 제2항 , 제633조 제1호 , 제641조

【참조판례】

대법원 1971.1.13. 자 70마878 결정(집19①민13), 1984.9.27. 자 84마266, 84마카39 결정(공1985,16) ,

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]]> 로도미1 Tue, 14 Feb 2012 14:17:32 +0900 [근저당권설정등기말소]-판례-회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 그 책임범위를 재직중에 발생한 채무로 한정하기 위한 요건 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=109 [근저당권설정등기말소]-판례-회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 그 책임범위를 재직중에 발생한 채무로 한정하기 위한 요건

대법원 1995.4.7. 선고 94다736 판결 【근저당권설정등기말소】

[공1995.5.15.(992),1811]

【판시사항】

가. 회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 그 책임범위를 재직중에 발생한 채무로 한정하기 위한 요건

나. 회사의 제3자에 대한 채무를 연대보증한 이사가 자신의 이사사임등기가 경료되지 않은 줄로 오인하여 이사 사임 후 발생한 회사 채무에 기한 강제경매를 피하기 위하여 제3자와의 사이에 자기 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 경우, 이사사임등기의 경료 여부에 관한 착오를 법률행위의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 이사 등왔 회사의 거래에 대하여 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고, 또 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 거래 당시에 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고 그러한 특별한 사정이 없는 경우의 연대보증운지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수 없다.

나. 이사사임등기가 경료되지 않은 줄로 오인하여 이사 사임 후 발생한 회사의 제3자에 대한 채무에 대하여 재임중에 체결한 근보증계약상의 책임을 면할 수 없을 것으로 판단하고 위 제3자와 근저당권설정계약을 체결하였으나, 후에 이사사임등기가 신등기용지에 이기하는 과정에서 누락된 사실을 발견하고 착오를 이유로 위 근저당권설정의 의사표시를 취소하고 그 등기의 말소를 청구한 사안에서, 위 근저당권설정계약을 체결함에 있어 이사사임등기가 경료되었는지 여부의 점에 관하여는 착오가 있었다고 할 것이지만 위와 같은 착오는 위 근저당권설정계약의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없으므로 위와 같은 착오를 이유로 근저당권설정계약을 취소할 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】

민법 제428조

【참조판례】

가. 대법원 1987.7.21. 선고 87다카677 판결(공1987,1390), 1988.5.24. 선고 87다카2896 판결(공1988,986), 1993.2.12. 선고 92다45520 판결(공1993상,976)

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]]> 로도미1 Tue, 14 Feb 2012 14:15:52 +0900 [부동산강제경매결정에대한즉시항고]-판례-집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법(=집행에 관한 이의) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=108 [부동산강제경매결정에대한즉시항고]-판례-집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법(=집행에 관한 이의)

판례명 : 【부동산강제경매결정에대한즉시항고】 법원/선고일자 : 2011.11.10. 사건번호 : 2011마1482

【판시사항】
[1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법(=집행에 관한 이의)
[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위

【결정요지】
[1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다.
[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다.

【참조조문】
[1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 / [2] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 / [3] 민사소송법 제215조 제1항, 제220조, 민사조정법 제29조, 제30조

【참조판례】
[3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739)

【전 문】
【재항고인】 백운한비치아파트입주자대표회의

【원심결정】 서울서부지법 2011. 7. 13.자 2010라240 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다. 사건을 서울서부지방법원으로 이송한다.

【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다 .

2. 기록에 의하면, 재항고인은 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. 채무자는 재항고인왔 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 이 사건 판결’이라 한다)을 선고받은 사실, 재항고인은 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 서울서부지방법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 9. 1. 강제경매개시결정을 한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. 채무자는 재항고인왔 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고 그 결정은 그 무렵 확정된 사실, 채무자는 2010. 9. 2. 제1심법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실, 이에 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원은 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않는다는 이유로 항고각하결정을 한 사실을 알 수 있다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 집행법원에 제출한 서면이 즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집행법원인 서울서부지방법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 위 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.

한편 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다.

그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울서부지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

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]]> 로도미1 Sat, 04 Feb 2012 21:18:13 +0900 [유치권]-판례-부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=107 [유치권]-판례-부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

판례명 : 건물명도등】 법원/선고일자 : 2011.11.24. 사건번호 : 2009다19246

【판시사항】
[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유컸을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극)

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사왔서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유컸을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병왔 건물에 대한 유컸을 주장할 수 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자왔 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자왔 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유컸을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유컸으로 압류채권자왔 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유컸의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유컸신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유컸의 존재를 알게 되는 경우에는 매수격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유컸을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사왔서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유컸을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑왔 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병왔 건물에 대한 유컸을 주장할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 / [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】
【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타*** (소송대리인 변호사 ***)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼* (소송대리인 담당변호사 ***)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1 내지 4점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 제5점에 대하여
가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유컸을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고왔 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고왔 이 사건 건물에 대한 유컸을 주장할 수 있다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자왔 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.
다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자왔 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유컸을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유컸으로 압류채권자왔 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유컸의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유컸신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유컸의 존재를 알게 되는 경우에는 매수격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유컸을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.
원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고왔 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고왔 유컸을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고왔 이 사건 건물에 대한 유컸을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 제6점에 대하여
원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유컸 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고왔 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유컸 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유컸의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제7점에 대하여
원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유컸을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유컸의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

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]]> 로도미1 Sat, 04 Feb 2012 21:16:01 +0900 [부동산분쟁]-판례-부동산중개업법 제19조 제1항에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상금 지급판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=106 [부동산분쟁]-판례-부동산중개업법 제19조 제1항에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상금 지급판례

서 울 지 방 법 원
제 1 0 민 사 부
판           결
사       건          2003나21765 손해배상(기)
원고, 피항소인      000 서울 *** *** 555-11 **빌라 201호
소송대리인 변호사 ***

피고, 항소인

1. ***서울 **구 **동 25-12 **공인중개사 사무소
2. **부동산중개업협회 서울 **구 **동 ***-**

대표자 회장 직무대행 김**
피고들 소송대리인 담당변호사 ***

제1심 판결          서울지방법원 서부지원 2003. 4. 3. 선고 2002가단25733 판결
변 론 종 결          2003. 11. 13.
판 결 선 고          2003. 12. 4.

주       문

1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고들은 각자 원고에게 28,000,000원 및 이에 대하여 2002. 7. 20.부터 2003. 12. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고들의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지
피고들은 각자 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지
제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이       유

1. 기초사실 및 손해배상책임의 발생

가. 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결 중 ‘1. 기초사실’, ‘2. 손해배상책임의 발생’ 중 ‘나. 피고 김**의 귀책사유 및 손해의 발생’ 및 '다. 피고 협회에 대한 판단‘의 항에 다음의 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 위 각 항의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 피고 협회의 주장에 관한 판단

피고 협회는, 피고 김**으로부터 2000. 6. 4. 공제금액 20,000,000원에 해당하는 공제료로 100,000원을 지급받았기 때문에 피고 김**이 2000. 10. 20.에 있었던 이 사건 중개행위로 인하여 부동산중개업법 제19조 제1항의 책임을 질 경우, 피고 협회는 위 공제금액 20,000,000원의 한도에서 책임이 있다고 주장한다.

부동산중개업법 제19조 제3항에 의하면 중개업자는 동조 제1항에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의 2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위와 같은 보증보험 또는 공제가입은 일반적인 책임보험과는 달리 주채무의 이행을 담보하고 채무자 등이 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 손해를 보상해 주는 일종의 보증업무를 다수의 경제주체를 대상으로 하는 보험의 형태와 결합시킨 새로운 형태의 보험제도로서(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조), 이 경우의 보험사고 또는 공제사고라 함은 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해가 발생하여 중개업자가 중개의뢰인에 대한 손해배상책임을 부담하게 되는 때를 말한다 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 피고 김**의 이 사건 중개행위로 인한 이 사건 주택에 관한 임대차계약이 2000. 10. 20.에 이루어진 사실은 앞서 본 바이고, -----에 의하면, 피고 김**은 2000. 3. 30.부터 2001. 6. 3.까지는 공제금액 20,000,000원으로, 2001. 6. 4.부터 2004. 6. 3.까지는 공제금액 50,000,000원으로 피고 협회의 공제에 가입한 사실, 피고 협회의 공제약관에 의하면 피고 협회가 보상하는 금액은 공제 가입금액을 한도로 하는 것으로 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 다른 한편, ---에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 이 사건 주택의 소유자인 이**의 동생으로서 이 사건 주택을 점유․사용하여 오던 이**로부터 이 사건 주택을 명도받아 임차인으로서 점유․사용하다가 2001. 7. 19.에 이르러 비로소 이**으로부터 이의를 받았고 급기야 이**이 원고를 상대로 제기한 건물명도소송에서 2002. 5. 30. 패소하였으며 이 사건 주택을 이**에게 명도하였음을 인정할 수 있는바, 피고 김**의 중개행위에 관한 선량한 관리자의 주의의무 위반으로 인하여 원고가 2000. 10. 20. 이 사건 주택에 관한 임대차계약을 체결하고 그 무렵 이**에게 임대차보증금으로 40,000,000원을 지급하였더라도, 원고는 이**로부터 이 사건 주택을 명도받아 임차인으로서 점유․사용하였으므로 아직 손해가 관념적이고 부동적인 상태에 머물러 있었다고 할 것이고, 그 후 이 사건 주택의 소유자인 이**의 이의제기 무렵인 2001. 7. 19. 또는 이**이 제기한 명도소송에서 패소한 2002. 5. 30. 이 사건 주택에 대한 임차권 및 임차보증금을 상실할 것이 확실시되고 임차보증금 상당액에 해당하는 손해의 결과발생이 현실화되었다고 할 것이므로, 공제사고는 피고 김**이 피고 협회에 대하여 공제가입금액 50,000,000원의 공제에 가입한 이후에 발생하였다고 봄이 상당하다.
따라서, 피고 협회의 주장은 이유 없다.

2. 손해배상책임의 제한

가. ---를 종합하면, 원고는 임대차계약 체결 후 잔금 지급 당시 이 사건 주택의 소유자라고 주장하는 이**에게 신분증을 요구하였으나 이**이라고 주장하는 자가 신분증을 분실하였다면서 주민등록증 분실확인서를 제시한 사실, 이에 원고는 출근시간이 되어 온다는 이유로 이**와 지**의 말을 믿고 이**에게 잔금 3,600만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실에다가 앞서 인정한 사실을 모두 고려하여 보면, 원고로서도 자신의 명의로 자신의 책임 아래 임대차계약을 체결함에 있어 소유자의 인감증명이 첨부된 위임장을 확인하여야 하고, 적어도 잔금을 지급할 당시에는 이 사건 주택의 소유자라고 주장하는 자의 신분을 사진이 첨부된 신분증이나 다른 방법으로 소유자 본인임을 확인할 수 있는 자료를 요구하는 등 계약 당사자로서 기울여야 할 주의를 다하여야 하고 의심스러운 부분이 있는 경우 계약의 체결을 거부하거나 잔금의 지급을 거부 또는 보류하였어야 함에도 불구하고 이러한 주의를 다하지 아니한 채 이**와 지**의 말을 만연히 믿은 나머지 위 임대차계약을 체결하고 잔금을 지급하기까지 한 것이고, 원고의 이러한 과실은 이 사건 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것인바, 원고의 이러한 과실은 부동산중개업자의 중개행위에 대한 고도의 주의의무에 비추어 볼 때 피고 김**의 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니어서 피고 김**이 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 원고의 과실비율은 앞서 인정한 사실관계에 비추어 30%로 봄이 상당하다.

나. 따라서, 피고 김**이 원고에게 배상할 손해액은 28,000,000원(40,000,000원×0.7)이라 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고 김**은 부동산중개업법 제19조 제1항에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상금으로, 피고 협회는 공제사업자로서, 각자 원고에게 28,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날인 2002. 7. 20.부터 이 사건 판결선고일인 2003. 12. 4.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 위 인용금원을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      최** _________________________
판사      이** _________________________
판사      박** _________________________

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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 12:22:39 +0900 [일상의 가사]-판례-부동산을 처분하는 행위가 민법 제827조의 ‘일상의 가사’에 속하는지 여부(소극) 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=105 [일상의 가사]-판례-부동산을 처분하는 행위가 민법 제827조의 ‘일상의 가사’에 속하는지 여부(소극) 판례
대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결【소유권말소등기】

판시사항
[1] 부동산을 처분하는 행위가 민법 제827조의 ‘일상의 가사’에 속하는지 여부(소극) 및 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 부동산을 처분한 경우 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위한 요건
[2] 처가 북한으로 피랍된 남편을 대리하여 토지를 매도한 사안에서, 남편이 피랍된 후 매매계약 당시까지 연락이 두절되어 처에게 매매계약에 관한 대리권을 수여할 수 없었고, 당시 남편이 처에게 위 매매계약에 관한 대리권을 주었다고 매수인이 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이 존재하였다고 볼 수 없어, 민법 제126조의 표현대리가 성립하지 않는다고 한 사례

원심판결
인천지방법원 2008.11.18 2008나4681

참조판례
[1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결(공1998하, 2101)

참조법령
[1] 민법 제126조,제827조 제1항
[2] 민법 제126조,제827조 제1항

전문
【전 문】
【원고, 상고인】 원고(소송대리인 담당변호사 000)
【피고, 피상고인】 피고 1외 9인 (소송대리인 변호사 000)
【원심판결】 인천지법 2008. 11. 18. 선고 2008나4681 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 매매계약 체결사실의 인정에 관하여
원고는, 원고의 처인 소외 1이 소외 2에게 이 사건 각 토지를 매도한 사실이 없음에도 원심이 그 거시증거만으로 소외 1과 소외 2사이에 이 사건 각 토지에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정한 것은 채증법칙 등을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장하나, 원심판결에 어떠한 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 보이지 않는 이 사건에서 위 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 표현대리의 성립에 관하여
민법 제827조에서 말하는 ‘일상의 가사’라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무를 말하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 부동산을 처분하는 행위는 일상의 가사에 속한다고 할 수 없는 것이고, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 이 사건 각 토지를 권원 없이 소외 2에게 매도하였다고 하더라도 소외 1에게는 가사대리권이 있고, 소외 1이 원고의 피랍으로 연락이 두절되어 15년여 동안 두 딸을 부양하며 어렵게 생활하다가 인천으로 이주하면서 거주지 및 생계비를 마련하기 위하여 소외 2와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였고, 실제로 그 매도대금으로 인천에 거주할 집을 마련한 이상, 객관적으로 보아 소외 2로서는 소외 1에게 이 사건 매매계약을 체결할 정당한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 매매계약은 유효하고, 따라서 이를 원인으로 한 소외 2의 등기 및 그에 터잡은 피고들의 등기도 유효하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.
원심이 확정한 사실에 의하더라도, 원고가 1951. 2.경 북한으로 피랍된 이후 이 사건 매매계약 당시까지 원고와 소외 1사이에 연락이 두절되었고, 소외 1이 별다른 직업 없이 두 딸을 부양하면서 이 사건 매매계약 당시까지 경제적으로 어려운 생활을 하고 있었으며, 원고의 친척이자 원고 소속 종중의 회장까지 역임하였던 소외 2또한 원고의 그러한 가족 상황에 대하여 잘 알고 있었다는 것인바, 그렇다면 1951. 2.경 납북되어 약 17년간 연락도 두절되어 있던 원고가 이 사건 매매계약에 관한 대리권을 수여할 수는 없는 것이고, 그러한 원고 가족의 상황을 잘 알고 있었던 소외 2에게, 당시 원고가 소외 1에게 이 사건 매매계약에 관한 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 존재하였다고 볼 수는 없다.
그럼에도 원심이, 소외 2로서는 소외 1에게 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것은 민법 제126조의 표현대리에 있어 정당한 이유에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 주장하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 00:10:31 +0900 [공유물분할]-판례-집합건물의 대지부분과 인접한 토지가 공유로 되어있는 경우의 공유물분할 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=104 [공유물분할]-판례-집합건물의 대지부분과 인접한 토지가 공유로 되어있는 경우의 공유물분할
서울고법 1996. 9. 10. 선고 95나10589 판결：상고 【공유물분할 】

【판시사항】

[1] 집합건물의 대지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우의 공유물 분할 방법

[2] 공유물분할의 기준인 공유자의 지분비율을 등기부 기재와 달리 인정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 복수의 공유자가 각 일단이 되어 여전히 공유자로 남는 방법으로 현물분할을 하되 지분비율에 따른 과부족을 현금으로 조정하는 경우의 채권·채무관계의 법적 성질

【판결요지】

[1] 원래 분할의 대상이 되는 공유물이 다수의 부동산인 경우라도 그 부동산들을 일괄하여 분할의 대상으로 하고, 분할 후의 각각의 부분을 각 공유자의 단독소유로 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 봄이 상당하며, 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우에는 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지 부분으로 현물분할할 수 있으나, 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다 할 것이며, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.

[2] 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할청구권이 인정되는 경우에는 공유관계나 그 객체인 물건의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치등 제반 사정을 종합한 합리적인 방법으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여 분할을 명하여야 하는 것이므로, 공유물분할의 기준은 결국 공유자의 지분비율에 의하여야 할 것인바, 공유자간에 있어서의 공유지분권의 포기는 공유의 탄력성으로 인하여 지분이전등기 없이도 상대방에 대하여 주장할 수 있다.

[3] 공유물분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단이 되어 여전히 공유자로 남으면서 경제적 가치의 과부족을 조정하기 위하여 공유관계가 유지되는 어느 일방이 공유관계가 유지되는 상대방측왔 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

【참조조문】

[1] 민법 제269조 / [2] 민법 제269조 / [3] 민법 제269조 , 제409조 , 제411조

【참조판례】

[1] , 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결(공1990, 2015), 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102)

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]]> 로도미1 Tue, 10 Jan 2012 18:29:52 +0900 [근저당권소멸]-판례-불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=103 [근저당권소멸]-판례-불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위

판례명 : 【소유권말소등기·소유권이전등기말소등기
사건번호 : 2008다18284,18291

【판시사항】
[1] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위
[2] 갑이 무효인 교환계약에 기해 이전받은 부동산을 타인왔 임대함으로써 그 부동산에 관한 경매절차에서 담보가등기권자에 대한 배당액이 감소한 경우, 갑이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해가 입게 될 것을 예견하여 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 교환계약이 위법하다고 하여 이를 달리 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 갑의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다고 한 사례

【참조조문】
[1] 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조

【참조판례】
[1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14)

【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 양종렬)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김형진)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나31909, 32001 판결
【주 문】
원심판결 중 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고(반소피고, 이하 원고’라고만 한다)들과 제1심 공동피고 조병식 사이의 교환계약은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가제를 잠탈하는 것으로서 무효이므로 그에 따라 이 사건 (1)부동산에 관하여 조병식 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고(반소원고, 이하 피고’라고만 한다)들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효라고 판단한 다음, 조병식에 대한 공사대금채권자인 피고 1이 그 채권을 담보하기 위하여 이 사건 (2)부동산 중 토지에 관하여 근저당권을 설정하였다가 이 사건 (1)부동산에 관한 조병식 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 (1)부동산 중 일부 토지를 대물변제로 등기이전받으면서 위 근저당권을 말소하였으므로 근저당권 상실로 인한 손해의 배상을 구함과 아울러 이를 지급받기까지는 원고의 소유권이전등기 말소청구에 응할 수 없다는 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들이고, 그로 인한 손해액을 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 5,600만 원으로 산정하였다.

그리고 원심은, 원고 1이 위 교환계약에 따라 이 사건 (2)부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 위 부동산 중 일부 주택을 다른 사람왔 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임대차에 해당하는 임차보증금으로 임대함으로써 위 부동산에 관한 담보가등기권리자인 피고 2로 하여금 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 소액임차인들의 배당액만큼 배당받지 못하게 한 것은 불법행위에 해당한다고 판단하고, 그에 관한 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들였다.

2. 그러나 피고들의 반소청구 및 동시이행항변에 관한 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이나( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조), 근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치 상당액을 손해로 보아야 할 것이다.

원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고 1이 당초 근저당권을 설정하였던 이 사건 (2)부동산 중 토지에는 위 피고의 근저당권보다 선순위인 4개의 근저당권이 설정되어 있었고 그 채권최고액도 합계 3억 2,200만 원에 이르렀으며, 그 후 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 위 피고의 근저당권보다 우선하는 주택임차인들이 합계 7,200만 원을 배당받은 사실을 알 수 있으므로, 위 근저당권의 상실로 인하여 피고 1이 입게 된 손해액을 산정하려면 우선 그 불법행위일 성립 당시를 표준으로 하여 담보목적물의 시가 및 위 근저당권에 의하여 우선변제받을 수 있는 잔존 담보가치를 확정하여야 하고, 그 시가 및 잔존 담보가치 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 손해액으로 인정할 수 있다 할 것인바, 원심이 위 담보목적물의 시가 얼마인지, 나아가 위 피고의 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액이 얼마인지 등을 밝혀 보지도 아니한 채 위 피고가 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정한 데에는 담보권 상실로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

나. 피고 2가 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 소액임차인의 배당액만큼 배당받지 못하게 된 것은 원고 1의 주택임대라는 새로운 행위가 개재되었기 때문이지만, 원고 1이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해를 입게 될 것을 예견하여 이를 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 원고들과 조병식 사이의 교환계약이 위법하다고 하여 달리 볼 수도 없으므로, 당사자 간에 새로운 임대차를 금하는 약정이 있었거나 담보권자를 해하기 위하여 부당하게 임차보증금을 낮추어 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차보증금에 해당하도록 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 원고의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다.

그렇다면 원심으로서는 원고 1이 담보가등기권리자인 피고 2를 해하기 위하여 정당한 임차보증금보다 부당하게 저렴한 금액으로 임대하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 살펴본 후 불법행위의 성립 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 위 원고의 주택임대행위가 그로써 곧 위 피고에 대한 불법행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 역시 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.

3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

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]]> 로도미1 Tue, 10 Jan 2012 16:55:16 +0900 [위약금]-사례-계약금 지급전 계약 해지시 위약금 지급 의무 부존재-부동산 거래 과정에서 계약서에 기재된 계약금을 지급하지 않은 상태에서 매매계약을 해지할 경우 해약금이나 위약금을 물지 않아도 된다는 판결 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=102 [위약금]-사례-계약금 지급전 계약 해지시 위약금 지급 의무 부존재-부동산 거래 과정에서 계약서에 기재된 계약금을 지급하지 않은 상태에서 매매계약을 해지할 경우 해약금이나 위약금을 물지 않아도 된다는 판결

부동산 거래 과정에서 계약서에 기재된 계약금을 지급하지 않은 상태에서 매매계약을 해지할 경우 해약금이나 위약금을 물지 않아도 된다는 판결이 나왔다.

정OO씨는 2005년 6월 8일 공인중개사 A씨로부터 김OO씨 소유의 아파트가 매물로 나왔다는 말을 듣고, 중개사와 함께 또다른 공인중개사 B씨의 사무소에 가서 김씨의 장모인 이OO씨와 대리방식으로 아파트에 관한 매매계약을 체결했다. 계약서에는 매매대금은 5억원으로 정하고, ‘계약금은 계약과 동시에 매도인에게 지불하고, 매도인은 매수인으로부터 중도금을 받기 전까지(중도금이 없을 때에는 잔금을 받기 전까지)는 위약금으로 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다’고 작성했다.
그런데 이날 정씨는 계약금이 준비되지 않아 ‘당일 300만원을 중개사무소 계좌로, 나머지 5,700만원은 김씨 계좌로 송금하기로 한다’는 별도 약정을 하고, 우선 380만원이 예치된 자신의 통장을 중개사무소에 맡겼다. 김씨의 장모 이씨는 계약을 체결 당일 밤 해외에 체류 중인 김씨 부부에게 매매사실을 알렸다. 그런데 김씨 부부가 “아파트를 처분할 의사가 없다”고 말하는 것이었다. 깜짝 놀란 이씨는 다음날 오전 중개사무소에 가서 “매매계약은 무효이니 계약금을 넣지 말라고 정씨에게 전해달라”고 말했다.

하지만 정씨 남편은 계약서에 기재된 김씨 계좌로 6,000만원을 송금했다. 이에 이씨는 이날 오후 6,000만원을 인출해 중개사무소에서 정씨에게 되돌려 주려 했으나, 정씨가 이를 거부하자 공탁했고, 그 이후 정씨는 공탁금을 찾아갔다.

서울고법 제17민사부는 “원고가 단지 부동산중개인에게 380만원이 예치된 자신의 명의의 통장을 맡겼다는 것만으로는 이 사건 매매계약에서 정한 계약금의 일부가 지급된 것으로 볼 수 없다”고 말했다. 또 “매매계약 체결에 있어 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정했음에도 이를 교부하거나 실제 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약(要物契約=당사자 중 한쪽이 물건의 인도 및 기타의 행위를 해야 성립되는 계약)이기 때문에 아직 성립했다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 이어 “약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약 당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 파기할 수 있고, 이 때 해제를 위해 매수인이 계약금 지급 의무를 여전히 부담한다거나, 해제에 대한 책임으로 위약금을 지급할 의무가 생긴다고 볼 수 없다”고 덧붙였다.

이와 함께 재판부는 “무권대리인(無權代理人=대리권이 없으면서 대리권을 행사한 사람)에 의해 체결된 계약이 무권대리 이외의 사유로 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하되, 더 이상 무권대리인에게 계약상 책임을 물을 수 없다”며 김씨의 장모인 이씨에게도 책임을 물을 수 없다고 판시했다.

출처: 로이슈

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]]> 로도미1 Thu, 29 Dec 2011 16:04:54 +0900 [시효취득]-사례-국가의 토지 소유권 취득 근거 없다면 시효취득 함부로 추정해서는 안돼 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=101 [시효취득]-사례-국가의 토지 소유권 취득 근거 없다면 시효취득 함부로 추정해서는 안돼

지적공부에 국가의 토지 소유권 취득 근거 없다면 시효취득 함부로 추정해서는 안된다
도로·하천 등 편입 경우 살펴보고 자주점유 추정 판단해야
대법원, 원고패소 원심파기

지적공부에 국가가 토지 소유권을 취득한 근거가 없다면 함부로 국가의 시효취득을 추정해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다.

대법원 민사1부(주심 이인복 대법관)는 지난달 24일 백모(58)씨 등 10명이 국가와 충청남도 등을 상대로 낸 1억여원의 부당이득금반환 청구소송 상고심(☞2009다99143)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다.

재판부는 판결문에서 “국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 해도, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득했을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다”고 밝혔다.

그러나 재판부는 “토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 바 없이 보존돼 있고 거기에 국가나 지자체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍해서는 안 된다”고 설명했다. 재판부는 이어 “원심은 국가 등이 토지를 점유·사용하기 시작할 무렵의 지적공부가 6·25 전란 등으로 멸실됐거나 기타의 사유로 존재하지 않는다는 점에 관해 명확한 사실인정을 회피한 채, 국가 등이 토지를 공공용 재산으로 편입시킨 경위와는 실질적 관련성이 없는 사정만을 들어 국가 등의 소유권 취득가능성을 긍정했다”고 지적했다.

재판부는 “원심으로서는 먼저 토지대장 등 지적공부가 멸실된 적이 있는지를 심리한 다음, 토지가 도로나 구거·제방·하천 등으로 편입된 경위 등을 개별적·구체적으로 살핌으로써 국가 등이 당시의 국유재산법 또는 지방재정법 등에서 정한 절차에 따라 공공용 재산으로 취득했을 가능성이 있는지를 따지고, 그에 따라 국가 등의 자주점유의 추정이 유지되는지에 대해 판단했어야 한다”고 설명했다.

백씨 등은 선대 소유의 토지를 국가가 1940년부터 1973년에 걸쳐 도로 등으로 지목을 변경해 점유해 왔다며 임료 상당의 부당이득금을 지급하라며 소송을 냈고, 국가는 20년 이상 점유하고 있다며 시효취득을 주장했다.

시효취득 제도는 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 소유권을 취득하는 것을 말한다. 1·2심은 모두 “6·25 전란 등 숱한 국가적 변혁을 겪어서 토지의 점유권원과 관련된 자료가 정상적으로 보관돼 있으리라고 기대하기 어렵다”며 국가의 손을 들어줬다.출처:로타임

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]]> 로도미1 Wed, 21 Dec 2011 01:22:55 +0900 [소유권이전등기말소]-【재판전문】1978.10.10. 78다473 소유권이전등기말소 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=100 [소유권이전등기말소]-【재판전문】1978.10.10. 78다473    소유권이전등기말소【재판전문】1978.10.10. 78다473    소유권이전등기말소

【원고, 피상고인】   양00 외 5명 원고들 소송대리인 변호사 000

【피고, 상고인】 양00

【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.3. 선고 77나973 판결

【주    문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이    유】 피고의 상고이유(보충 상고이유는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다. 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 남원양씨 승지공파 종친회가 서울민사지방법원 71가합2319호로서 소외 망 양성환(원고들 피상속인), 소외 민순기 및 피고 양복석등 3인를 상대로 서울영등포구 목동 산74 임야6정6단5무보가 원래 위 종친회의 소유로서 위에 대한 19890분지 6630지분을 위 망 양성환에게, 19890분지 1920지분을 위 민순기에게 각 명의신탁하였던바 피고 양복석이 위망 양성환, 민승기의 의사에 반하여 위 각 지분에 관하여 자기의 명의로 각 공유지분 이전등기를 경유하였고 한편 위 종친회는 1971.2.1. 위 양성환, 민순기에 대하여 위 각 명의신탁을 해지하였다는 등을 청구원인으로 삼아 피고 양복석에 대하여는 위 양성환, 민순기를 대위하여 위 피고명의의 위 각 공유지분이전등기의 말소등기절차의 이행을, 위 양성환․민순기에 대하여는 위 명의신탁의 해지를 원인으로 한 이건 부동산의 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 각각 청구하는 소송을 제기하여 소송이 진행되던 중 1971.11.10. 그 소송의 당사자들 사이에 위 종친회는 이건 부동산에 대한 19890분지 8956지분이 피고 양복석의 소유임을 확인하고 종친회의 나머지 청구를 파기한다는 내용의 재판상 화해가 성립되어 조서에 기재된 사실, 원고들이 위 망 양성환의 재산 상속인들중 일부인 사실 등을 인정하고 한편 이 건 부동산이 위 종친회의 소유가 아닌 점은 원고들과 피고 양복석 사이에 다툼이 없다고 한 다음 채권자(위 사건의 경우 위 종친회)가 채무자(위 양성환)을 대위하여 채무자의 제3채무자(피고 양복석)에 대한 권리를 행사하여 소송을 제기한 경우에 그 소송의 판결이나 재판상 화해의 기판력이 채무자에게도 미치는 까닭은 채권자가 채무자의 권리(위 사건의 경우 공유지분에 관하여 피고 양복석명의로 경유된 소유권이전등기의 말소청구권)을 대위행사하여 관리처분한 권능(소송실시권) 즉 채권자의 채무자에 대한 피보전채권(위사건의 경우 위 종친회 위 양성환에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 공유지분이전등기청구권)을 바탕으로 하여 채무자를 위하여 정당한 당사자가 되어 채무자의 권리를 행사하는 이른바 소송신탁(제3자에 의한 법정소송담당)의 경우에 해당하기 때문인데 위에서 인정한 바와 같이 위 종친회는 위 부동산에 대한 공유지분을 소유하고 있지도 아니한데 위 공유지분이 그의 소유로서 위 양성환에게 명의신탁되었음을 전제로 하여 위 양성환을 대위하여 소송을 제기하여 그 소송에서 재판상 화해가 이루어졌으니 위 재판상 화해는 당사자 적격이 결여되어 정당한 당사자가 아닌 위 종친회가 제기한 소송에서 성립된 것임이 분명하므로 이와 같이 당사자 적격이 흠결된 재판상화해는 위 소송에서 채무자라고 주장된 위 양성환에 대하여 그 내용에 다른 효력을 발생할 여지가 없는 것이라는 이유로서 위 양성환의 상속인인 원고들이 피고 양복석에 대하여 위에서 본 대위소송에서와 동일한 청구원인으로 피고명의의 공유지분 이전등기의 말소는 구하는 이 건 소는 위 재판상 화해의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 항변을 배척하고 있다.

~ 이하 원심 파기!

대법관   암항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

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]]> 로도미1 Thu, 15 Dec 2011 14:01:35 +0900 [소유권이전등기말소]-【재판전문】1975.5.13. 74다1664 소유권이전등기말소-채권자 대위소송 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=99 [소유권이전등기말소]-【재판전문】1975.5.13. 74다1664    소유권이전등기말소-채권자 대위소송
【재판전문】1975.5.13. 74다1664    소유권이전등기말소

【원고, 피상고인】 황00 소송대리인 변호사 000

【피고, 상고인】 신00 외 4명 소송대리인 변호사 000

【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.28선고 73나105 판결

【주    문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이    유】 피고들 소송대리인 변호사 김종숙의 상고이유 제1점에 대한 판단, 먼저 피고 신연수의 상고에 관하여 본다. 원판결 이유와 성립에 다툼이 없는 을 제 1,2,3호증(기록 516,527,539면 참조)의 각 기재내용에 의하면 소외 수산업협동조합중앙회가 원고로부터 이 사건 부동산(분할전)에 대하여 근저당권을 취득하고 그 설정등기를 필한 자임을 이유로 하여 원고를 대위하여 부산지방법원 66가1006, 1647호로써 피고 신연수를 상대로 이 사건 소송과 동일한 내용의 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 1966.9.15 동 법원에서 동 소외인의 패소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로 대구고등법원(70나172, 173호)에서 1970.12.30 이 사건 부동산은 농지개혁법시행당시 농지로서 이를 적법하게 분배받은 자들로부터 피고 신연수가 매수하여 등기까지 마친 동 피고의 소유라는 이유로 항소기각의 판결이 선고된 후 이에 대한 상고가 제기되지 아니한 채 당시경 그 판결이 확정된 사실을 엿볼 수 있는 바 원심은 피고 신연수가 원심에서 위와 같이 이 사건 원고의 채권자인 소외 수산협동조합 중앙회가 채무자인 원고를 대위하여 피고 신연수를 상대로 한 소송에서 소외인의 패소판결이 확정된 이상 그와 동일한 내용인 이 사건 소송은 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다는 본안전항변을 한데 대한 판단을 함에 있어 원심은 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게는 미칠 수 없다는 종전 본원의 판례에 의거하여 위 본안전항변을 배척하여 본안판결을 하였다. 그러나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제84조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 왜냐하면 민법 제405조에 의하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에는 채무자에게 그 통지를 하여야 하고 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 또 이보다 직접적인 규정이라고 볼 수 있는 위 비송사건절차법 제84조는 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 하고 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 이 대위권에 의한 제소의 고지는 채무자에게 그 권리의 처분행위를 금하고 있다. 그러므로 이 경우에 ① 비록 채권자는 채무자의 대리인 자격으로가 아니고 자기이름으로 원고가 되어 제소한다고 하여도 채무자의 권리를 관리 처분할 권능을 갖고 소송을 수행하므로 이는 흡사 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산관재인 또는 추심명령을 받고 채무자의 채권의 추심소송을 하는 채권자의 경우와 같아서 타인의 권리에 관하여 그 자를 위하여 당사자가 되는 소위 소송신탁의 경우에 해당한다고 보아 그 판결의 효력은 채무자에게도 있다고 보아야 함이 우리 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 비추어 정당한 해석이라고 할 것이다. 종전의 판례나 학설이 채권자의 대위소송에 있어서 한편 법이론적인 면에서 채권자가 자기 이름으로 당사자가 되는 점에 착안하여 그 판결의 효력은 당사자간에 국한된다는 민사소송법의 대 원칙에 비추어 이 경우에도 당사자가 아닌 채무자에게는(그 효력이) 미치지 않는다고 해석하였고 실제 문제로 변론주의 소송제도 하에서 불성실한 채권자, 심지어는 채권자와 제3채무자와 서로 짜고 하는 채권자에 의한 소송수행의 결과 이루어진 판결 등은 예컨대 유력한 증거자료를 구비하고 있으면서도 소송이 진행중인 사실조차 알지도 못한 채권자가 패소한 경우도 없지 않을 것인데도 그대로 그 효력이 채무자에게 미친다고 해석한다면 그것은 혹은 속담에 날벼락에 가까운 가혹한 결과를 채무자에게 가져 올 우려가 있다는데 그 근본적인 존재이유 혹은 가치를 지녀왔다고 본다. 그러나 위와 같은 해석은 첫째 법이론적으로 위에 설시한 민법상의 채권자대위권의 본질이나 그 절차법상의 규정의 정신을 정당히 이해 못한 형식론에 불과할 뿐만 아니라 실용적 면에서도 그 반면 ② 채무자는 제1 제2 제3의 채권자대위권자에 의한 소송에 응소하는 고통에 겹쳐 채무자 본인에 의한 소송에 응소하여야 하는 이중 삼중의 소송의 쓰라림을 강요당하는 결과가 될 뿐 아니라 ③ 때로는 기판력이 없다는 이유로 그 확정판결간에 상호 저촉되는 결과가 나오므로 재판의 위신문제는 고사하고 일반거래에 막심한 혼란과 손실을 가져오는 결과가 될 수도 있는 더 중대한 실제의 해약을 무시 간과할 수 없는 현실이 있다. 그러므로 채무자에게 고지 등의 방법으로 알게 하여 필요에 따라 소위 공동소송적 참가 기타의 방법으로 그 고유의 권리를 보호할 기회를 주는 동시에 그 기판력도 채무자에게 미치게 하자는데 후자와 같은 해석의 의의가 있고 효용이 있다. 이와 같은 고지 등에 의하여 채무자에게 제소사실을 알리어야 한다는 법적 근거는 위에서 이미 설시하였거니와 실제 성실한 당사자라면 채권자대위권에 의한 소송의 원피고는 정정당당히 채무자에게 그 제소사실을 알려야 하고 또 알고도 이에 협력 않고 불리한 판결을 받은 채무자에게 불이익을 주어도 위와 같은 법적 근거와 권리 위에 잠자는 채무자를 돕지 않는다고 하여 불공평하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 이 경우에 채무자가 모르는 사이에 확정된 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다고 해석하여 종전 판례가 추구할려던 폐단도 방지하도록 보장하였다. 그러므로 이와 배치되는 위 종전의 본원판결은 전원일치의 의견으로 폐기하고 본원의 다음 3인을 제외한 전원은 위 후자와 같은 해석을 한다.

그러나 대법원판사 이영섭, 동 임항준, 동 김윤행은 나아가 이 채권자가 한 대위소송을 채무자가 알든 모르든 이에 대하여 모든 경우에 그 기판력이 있다고 해석하여야 한다고 주장한다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째로, 기판력의 주관적 범위를 규정한 민사소송법 제204조 제3항의 규정에 의하면 타인을 위하여 원고가 된 자에 대한 확정판결은 그 타인에 대하여도 효력이 있다고 되어 있다. 이 사건에서처럼 채권자대위권을 행사한 채권자에게 대한 기판력이 피대위자인 채무자에게 미치는 것으로 보는 근거를 위 법문에 찾는 한에 있어서는 피대위자가 알고, 모르는 것을 가려서 기판력의 파급 여부를 가리기에는 그 법문상의 근거가 전혀 없다. 둘째로, 다수의견에서는 민법 제405조 제1항과 비송사건절차법 제84조 제1항의 규정을 들어 이 사건에서 대위권자인 채권자가 피대위자에게 알릴 방도가 있는 양으로 주장하지만 이 사건은 소유권이전등기말소등기절차이행청구소송이므로 대위하는 채권자의 채권의 기한은 이미 도래된 경우일 뿐 아니라 오히려 그 권리의 행사는 보전행위에 가깝기 때문에 엄격한 의미에서는 위의 두 법조가 적용될 성질의 경우라고는 보기 어렵다고 생각한다. 셋째로, 법률상 이해관계가 있는 소송이 계속중인 사실을 소송고지에 의하여 알았거나 또는 기타 방법에 의하여 알게된 제3자가 계속중인 소송에 보조참가를 하여 피참가인과 공동투쟁을 벌인 경우에도 이 제3자가 받을 수 있는 불이익은 기판력이 아니라 참가적 효력에 불과한 민사소송법 이론에 비추어 다수 의견처럼 소송계속의 사실을 알았다고 하여 기판력을 미치게 하는 것은 피차 균형을 잃는 느낌이 든다. 넷째로, 기판력은 분쟁의 종식으로 법적 안정성을 가져오려는데 그 본질적인 기능이 있다 할 것이어늘 다수의견처럼 피대위자가 소송이 계속중인 사실을 알았었는지의 여부에 따라서 증명하기 곤란한 주관적 사정에 의하여 기판력의 파급여부에 영향을 미치게 한다면 법정안정성을 내세우는 기판력의 정신과 정면으로 부딪치는 느낌이 든다. 이상과 같은 이유에 의하여 기왕 종전 대법원 판결을 폐기할 바에는 피대위자가 소송계속을 알았었는지의 여부를 따지지 말고 일률적으로 그 기판력이 피대위 자에게 미친다고 보는 것이 좋다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다.

~ 이하 생략

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]]> 로도미1 Thu, 15 Dec 2011 13:57:03 +0900 [소유권이전등기말소]-【재판전문】1994.2.25. 93다39225 소유권이전등기말소 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_1_3_2&wr_id=98 [소유권이전등기말소]-【재판전문】1994.2.25. 93다39225    소유권이전등기말소 【재판전문】1994.2.25. 93다39225    소유권이전등기말소

【원고, 상고인】 온양정씨 총계당 제2자 진사공종중 소송대리인 담당변호사 000 외 1인

【피고, 피상고인】 정00 외 13인 피고들 소송대리인 변호사 000 외 1인

【원심판결】 대전지방법원 1993.7.2.선고 91나5561 판결

【주    문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이    유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 등기의무자 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다 할 것이다. 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1978. 1. 28. 원고 종중 명의로부터 소외 망 정낙원(원고 종중의 대표자와는 다른 사람이다), 제1심 공동피고이던 망 정두영, 피고 정호영 3인 명의로 합유이전등기가 경료된 사실과 위 망 정낙원, 정두영이 그 판시 일자에 사망한 사실을 인정한 다음, 위 합유자들 간의 다른 특별한 약정이 인정되지 않는 이 사건에 있어 합유물인 이 사건 부동산은 잔존 합유자인 피고 정호영의 단독소유로 귀속될 뿐 위 망인들의 상속인들인 피고 정호영을 제외한 나머지 피고들이 이 사건 부동산의 합유자로서의 지위를 승계하였다고 할 수 없어 위 나머지 피고들은 위 망인들 명의의 위 합유등기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의 적격이 없다고 하여 원고의 위 나머지 피고들에 대한 이 사건 청구는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 그 판단 또한 위와 같은 취지의 것이어서 옳게 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 합유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.

~ 이하 생략

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【재판전문】1984.2.14. 83다카1815    소유권이전등기등

【원고, 상고인】 국성실업주식회사 소송대리인 변호사 000

【피고, 피상고인】 동백흥농계의 업무집행자 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1983.7.26 선고 83나694 판결

【주    문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이    유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 별지 계원명단 기재 64명이 1957.8.20 경기도 평택군 팽성면 도두리와 대추리 일대 지선의 공유수면을 매립 개간하여 농경지를 조성할 목적으로 동백흥농계를 조직하고 같은 해 12.19 당국으로부터 공유수면 매립면허를 받아 총 717,376평을 매립하고 1971.10.11 건설부장관으로부터 준공인가를 받았는데 위 동백흥농계의 설립당시의 규약에는 계원의 탈퇴와 신규가입은 이사회의 제청으로 총회의 승인을 얻어야 하고 계원의 자격은 상속할 수 있으며 계원에 대한 농지분배 취득의 방법은 토지대금을 5년 내지 10년의 연부상환으로 하되 그 상환완료시까지는 이를 그 계의 재산으로 하고 상환완료 후에 소유권이전등기의 권리가 발생한다고 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 위 계는 각 계원의 개성이 뚜렷하게 계의 운영에 반영되도록 되어 있는 만큼 위 계의 실체를 조합으로 보는 것이 상당하다 할 것이고 조합체는 민사소송법상의 당사자 능력이 없다고 할 것이므로 각 조합원이 당사자로 나설 수밖에 없다 할 것이며 합유재산에 관한 이 사건 소는 위 조합원 전원을 피고로 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것이고 조합의 대표자가 그 업무집행권 대표권이 있다고 하여 그 대표자의 개인적인 이름으로 조합의 권리의무에 관한 소송을 하도록 법률이 당사자 적격을 부여한 것이라고 할 수 없으며 또한 원고 의용의 갑 제4,5호증에 의하여도 조합원이 피고들에게 그 이름으로 소송행위를 하도록 소송수행권을 부여한 것이 아니라 조합의 업무집행 및 대표권에 관한 것일 뿐임을 인정할 수 있어 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자를 피고로 한 부적법한 것이라 하여 같은 취지로 원고의 소를 각하한 제1심판결을 유지하였다.

2. 민사소송 중 재산권상의 청구에 관하여는 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 관리처분권을 갖는 권리주체에게 당사자적격이 있다고 함이 원칙이나, 비록 제3자라고 하더라도 법률이 정하는 바에 따라 일정한 권리나 법률관계에 관하여 당사자적격이 부여되는 경우와 본래의 권리주체로부터 그의 의사에 따라 소송수행권을 수여받음으로써 당사자적격을 인정하는 경우도 허용된다고 풀이할 것이다. 물론 이와 같은 임의적 소송신탁은 우리 나라 법제하에서는 그 허용되는 경우라는 것은 극히 제한적이라고 밖에 할 수 없을 것이나 ①탈법적 방법에 의한 것이 아니고(소송대리를 변호사에 한하게 하고 소송신탁을 금지하는 것을 피하는 따위) ② 이를 인정하는 합리적 필요가 있다고 인정되는 경우가 있을 것이므로, 따라서 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기의 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송을 수행하는 것은 허용된다고 할 것이다(일찌기 당원이 1968.2.27 선고 67다2104, 2105 판결에서 밝힌 "만일 위와 같은 반소원고들의 반소청구가 위 조합의 원고에 대한 채권을 행사한 것이라면 위의 조합에 있어서의 조합계약에 그 업무집행자에 관한 규정이 있는가의 여부와 그와 같은 규정이 없다면 반소원고들은 위 조합의 업무집행자로 선출되었는가의 여부 및 과연 본건과 같은 원고에 대한 조합의 채권을 행사하는 것이 위 조합의 상무에 속하는 것인가의 여부의 점들을 석명하고 심리판단을 하여야 한다"는 판시는 민법상의 조합에 있어서의 이와 같은 임의적 소송신탁이 허용될 것임을 전제로 하는 것으로 새겨진다).

3. 돌이켜 보면 1979.8.13에 열린 동백흥농계원 임시총회는 20여건에 이르는 소송수행 등 계의 효율적 운영을 위하여 이 사건 피고 홍규석을 계장 겸 계업무 특별수권집행자, 같은 송성용을 상임이사 겸 계업무 특별수권집행자로 각 선출하였음이 갑 제5호증에 의하여 인정되는 바이므로 원심이 이를 조합원이 피고들에게 그 이름으로 소송행위를 하도록 소송수행권을 부여한 것이 아니라 조합의 업무집행 및 대표권에 관한 것일 뿐임을 인정할 수 있다는 증거판단 자체도 위 서증의 명문에 반할 뿐더러 원심으로서는 위 결의의 취지를 심리하여 그 의결이 임의적 소송신탁을 포함하는 것이라면 피고에게 이 사건의 당사자적격을 인정하였음이 마땅하다 할 것임에도 불구하고 앞에 쓴 바와 같은 이유로 이 사건 소를 부적법하다고 이를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결은 민사소송법의 해석을 그르친 것으로 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다.

따라서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

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[대법원 2009.7.9, 선고, 2009다22266,22273, 판결]

【판시사항】
관리비 징수에 관한 유효한 관리단 규약 등이 존재하지 않을 때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 관리단이 공용부분에 대한 관리비를 그 부담의무자인 구분소유자에게 청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조는 “각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담한다”, 제25조 제1항은 “관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위와 관리단의 사무의 집행을 위한 분담금액 및 비용을 각 구분소유자에게 청구·수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위를 할 권한과 의무를 가진다”라고 규정하고 있는바, 이에 의하면, 위 법상 관리단은 관리비 징수에 관한 유효한 관리단 규약 등이 존재하지 않더라도, 위 법 제25조 제1항 등에 따라 적어도 공용부분에 대한 관리비는 이를 그 부담의무자인 구분소유자에 대하여 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

【참조조문】
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조, 제25조 제1항

【전문】
【원고(반소피고, 선정당사자), 피상고인】

【피고(반소원고), 상고인】

【원심판결】
인천지법 2009. 2. 5. 선고 2008나4391, 4407 판결

【주 문】
원심에서 확장된 반소청구 부분에 대한 피고(반소원고)의 상고를 각하한다. 원심판결의 반소에 관한 부분 중 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
1. 원심에서 확장된 반소청구 부분에 대한 상고의 적법 여부에 관한 직권판단
항소심에 이르러 청구가 확장된 경우, 항소심은 확장된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 “원고의 청구를 기각한다.”고 판결하였는데 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 확장된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “항소를 기각한다.”는 주문 표시만 하여서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 확장된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 한편, 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 등 참조).
기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 제1심에서 “피고에게, 원고(반소피고, 선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 61,273,637원, 선정자 소외인은 원고와 연대하여 위 돈 중 41,886,409원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 반소청구를 하였는데, 제1심이 이를 기각하는 판결을 선고한 사실, 피고가 이에 불복하여 항소한 후, 원심 제2차 변론기일에서 반소 청구취지를 “피고에게, 원고는 89,528,564원, 선정자 소외인은 원고와 연대하여 위 돈 중 60,723,027원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”로 확장하는 내용의 2008. 11. 25.자 청구취지 및 원인변경 신청서를 진술한 사실, 그런데 원심은 그 판결이유에서 원심에서 확장된 청구를 포함한 피고의 반소청구가 모두 이유 없다는 취지로 설시하면서도, 주문에서는 “피고의 반소에 대한 항소를 기각한다.”고만 하고 원심에서 확장된 반소청구에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 사실을 알 수 있다.
그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어, 원심은 원심에서 확장된 반소청구에 관한 재판을 누락하였다 할 것이고, 따라서 이 부분 반소청구는 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 피고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 제정한 관리단규약은, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제29조 제1항이 정한 규약 설정의 요건을 충족하지 못하여 효력이 없고, 따라서 그 관리단규약의 위임에 따라 피고가 제정한 관리비부과징수에관한세칙 역시 효력이 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고가 상고이유에서 주장하는 사정만으로는 위 관리단규약이 규약 설정의 요건을 갖추어 유효하다거나, 구분소유자들의 묵시적 동의 또는 추인에 의해 유효해진 것으로 볼 수 없다.
원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은, 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 집합건물법상 관리비의 부담에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 집합건물 중 554호, 561호, 565호(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)의 소유권을 취득한 원고와 선정자 소외인(이하 ‘원고 등’이라고 한다)에 대하여, 이 사건 각 점포의 전 소유자들이 체납한 공용부분 관리비와 소유권 취득일 이후 이 사건 각 점포에 부과된 관리비의 지급을 구하는 피고의 이 사건 반소청구에 대하여, 이 사건 집합건물의 구분소유자에 대한 관리비 징수의 근거인 피고의 관리단규약과 관리비부과징수에관한세칙이 모두 효력이 없는 이상, 피고는 원고 등에 대하여 관리비의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
집합건물법 제17조는 “각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담한다.”, 제25조 제1항은 “관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위와 관리단의 사무의 집행을 위한 분담금액 및 비용을 각 구분소유자에게 청구·수령하는 행위 및 그 금원을 관리하는 행위를 할 권한과 의무를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 이에 의하면, 집합건물법상 관리단인 피고는 관리비징수에 관한 유효한 관리단규약 등이 존재하지 않더라도, 집합건물법 제25조 제1항 등에 따라 적어도 공용부분에 대한 관리비는 이를 그 부담의무자인 구분소유자에 대하여 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심으로서는, 이 사건 각 점포의 전 소유자나 원고 등에게 부과된 관리비 중 어느 부분이 공용부분 관리비에 해당하는지를 더 심리하여 그에 해당하는 관리비는 원고 등이 승계하여 부담하거나 또는 직접 부담한다고 판단하여야 하고, 나아가 원고 등이 이 사건 각 점포의 소유권을 취득한 이후 원고 등에게 부과된 관리비 중 공용부분 관리비에 해당하지 않는 관리비의 경우에도, 원고 등에게 그 납부의무를 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 살펴보아 그 납부의무 유무를 판단했어야 할 것임에도, 피고의 관리단규약 등이 효력이 없다는 이유만으로 피고가 원고 등에 대하여 관리비의 지급을 구할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법상 관리비의 부담에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 결론
그러므로 원심에서 확장된 반소청구 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 원심판결의 반소에 관한 부분 중 나머지 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

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]]> 로도미1 Thu, 15 Dec 2011 13:37:15 +0900