로도미 법률상담소 > 로도미 법률사무소 > 최신판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13 테스트 버전 0.2 (2004-04-26) ko [동시이행관계]-상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 이행제공의 정도에 관한 사례-사 건 2011가단59064 위약금 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=997 [동시이행관계]-상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 이행제공의 정도에 관한 사례-사 건 2011가단59064 위약금

사 건 2011가단59064 위약금
 
원 고 강○○
소송대리인 담당변호사 000
피 고 박○○
소송대리인 000
변 론 종 결 2012. 9. 20.
판 결 선 고 2012. 9. 27.
 
 
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
피고는 원고에게 5,200만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

계약내용
 
제2조(존속기간) 2011. 9. 9.부터 2013. 9. 8.까지 제7조(채무불이행과 손해배상) 임대인 또는 임차인이 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에 대하여 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.
 
특약사항
 
1. 계약일 현재 공부상 주택임차권등기 상태(임차보증금 1억 8,500만 원)이며 임대인은 잔금일에 임차권등기를 말소해주기로 한다.
 
1. 인정사실
 
가. 피고는 2009. 3. 25. 김☆☆에게 서울 성동구 하왕십리동 □□□□아파트 □동□□□□호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 임대차보증금 1억 8,500만 원에 임대하였다가 2009. 5월 내지 6월경 김☆☆의 요청에 따라 위 임대차계약을 합의해지하였다.
 
나. 김☆☆은 2010. 4. 26. 이 사건 아파트에 관하여 주택임차권등기를 경료하는 한편으로, 피고를 상대로 이 법원 2010가합7414호로 보증금반환 청구의 소를 제기하여 2011. 4. 21. 이 법원으로부터 ‘피고는 김☆☆으로부터 이 사건 아파트를 인도받음과 동시에 위 1억 8,500만 원을 지급하라’는 판결을 선고받았다(2011. 12. 6. 항소심에서 조정이 성립되었고 위 주택임차권등기는 2012. 3. 14. 말소되었다).
 
다. 원고는 2011. 7. 14. 피고(피고의 아들 박△△이 피고를 대리하였다)와 사이에, 이 사건 아파트에 관하여 임대차보증금을 2억 6,000만 원으로 정하되 계약금 2,600만원은 계약 당일, 잔금 2억 3,400만 원은 2011. 9. 9.에 각 지급하기로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
 
1. 현재 임차인의 임차권등기명령과 잔금일 전 임차인의 임대주택명도와 관련한 문제가 발생시 임대인이 일체의 책임을 지기로 한다.
1. 임대인은 잔금일 전에 집수리를 해주기로 한다.
수리내역 : 새시 전부 교체, 각 방문과 문틀 칠, 장판, 도배, 싱크대 교체, 화장실, 욕실 수리, 내부전등 전부 교체
 
라. 원고는 계약 당일 피고에게 계약금 2,600만 원을 지급하였으나, 2011. 9. 9.14:00경 잔금 지급장소인 ◎◎◎◎부동산에 약 1억 9,000만 원만을 수표 등으로 가지고 가서 나머지 잔금은 이삿짐을 옮긴 후 계좌 이체하여 주겠다고 피고에게 말하였다.
이에 피고가 잔금 전액의 지급을 요구하며 이 사건 아파트의 열쇠를 건네주지 아니함에 따라 이 사건 임대차계약의 이행이 이루어지지 못하였다.
 
마. 한편 2011. 9. 9. 당시 원고 명의의 국민은행 마이너스 대출통장에는 49,295,980원의 출금이 가능한 상태였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 갑 제7호증의 2 내지 13, 갑 제9호증, 을 제1, 6호증의 각 기재, 증인 허◎의 증언, 변론 전체의 취지
 
2. 원고의 청구에 대한 판단
 
가. 당사자의 주장
 
(1) 원고는, 피고가 잔금 지급일인 2011. 9. 9. 전에 새시 및 도배, 장판, 싱크대 교체 등 이 사건 아파트를 수리하고 잔금 지급일에 이 사건 아파트에 설정되어 있던 종전 임차인인 김☆☆의 주택임차권등기를 말소하기로 약정하였음에도, 그 수리 여부를 확인하고자 하는 원고를 이 사건 아파트에 들어가지 못하게 막았을 뿐만 아니라, 잔금 지급일에 위 김☆☆도 참석하지 않았고 주택임차권등기의 말소에 필요한 서류도 전혀 준비하지 않고서 무조건 잔금 지급만을 요구하였는바, 이 사건 임대차계약은 피고의 위와 같은 귀책사유로 인하여 해제되었으므로, 피고는 원고에게 기수령한 계약금 및 손해배상예정액 합계 5,200만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 
(2) 이에 대하여 피고는, 그가 2011. 9. 9. 이 사건 아파트를 인도할 준비를 하고 기다렸으나 원고가 잔금 중 1억 원 밖에 준비해오지 못하였다면서 먼저 열쇠를 주면 이 사건 아파트에 이삿짐을 내려놓고 은행에 가서 나머지 잔금을 지급하겠다고 한 것인 바, 피고에게 아무런 귀책사유가 없으므로 계약금 등을 반환할 아무런 책임이 없다고 주장한다.
 
나. 판단
 
원고의 주장처럼 피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 임대차계약이 해제되었는지에 관하여 본다.
 
(1) 먼저 피고가 잔금 지급일 전에 이 사건 아파트의 수리를 이행할 의무를 이행하지 아니하였다거나 그 수리 여부를 확인하고자 하는 원고를 방해하였음을 이유로 한 원고의 해제 주장에 관하여 보건대, 피고가 잔금 지급일 전에 이 사건 아파트의 새시, 장판, 싱크대 등을 교체하는 등으로 이 사건 아파트를 수리하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같다.
 
그러나 을 제4, 6호증의 각 기재, 증인 허◎의 증언에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피고가 2011. 9. 9. 이전에 이 사건 아파트의 도배를 하고 새시, 장판 등을 교체하여 수리한 사실, 원고뿐만 아니라 원고 측 부동산중개인인 송◇◇도 2011. 9. 7.경 이 사건 아파트를 방문하여 그 수리 여부를 확인한 사실이 인정되고, 이에 비추어 보면 피고가 잔금 지급일 전에 이 사건 아파트를 수리하는 등의 의무를 제대로 이행하지 아니하였다거나 그 수리 여부를 확인하고자 하는 원고를 방해하였다고 할 수 없으므로, 그와 반대되는 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 
(2) 다음으로 피고가 이 사건 아파트에 설정된 종전 임차인의 주택임차권등기의 말소에 필요한 서류를 준비하지 않았음을 이유로 한 원고의 해제 주장에 관하여 보건대, 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안 된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008다3053, 3060 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다94646, 94653 판결 등 참조).
 
앞서 본 바와 같이 원고가 잔금 지급일에 잔금 중 1억 9,000만 원 상당만을 수표 등 으로 준비하였고 단지 원고 명의의 국민은행 마이너스 대출통장에서 49,295,980원을 출금할 수 있는 상태에 있었을 뿐인 사실을 알 수 있으며(원고 주장 자체에 의하더라도 나머지 잔금은 은행에 가서 위 마이너스 대출통장에서 피고에게 계좌 이체하여 지급할 계획이었다는 것이다), 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 임대차계약 내용에 따른 이 사건 잔금지급의무의 이행 또는 이행제공을 제대로 하였다고 보기 어렵고, 갑제5호증, 갑 제7호증의 1 내지 13, 갑 제8호증의 각 기재, 증인 송◇◇의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하다.
 
위와 같이 원고가 자기 채무인 이 사건 잔금지급의무를 제대로 이행 또는 이행제공 하였다고 보기 어려운 이상, 설령 피고가 잔금 지급일에 종전 임차인의 주택임차권등기의 말소에 필요한 서류를 제공할 의무를 이행하지 아니하였다고 할지라도 피고의 위 주택임차권등기 말소의무 내지 이 사건 아파트의 인도의무가 이행지체에 빠진 것으로 볼 수 없고, 따라서 피고의 이행지체를 원인으로 한 원고의 해제 의사표시는 부적법하므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
 
3. 결론
 
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 
판사 이종채
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]]> 로도미1 Thu, 22 Nov 2012 15:54:00 +0900 [2009년 형사판례]-2009년 중요 판례 모음 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=996 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 [국토의계획및이용에관한법률위반]
 
[1] 종합병원에서 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 ‘장례의식에 필요한 각종 부대시설’ 등을 추가하여 장례식장의 용도로 변경․사용하는 경우, 이러한 장례식장이 건축법령에서 말하는 종합병원의 ‘부속용도’에 해당하는지 여부(소극)
 
[2] 증축 부분이 장례식장의 운영을 위한 부속시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있다는 이유로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 장례식장의 부속건축물로서 용도제한을 받는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
 
[3] 피고인 등이 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 지방자치단체와 협의를 거쳤다거나 건설교통부에 관련 질의를 하였다고 하더라도, 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 ‘정당한 이유’가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
 
[1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2 [별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조․이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원․병원․치과병원․한방병원․정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원․마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경․사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다.
 
[2] 당해 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 종합병원의 ‘부속용도’에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 증축 부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라는 원심의 판단을 수긍한 사례.
 
[3] 피고인 또는 충청남도가 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 그 증축에 관한 협의 과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 위와 같은 협의나 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치․운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
 

 
2009. 12. 24. 선고 2007도2484 판결 [업무상횡령․업무상배임]
 
[1] 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 업무상배임죄의 성립 여부(소극)
 
[2] 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’에서 제3자인 거래처에 시장 거래 가격에 따라 제품을 판매한 경우, 거래처가 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다고 한 사례
 
[1] 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.
 
[2] 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없다고 한 사례.
 
 
 
2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 [전자기록등내용탐지]
 
[1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 판단 방법
 
[2] 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 행위가, 형법 제20조의 ‘정당행위’에 해당된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
 
[1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적․합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
 
[2] ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
 
 
 
2009. 12. 24. 선고 2009도9347 판결 [노동조합및노동관계조정법위반]
 
[1] 노동조합 전임운용권이 노동조합에 있는 경우 그 행사가 ‘권리남용’에 해당하는지 여부의 판단 방법
 
[2] 노동조합의 전임자 통지가 사용자의 인사명령을 거부하기 위한 수단으로 이용된 것으로 보아, 이러한 경우의 노동조합 전임운용권의 행사는 ‘권리남용’에 해당한다고 한 사례
 
[1] 노동조합 전임운용권이 노동조합에 있는 경우에도 그 행사가 법령의 규정 및 단체협약에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내재적 제한을 위반한 것으로서 무효라고 보아야 하고, 노동조합 전임운용권의 행사가 권리남용에 해당하는지 여부는 전임운용권 행사에 관한 단체협약의 내용, 그러한 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 노조원의 수 및 노조 업무의 분량, 그로 인하여 사용자에게 발생하는 경제적 부담, 비슷한 규모의 다른 노동조합의 전임자 운용 실태 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.
 
[2] 노동조합의 전임자 통지가 사용자의 인사명령을 거부하기 위한 수단으로 이용된 것으로 보아, 이러한 경우의 노동조합 전임운용권의 행사는 ‘권리남용’에 해당한다고 한 사례.
 
 

 
2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 [특수절도미수]
 
[1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시)
 
[2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례
 
[1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.
 
[2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.
 
 
 
2009. 12. 24. 선고 2009도10754 판결 [사기․자동차손해배상보장법위반]
 
[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 방법
 
[2] 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 당해 사건과 공소가 제기된 다른 사건이 병합․심리되었으나 다른 사건에 대하여 무죄를 선고하는 경우, 불이익변경 여부의 판단 방법
 
[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합․심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결에 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례
 
[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적․형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다.
 
[2] 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합․심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합․심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적․실질적으로 고찰하여 병합․심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다만 그 병합․심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는, 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다.
 
[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합․심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결은 당해 사건에 대하여 당초 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하였음이 명백하므로, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.
 
 
 
2009. 12. 24. 선고 2009도10952 판결 [유아교육법위반]
 
[1] 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 ‘유치원’ 교육과정을 실시하거나 ‘학교교과교습학원’의 교습과정을 실시하는 경우, 관련 법률에 의한 처벌 대상이 되는지 여부(적극)
 
[2] 평생교육시설로 신고하고서도 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법을 위반하였다는 공소사실에 대하여 증거 부족을 이유로 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례
 
[1] 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 ‘유치원’ 교육과정을 실시하는 경우 유아교육법 제8조 제2항의 규정에 따른 유치원 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영한 자에 해당하여 같은 법 제34조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있고, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 경우 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립․운영한 자에 해당하여 같은 법 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있다.
 
[2] 평생교육시설로 신고하고서도 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반하였다는 공소사실에 대하여, 유아교육법상 ‘유치원’과 같거나 강화된 교육과정으로 운영되었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.
 
 

2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결 [사기․사기미수․여신전문금융업법위 반]
 
[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준
 
[2] 긴급체포 시 압수한 물건에 관하여 형사소송법 제217조 제2항, 제3항의 규정에 의한 압수수색영장을 발부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우, 그 증거능력 유무 및 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는지 여부(소극)
 
[1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
 
[2] 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수․수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 
 
 
2009. 12. 24. 선고 2009도11575 판결 [성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)]
 
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 ‘메모’도 함께 촬영되어 있는 경우, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건
 
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상물에 수록된 성폭력 범죄 피해자의 진술은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그리고 위와 같이 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는 경우, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로, 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.
]]> 로도미1 Tue, 30 Oct 2012 12:47:09 +0900 [귀속]-판례-교회의 분열과 교회재산의 귀속 : 대판(전) 2006. 4. 20, 2004다37775 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=995 [귀속]-판례-교회의 분열과 교회재산의 귀속 : 대판(전) 2006. 4. 20, 2004다37775
 
교회의 분열과 교회재산의 귀속 : 대판(전) 2006. 4. 20, 2004다37775
 
(1) 이 판결은 교회의 분열에 관한 종래의 판례를 변경한 것이다. 종래의 대법원 판결(대판(전) 1993. 1. 19, 91다1226)은 교회의 분열을 인정하고 하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다고 보았다.
 
교인들은 각 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용·수익할 수 있으므로 어느 한쪽이 상대방에 대하여 교회 건물의 명도를 청구할 수 없다고 하였다.
 
그러나 2006년에 나온 전원합의체 판결은 종래의 대법원 판결을 변경하여 교회의 분열을 부정하고, 소속 교단에서 탈퇴하거나 소속 교단을 변경하려면 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성이 필요하다고 판결하였다. 이에 관하여는 별개의견과 반대의견이 있다.
 
 
(2) 다수의견의 논리는 다음과 같이 요약할 수 있다. 즉, 우리 민법은 ‘사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식’으로 사단법인이 분열하는 것을 인정하지 않는다.
 
이 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용된다. 교회는 법인 아닌 사단에 속하므로, 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 해결하여야 한다는 것이다.
 
이에 반해 별개의견은 우리 민법이 사단법인의 분열을 특별히 금지하지 않고 있고 이를 금지하여야 할 특별한 이유도 없다고 한다. 사단법인이 사실상 분열된 상태가 초래되어 하나의 사단으로 회복될 가능성이 없어진 경우, 그 상태를 그대로 기정사실로 인정하여 사단법인이 분열된 것으로 보아 법률관계를 정리하는 것을 허용할 수 있고, 종전 교회에 속한 권리의무는 분열된 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계된다고 한다.
 
사단법인의 조직과 해체에도 사적 자치의 원칙이 적용된다. 따라서 사단법인의 분열에 관한 의사의 합치가 있다면 이에 따라야 한다. 사단법인의 구성원 전원이 사단법인을 두 개 또는 그 이상으로 분열시키고 각각의 사단법인에 재산을 귀속시키기로 한 경우가 이에 해당한다. 또한 정관에서 사단법인의 분열에 관하여 규정하고 이에 관한 결의방법이나 절차를 정하였다면 이에 따라 사단법인을 분열할 수 있다. 그러나 사단법인의 분열에 관하여 구성원의 의사합치를 인정할 수 없는 경우에는 원칙적으로 법률의 근거규정이 있어야만 사단법인의 분열이 인정된다. 법률에 근거가 없는데도 법인 등 단체가 사실상 분열되었다는 상태를 그대로 인정하여 법률관계로 승인하는 것은 신중을 기하여야 한다. 사실에서 곧바로 규범을 도출할 수는 없기 때문이다.
 
교회에 헌금을 내거나 출연을 하였다고 해서 교회재산에 대한 권리가 인정되는 것도 아니다. 오히려 교회의 분열을 법적으로 인정할 경우에 불필요한 분쟁이 양산될 수도 있다.
 
따라서 교회의 분열이라는 사실상태를 법적 규범으로 승인할 필요성도 크다고 볼 수 없다. 결론적으로 교회의 분열에 따른 법률관계를 인정하지 않은 다수의견에 찬성한다.
 
 
(3) 교인들의 총의에 따른 교단의 탈퇴나 변경을 부정할 수 없는 이상, 그 의결정족수는 다수결의 원리가 적용된다. 그러나 그 의결정족수에 관해서는 아무런 규정이 없기 때문에, 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여야 할 것이다.
 
이 판결의 다수의견은 지교회가 소속 교단에서 탈퇴하거나 소속 교단을 변경하기 위해서는 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 한다고 판결하였다. 이는 교단 변경을 사단법인 정관변경(민법 제42조 제1항)과 같이 본 것이다. 이와 달리 별개의견은 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조를 유추적용하여 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에 한하여 소속 교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있다고 하였다.
 
교단 탈퇴나 교단 변경을 어느 정도로 중요한 것이라고 판단하여야 할 것인지에 따라 결론이 달라질 것이지만, 정관 변경과 유사한 정도로 본 다수의견을 수긍할 수 있을 것이다.
 
 
(4) 종전의 판례는 법원이 교회의 분열에 관하여 실질적인 분쟁해결기능을 포기하였다는 비판을 받았다.
법원이 종교단체의 분쟁에 개입하지 않으려는 태도가 투영된 것으로 볼 수 있다.
그러나 교회의 분열로 인한 재산귀속 문제는 교회 내부에서 해결될 수 있는 것이 아니라는 것이 드러났다. 이에 따라 이 판결은 종래의 판례를 변경함으로써 교회의 분열에 관하여 법원의 분쟁해결기능을 복원한 것으로 볼 수 있다.
이 판결은 교회의 분열이라는 사회현상을 단순히 법적으로 승인하는 방식으로 해결한 것이 아니라, 민법의 일반법리를 적용함으로써 그 해결책을 제시하고 있다는 점에서 의미 있는 판결이다.
]]> 로도미1 Mon, 15 Oct 2012 17:23:05 +0900 [업무방해죄]-판례-업무방해에 관한 대법원 판례 모음 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=994 [업무방해죄]-판례-업무방해에 관한 대법원 판례 모음

대법원 1994.3.8. 선고 93도3154 판결 
2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.
 
 
대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결
대부업자가 한 달여에 걸쳐 매일 평균 10통 가량, 어떤 날은 심지어 90여 통에 이르는 전화 공세를 하였고, 비록 실제 통화연결된 횟수가 19회에 불과하다고 하더라도 사회적 약자인 피해자는 소규모 간판업을 경영하는 자로서 업무상 휴대폰의 사용이 긴요하다고 할 수 있는데 대부분의 전화가 그 휴대폰에 집중된 이상 이로 인하여 동인의 간판업 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 인정된다.
 
 
청주지법 2004. 12. 15. 선고 2004노1129 판결 
피고인이 변호사를 비난하는 내용의 전단지를 작성하여 자신의 차량과 변호사 사무실의 출입문 유리창에 부착하게 된 것이, .......전단지의 기재 내용도 피고인의 의견이나 가치판단에 불과하여 명예훼손죄나 업무방해죄에서 말하는 "허위사실 내지 사실"이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 위와 같이 전단지를 부착한 행위가 명예훼손죄나 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다.
 
 
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결
신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 발생된 소음이 82.9dB 내지 100.1dB에 이르고, 사무실 내에서의 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소하는 정도에 이르렀다면 이는 위력으로 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성한다
 
 
대법원 1993.4.13. 선고 92도3035 판결
소비자보호원의 발표내용을 임의로 과장·왜곡하고 발표에 들어 있지 아니한 내용을 삽입하는 등의 방법으로 그 광고를 보는 불특정다수인에게 소비자보호원의 발표내용을 본래의 의미나 내용과 전혀 다른 의미나 내용으로 이해되도록 한 것으로서, 피고인이 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시·유포하여 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해한 것
 
 
대법원 1983.9.27. 선고 83도1864 판결
위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서의 소위 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이룩하기 위하여 상대방에 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이므로 고등학교 입학원서 추천서란을 사실과 다르게 조작허위기재하여 그 추천서 성적이 고등학교입학전형의 자료가 되었다면 위계에 의하여 고등학교입학전형업무를 방해한 것이다.
 
 
대법원 2007.6.29. 선고 2006도3839 판결
위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.
 
 
업무방대법원 2006.9.8. 선고 2006도1580 판결
업무방해죄에 있어서 ‘허위의 사실을 유포한다’고 함은 반드시 기본적 사실이 허위여야 하는 것은 아니고, 비록 기본적 사실은 진실이더라도 이에 허위사실을 상당 정도 부가시킴으로써 타인의 업무를 방해할 위험이 있는 경우도 포함되지만, 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 단지 세부에 있어 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하여 타인의 업무를 방해할 위험이 없는 경우는 이에 해당하지 않는다.
 
 
대법원 1991.8.27. 선고 91도1344 판결
피고인의 구속 형사사건의 변호인으로 선임된 변호사가 피고인에게 무죄판결을 받아주겠다고 약속한 일이 없고 피고인이 범죄사실을 자백하여 유죄의 선고를 받고 확정되었는데도, 피고인이 사람의 통행이 빈번한 변호사 사무실 앞에서 등에 붉은색 페인트로 "무죄라고 약속하고 이백만원에 선임했다. 사건담당변호사"라는 등을 기재한 흰까운을 입고 주변을 배회하는 등 하였다면 이는공연히 허위의 사실을 적시하여 유포함으로써 변호사로서의 업무의 경영을 저해하는 경우에 해당하므로 업무방해죄를 구성한다. 
]]> 로도미1 Sat, 13 Oct 2012 01:50:25 +0900 [일사부재리]-판례-특허-특허법 제163조상 일사부재리 판단기준시점-대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결【등록무효(특)】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=993 [일사부재리]-판례-특허-특허법 제163조상 일사부재리 판단기준시점-대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결【등록무효(특)】

대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결【등록무효(특)】
 
【판시사항】
 
[1] 구 특허법 제163조에서 정한 일사부재리의 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 판단하는 기준 시점(=심판 청구시)
[2] 갑 주식회사가 을 등을 상대로 명칭이 “인터넷 주소의 자국어 표기 서비스 시스템”인 특허발명에 대하여 진보성이 부정된다는 이유로 등록무효심판을 청구한 것이, 병 주식회사가 을 등을 상대로 특허발명에 대한 등록무효심판을 청구하였다가 이를 기각하는 심결을 받고 확정된 것과 관련하여 구 특허법 제163조에서 정한 일사부재리의 원칙에 위배되는지 문제된 사안에서, 갑 회사의 심판청구가 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 한 사례
 
【판결요지】

[1] 종래 대법원은 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제163조에서 정한 일사부재리의 원칙에 해당하는지는 심판의 청구시가 아니라 심결시를 기준으로 판단해야 한다고 해석하였다. 이와 같은 종래의 대법원판례에 따르면, 동일특허에 대하여 동일사실 및 동일증거에 의한 복수의 심판청구가 각각 있은 경우에 어느 심판의 심결(이를 ‘제1차 심결’이라고 한다)에 대한 심결취소소송이 계속하는 동안 다른 심판의 심결이 확정 등록된다면, 법원이 당해 심판에 대한 심결취소의 청구가 이유 있다고 하여 제1차 심결을 취소하더라도 특허심판원이 그 심판청구에 대하여 특허법 제189조 제1항 및 제2항에 의하여 다시 심결을 하는 때에는 일사부재리의 원칙에 의하여 그 심판청구를 각하할 수밖에 없다. 그러나 이는 관련 확정 심결의 등록이라는 우연한 사정에 의하여 심판청구인이 자신의 고유한 이익을 위하여 진행하던 절차가 소급적으로 부적법하게 되는 것으로 헌법상 보장된 국민의 재판청구권을 과도하게 침해할 우려가 있고, 그 심판에 대한 특허심판원 심결을 취소한 법원 판결을 무의미하게 하는 불합리가 발생하게 된다. 나아가 구 특허법 제163조는 일사부재리의 효력이 미치는 인적 범위에 관하여 “누구든지”라고 정하고 있어서 확정 등록된 심결의 당사자나 그 승계인 이외의 사람이라도 동일사실 및 동일증거에 의하여 동일심판을 청구할 수 없으므로, 함부로 그 적용의 범위를 넓히는 것은 위와 같이 국민의 재판청구권의 행사를 제한하는 결과가 될 것이다. 그런데 구 특허법 제163조는 ‘그 심판을 청구할 수 없다’라고 규정하고 있어서, 위 규정의 문언에 따르면 심판의 심결이 확정 등록된 후에는 앞선 심판청구와 동일사실 및 동일증거에 기초하여 새로운 심판을 청구하는 것이 허용되지 않는다고 해석될 뿐이다. 그러함에도 이를 넘어서 심판청구를 제기하던 당시에 다른 심판의 심결이 확정 등록되지 아니하였는데 그 심판청구에 관한 심결을 할 때에 다른 심판의 심결이 확정 등록된 경우에까지 그 심판청구가 일사부재리의 원칙에 의하여 소급적으로 부적법하게 될 수 있다고 하는 것은 합리적인 해석이라고 할 수 없다. 그렇다면 일사부재리의 원칙에 따라 심판청구가 부적법하게 되는지 여부를 판단하는 기준시점은 심판청구를 제기하던 당시로 보아야 할 것이고, 심판청구 후에 비로소 동일사실 및 동일증거에 의한 다른 심판의 심결이 확정 등록된 경우에는 당해 심판청구를 일사부재리의 원칙에 의하여 부적법하다고 할 수 없다.

[2] 갑 주식회사가 을 등을 상대로 명칭이 “인터넷 주소의 자국어 표기 서비스 시스템”인 특허발명에 대하여 진보성이 부정된다는 이유로 등록무효심판을 청구한 것(이하 ‘이 사건 심판청구’라 한다)이, 병 주식회사가 을 등을 상대로 특허발명에 대한 등록무효심판을 청구하였다가 이를 기각하는 심결을 받고 확정된 것(이하 ‘이 사건 외 확정심결’이라 한다)과 관련하여 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제163조에서 정한 일사부재리의 원칙에 위배되는지가 문제된 사안에서, 이 사건 심판청구와 이 사건 외 확정심결의 대상이 된 병 회사의 심판청구는 구 특허법 제163조의 ‘동일사실 및 동일증거’에 의한 심판청구에 해당하지만, 이 사건 외 확정심결이 이 사건 심판청구 당시 확정 등록되어 있지 않았다는 이유로, 이 사건 심판청구가 구 특허법 제163조에서 정한 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 한 사례
]]> 로도미1 Wed, 26 Sep 2012 10:35:00 +0900 [영업정지처분취소]-판례-성매매 사실을 알면서 모텔 방을 제공한 업주 등에 대한 영업정지가 적법하다고 한 사례-2012구합616 영업정지처분취소 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=992 [영업정지처분취소]-판례-성매매 사실을 알면서 모텔 방을 제공한 업주 등에 대한 영업정지가 적법하다고 한 사례

약 5개월 동안 총 333회에 걸쳐 회당 5만 원을 받고 모텔을 성매매 장소로 제공한 모텔의 등록사업자 및 실질적인 운영자에 대한 영업 정지는 적법하다.

대 전 지 방 법 원

제 1 행 정 부

판 결

사 건 2012구합616 영업정지처분취소

원 고 1. 000
         2. 000

피 고 천안시 서북구청장
변 론 종 결 2012. 9. 5.
판 결 선 고 2012. 9. 12.


주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.


청 구 취 지

피고가 2012. 1. 27. 원고들에 대하여 한 영업정지 2개월 처분을 취소한다.


이 유


1. 처분의 경위

가. 원고 진OO은 천안시 서북구 성정동에 소재한 OO모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)의 등록사업자이고, 원고 박OO은 원고 진OO로부터 이 사건 모텔을 임차하여 실질적으로 운영하는 자이다.

나. 원고 박OO은 이 사건 모텔을 운영하면서 2010. 12. 중순경부터 2011. 5. 15.까지 사이에 이 사건 모텔 2층에 있는 ** 룸싸롱을 방문한 불특정 다수의 남자 손님들이 여종업원들과 속칭 ‘2차’로 성매매를 한다는 사실을 알면서도 총 333회에 걸쳐 회당 50,000원을 받는 조건으로 그들로 하여금 이 사건 모텔 방을 이용하게 하여 영업으로 성매매를 알선하는 행위를 함으로써 성매매알선등행위의처벌에관한법률에 위반한 범죄를 저질렀다(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라 한다).

다. 2011. 5. 18. 이 사건 범죄사실을 단속한 천안서북경찰서장은 같은 해 7. 18. 피고에게 이 사건 모텔에 대한 행정처분을 의뢰하였고, 그 후 피고는 원고들에 대한 사전청문절차를 거치는 과정에서 원고들의 요청을 받아들여 위 범죄사실에 대하여 법원의 판결이 내려질 때까지 행정처분을 유보해주었다.

라. 2011. 11. 7. 대전지방법원 천안지원에서 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 약식명령이 발령되어 그 무렵 확정되자, 피고는 2012. 1. 27. 이 사건 모텔에서 이루어진 위 범죄사실을 이유로 공중위생관리법 제11조 등의 관련규정에 따라 원고들에게 이 사건 모텔에 대한 영업정지 2개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부


가. 원고들의 주장

** 룸싸롱 업주와 직접 계약을 맺고 성매매 장소를 제공하는 등 성매매 손님을 적극적으로 유치한 것은 아니고, 이 사건 모텔이 성매매 장소로 제공된 기간도 약 5개월에 불과하므로, 이 사건 처분은 너무 가혹하여 부당하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

살피건대, 공중위생관리법 제11조와 공중위생관리법 시행규칙 제19조 및 그 [별표 7] 등의 관련규정에 의하면, ‘숙박자에게 성매매행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하는 행위를 하여 1차 위반한 경우 관계행정기관장의 요청이 있는때’에 대하여는 영업정지 2월의 행정처분기준이 정하여져 있음을 알 수 있는바, 이 사건 처분은 이들 규정에 따른 것으로서 특별한 사정이 없는 한 적법하다고 할 것인데, 앞서 본 것처럼 약 5개월간 총 333회에 걸쳐 회당 50,000원에 이 사건 모텔을 성매매 장소로 제공한 이 사건 범죄사실이나, 성매매알선등행위의처벌에관한법률과 공중위생 관리법이 성매매의 근절을 위하여 성매매와 관련된 행위를 엄단하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 정상관계를 참작한다 하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것이라고 비난하기는 어렵다. 원고들의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그러므로 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김미리
           판사 전아람
           판사 이현경


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]]> 로도미1 Mon, 24 Sep 2012 16:40:19 +0900 [카메라등이용촬영]-판례-사건: 2011노574 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=991 [카메라등이용촬영]-판례-사건: 2011노574 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)


대구고등법원

제 3 형사부


판 결

사건: 2011노574 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

피고인 000

항소인 검사 000

검 사  000(기소)   000(공판)

변호인 변호사 000

원심판결 대구지방법원 서부지원 2011. 11. 17 선고 2011고합211 판결

판결선고 2012. 6. 18


주  문


원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4개월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인에게 40시간의 성폭력치료강의의 수강을 명한다.

압수된 HTC 휴대전화 1개(증 제1호)를 몰수한다.



이  유



1. 항소이유의 요지


원심의 형은 너우 가벼워 부당하다


2. 판단


피고인이 범행을 자백하면서 잘못을 반상하고는 있다. 그러나 이 사건 범행은 여성의 수치심을 유발할 수 있는 은밀한 부위를 휴대폰으로 촬영한 것으로 죄질이 좋지 아니할 뿐만 아니라 피고인은 이 사건 이전에도 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행에 이러렀다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기, 그 수단과 방법 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다고 인정된다.


3. 결론


검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.



범죄사실 및 증거의 요지


이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.


법령의 적용


1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택


   각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 13조 제 1항(각 징역형 선택)


1. 경합범가중

   형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제호, 제50조[범정이 더 무거운 추00에 대한 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형에 경합범 가중]


1. 집행유예

   형법 제62조 제1항(앞에서 본 유리한 정상 참작)


1. 수강명령


   구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정되기 전의 것) 제 16조 제2항 전문


1. 몰수

   형법 제48조 제1항 제1호


재판장 판사 홍00

       판사 이00

       판사 김00


[형사사건]에 관한 자세한 상담을 원하시면 언제든지 아래 상담전화(02-587-1252)로 연락주시거나
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]]> 로도미1 Wed, 19 Sep 2012 22:37:40 +0900 [판례]-상속-사후양자의 상속관계 및 1922. 12. 7. 개정된 조선민사령의 시행 전후에 따른 사후양자의 방식 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=990 [판례]-상속-사후양자의 상속관계 및 1922. 12. 7. 개정된 조선민사령의 시행 전후에 따른 사후양자의 방식

● 사건 : 서울고등법원 2012. 6. 14. 선고 2011나102785 판결(재판장 : *** 부장판사)

● 요지

[1] 본가의 호주가 사망하여 이미 분가한 동생(분가 호주)의 장남[甲]이 본가의 사후양자가 된 경우 분가 호주를 누가 상속하느냐가 쟁점인 사안에서

① 분가 호주의 생전에 사후양자가 되었다면, 분가호주의 장남이 본가의 양자가 된 경우에 해당하여 ‘분가의 제사자는 차남으로 이에 충당한다’는 관습에 따라 분가 호주의 차남[乙]이 분가 호주를 상속하게 되고,
② 분가 호주의 사망 후에 사후양자가 되었다면, 분가 호주 사망시에 甲이 일단 분가 호주를 상속하였다가, ‘분가의 호주가 본가의 양자로 되는 경우 그 분가가 초대가 아니면 이를 폐가할 수 없고 차남 이하를 가지고 그 가를 승계하게 하거나 양자로써 승계시켜야 하므로 제사상속 및 호주상속과 동시에 재산상속이 개시된다’는 관습에 따라, 甲의 호주로서의 지위 및 甲이 분가 호주로부터 상속받은 재산은 乙에게 상속되므로, 어느 경우에나 분가 호주의 재산은 乙에게 상속되는 것이다.

[2] 1922. 12. 7. 개정되어 1923. 7. 1.부터 시행된 조선민사령 제11조 제2항에 의하면 입양은 신고를 함으로써 그 효력이 발생하므로, 위 조선민사령이 시행된 이후에 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없는 것이나, 위 조선민사령이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다.

[3] 족보에 사후양자로 출계한 사실만 기재되어 있고 그 시기가 분명하지 아니한 경우, 甲이 본가 호주의 사후양자가 된 시기가 1923. 7. 1. 후이고 법률상 입양절차인 신고를 하지 않았다면 입양의 효력이 발생할 수 없어 甲은 여전히 분가 호주의 장남으로서 분가 호주의 재산을 상속한다고 할 수 있겠으나, 이러한 사실의 입증책임은 족보 기재의 추정력을 깨뜨려야 하는 지위에 있는 당사자들(이 사건에서는 甲의 상속인인 원고들)이 부담한다.

출처: 대법원

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]]> 로도미1 Sat, 08 Sep 2012 02:07:24 +0900 판례-대법원 2012. 4. 13. 선고 중요판결 요지 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=989  판례-대법원 2012. 4. 13. 선고 중요판결 요지

일반도로에서 후진하다가 사고를 낸 경우 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 "도로교통법 제13조 제3항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범”한 경우에 해당하는지 여부

< 대법원 2012. 4. 13. 선고 중요판결 요지>

[ 민     사 ]

2009다33754   손해배상(기)   (아)   파기환송(일부)

◇공무원의 직무수행 중의 불법행위에 의하여 납북된 피랍자 본인의 그 납북 피해에 대한 국가배상청구권과 관련하여, 납북상태가 지속되는 동안에도 피랍자 본인의 국가배상청구권의 소멸시효 기산점이 도래하여 그 소멸시효기간이 진행한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)◇

 

2009다77198(본소), 77204(반소)   채무부존재확인 등  (사)  파기환송(일부)

◇복합부위통증증후군(CRPS) 환자에 대하여 맥브라이드표를 유추적용하여 노동능력상실률을 인정하는 것이 위법한지 여부(= 적극)◇

 

 2010다94960  손해배상   (가)   파기환송

◇사업구역 내 적치된 골재에 관하여 지장물로서 이전비용을 보상받은 소유자가 해당 골재를 이전하지 않고 있던 중 사업시행자가 이를 제거하여 멸실시킨 경우 소유자가 사업시행자를 상대로 손해배상을 구할 수 있는지(소극)◇

 

2011다70169   소유권이전등기  (자)  파기환송

◇1. 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위를 적법한 대표자가 상고심에서 추인할 수 있는지 여부(적극), 2. 종중총회의 소집통지 방법과 종중총회 결의의 효력◇

 

2011다72301, 72318(병합)   하자보수금   (아)   상고기각

◇임대아파트가 분양전환된 경우에도 하자담보책임에 관한 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조가 적용되는지 여부 및 구 집합건물법 제9조 적용될 경우 제척기간의 기산점◇

 

2011다92916   청구이의   (차)   상고기각

◇1. 부작위채무에 대한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중에 채무자가 그 행위를 중지하거나 의무이행기간이 도과한 경우, 기왕의 의무위반행위에 대한 배상금 지급의무를 면하는지 여부(소극) 2. 간접강제결정에서 정한 부작위채무를 위반하지 않았다는 주장을 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의사유로 내세울 수 있는지 여부(소극)◇

 

2011다93087   승계인에 대한 집행문부여   (차)  상고기각

◇집행문부여의 소에서 청구이의사유를 항변으로 주장할 수 있는지 여부(소극)◇

 

2011다104130  부당이득금  (다)  상고기각

◇가집행채무자가 제1심 판결금을 가지급한 경우에 항소심에서 일부 취소된 금액에 대하여 가지급금이 지급된 날의 다음날부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있는지 여부◇

 

[ 형     사 ]

2010도9612   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 등   (아)   상고기각

◇1. 공여자 진술의 신빙성 판단 기준 2. 차용한 것인지 알선의 대가로 받은 것인지 여부 3. 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 금품수수 사이에 대가관계가 있는지 여부◇

 

2010도16659   마약류관리에관한법률위반(향정)   (아)  파기환송

◇필로폰 무상교부의 공소사실과 필로폰 구입비용을 빙자한 사기의 공소사실에 동일성이 있어 공소장변경이 허용되는지 여부(소극) ◇

 

2011도3469   배임 등   (다)   파기환송(일부)

◇피고인들이 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 분할 후 임야를 다수인에게 전매하고 원소유자로부터 직접 피해자들 앞으로 토지거래허가구역 지정 이전 날짜로 소급하여 가등기를 마쳐준 경우, 피고인들이 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극)◇

 

2012도1101  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등  (자)  상고기각

◇채무를 면제받는 등의 소극적 이익에 관한 사기죄가 성립할 수 있는 경우◇

 

[ 특     별 ]

2009두5510   소득금액변동통지처분취소   (다)   상고기각

◇과세관청이 소득처분을 경정하면서 증액과 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우 법인이 소득금액변동통지처분의 취소를 구할 소의 이익(소극)◇

 

2011두30281   부가가치세및종합소득세부과처분취소   (카)   상고기각

◇1. 게임머니가 구 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부가가치세법’이라고만 한다)상의 ‘재화’에 해당하는지 여부(적극), 2. 게임머니의 매도가 구 부가가치세법상의 재화의 ‘공급’에 해당하는지 여부(적극), 3. 게임머니 매도자가 구 부가가치세법상의 ‘사업자’에 해당하는지 여부(적극), 4. 게임머니의 매도를 통한 소득이 소득세법상의 ‘사업소득’에 해당하는지 여부(적극)◇

]]> 로도미1 Thu, 19 Apr 2012 21:46:22 +0900 [부당해고]-판례-사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=988 [부당해고]-판례-사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결【임금】

【판시사항】

[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위

[2] 근로자가 부당해고기간 중 지급받지 못한 개근자 표창 등의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 사용자의 부당노동행위로 해고를 당한 근로자가 구 근로기준법 제33조 등 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것이 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당하는지 여부(적극)

[4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 부당노동행위 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장하였으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.

[2] 갑 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데, 근로자 을 등이 갑 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다. 따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다.

[4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 ‘갑 회사는 을 등을 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받았고, 갑 회사가 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 을 등이 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

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]]> 로도미1 Mon, 02 Apr 2012 11:46:49 +0900 [소유권말소등기]-판례-미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게 미치지 않는지 여부(적극) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=987 [소유권말소등기]-판례-미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게 미치지 않는지 여부(적극)

2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결 〔소유권말소등기〕 164

[1] 미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게 미치지 않는지 여부(적극)

[2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 대리권 남용 행위로서 계약상대방이 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.

[2] 법정대리인 甲이 미성년자 乙, 丙을 대리하여 乙, 丙 소유의 토지를 丁에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 乙, 丙의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인 甲과 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 丁으로서는 매매계약 당시 甲이 임의로 乙, 丙의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 乙, 丙에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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]]> 로도미1 Wed, 15 Feb 2012 17:29:06 +0900 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반]-판례-특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인){(인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강제추행살인)}·사체은닉·살인(인정된죄명:상해치사) http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=986 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반]-판례-특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인){(인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강제추행살인)}·사체은닉·살인(인정된죄명:상해치사)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인){(인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강제추행살인)}·사체은닉·살인(인정된죄명:상해치사)

[대법원 2009.2.26, 선고, 2008도9867, 판결]

【판시사항】
[1] 살인죄에서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준

[2] 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인한 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

[3] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건 및 사형선택 여부의 결정 방법

[4] 여아 2명을 강제추행, 살해하고 이를 은폐하기 위하여 사체를 토막내어 유기한 피고인에 대하여 사형을 선고한 원심의 형의 양정을 수긍한 사례


【참조조문】
[1] 형법 제13조, 제250조 제1항 / [2] 형법 제10조 / [3] 형법 제41조, 제51조 / [4] 형법 제41조, 제51조


【참조판례】
[1][3] 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910), 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결(공2002상, 726) / [1] 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결(공2006상, 845) / [2] 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도693 99감도17 판결(공1999상, 1118), 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결(공2002하, 1598), 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결(공2006하, 1945) / [3] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결(공2003하, 1566)


【전문】
【피 고 인】

【상 고 인】
피고인 및 검사

【변 호 인】
변호사 000

【원심판결】
서울고법 2008. 10. 17. 선고 2008노1708 판결

【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.

1. 살인의 범의에 관한 피고인과 검사의 상고이유에 대하여

살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자 공소외 1에 대해서는 피고인에게 미필적으로라도 살인의 범의가 있었다고 단정할 수 없으나, ② 피해자 공소외 2, 3에 대해서는, 피고인이 자신의 행위로 인하여 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견한 상태에서 왼손으로 피해자 공소외 3의 오른쪽 가슴을 누르고 오른손으로 발버둥을 치는 피해자 공소외 3의 코와 입을 막고 힘껏 눌러 그 자리에서 질식사하게 하고, 계속하여 옷으로 얼굴이 덮여 있던 피해자 공소외 2의 가슴 위에 올라타 무릎으로 양 팔을 누르고, 얼굴에 덮어놓은 옷을 벗겨낸 다음 양 손으로 발버둥을 치는 피해자 공소외 2의 코와 입을 막고 힘껏 눌러 그 자리에서 질식사하게 하여 위 피해자들을 살해하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인 및 검사가 주장하는 바와 같은 살인의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

2. 피해자 공소외 2, 3에 대한 강간 또는 강제추행의 점에 관한 피고인과 검사의 상고이유에 대하여

증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다.

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 의하여 피고인이 피해자 공소외 2, 3을 강제추행한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 피해자 공소외 3을 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다고 볼 증거는 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인 및 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 피고인과 국선변호인의 심신장애에 관한 상고이유에 대하여

자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 각 범행이 심신장애로 인한 범행이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인과 국선변호인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 심신장애에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

4. 피고인의 양형에 관한 상고이유에 대하여

사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고, 이를 위하여 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 한다 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 성장과정, 이 사건 각 범행을 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대한 전문적인 의견 등 공판과정에서 나타난 각종 양형자료들을 토대로 하여, 그 판시와 같은 양형조건들, 특히 피고인이 사소한 이유로 성인 여성 1명을 때려 숨지게 하고, 몇 해 지나지 않아 다시 자신의 힘으로 스스로를 방어하기 힘든 여자 어린이 2명을 유인하여 강제추행한 다음 살해한 점, 그 후 이를 은폐하기 위하여 치밀한 계획 아래 사체들을 여러 토막으로 절단하고 이를 야산에 나누어 묻거나 하천에 버리는 등 그 범행수단이 잔혹하고 무자비하여 온 사회를 경악하게 만든 점, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기에 전혀 납득할 만한 사정이 없는 점, 피고인의 수사기관과 법정에서의 진술 태도에 비추어 피고인이 진심으로 그 잘못을 뉘우치고 있는지에 대하여 의심이 가고, 오히려 여성 및 사회를 탓하면서 자신의 행위를 합리화하려는 경향이 있으며 개선교화의 여지도 거의 없고, 또한 동일한 범행을 반복한 점에 비추어 재범의 위험성이 매우 큰 점 등을 종합적으로 고려하여 피고인에게 사형을 선고한 조치는 정당한 것으로 받아들일 수밖에 없고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아볼 수 없다.

5. 결 론
그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

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]]> 로도미1 Thu, 02 Feb 2012 19:04:22 +0900 [중요판례모음]-판례-2004년도 가사소송 중요판례모음 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=985 [중요판례모음]-판례-2004년도 가사소송 중요판례모음[2004년 분야별 중요판례분석] 민법 가사편

1. 친족편

가. 일상가사대리권

민법 제832조에 의하여 부부 일방의 법률행위에 대하여 다른 일방이 연대책임을 발생하게 하는 ‘일상의 가사에 관한 법률행위’란 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말한다고 해석되고 있으며, 구체적으로 일상의 가사에 포함되는가 여부에 관하여 이미 판례가 상당수 형성되어 있다.

실무상 흔히 발생하는 경우는 부부 일방의 금전차용에 대하여 다른 일방에게 연대책임을 묻는 것인바, 차용금의 액수 당사자들의 재산상태 등에 따라 구체적인 사건별로 판단하여야겠지만 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이 아니라면 인정하기 어려울 것이다.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다24816 판결은 부부 일방이 운영하는 영업에 사용할 목적으로 금원을 차용한 경우 일상가사의 범위에 포함되지 않는다고 판시하였다.

한편 주택구입자금 명목의 차용금이 문제되는바, 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결은 주택 및 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체를 유지하기 위하여 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상의 가사에 속한다고 볼 여지가 있을 수 있으나 그 주택 및 아파트의 매매대금이 거액에 이르는 대규모의 주택이나 아파트라면 그 구입 또한 일상의 가사에 속하는 것이라고 보기는 어렵다고 판시하였고, 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결은 부부 일방 명의로 분양받은 45평형 아파트가 현재 그의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있다면 위 아파트 분양금 납입명목의 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 판시한 바 있다.

여기에서 나아가 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다59174 판결은 부부 일방이 혼인 전부터 소유하던 아파트의 재건축에 따른 청산금부담이 일상가사에 해당하는가 여부에 관하여, 그 부부가 재건축으로 인하여 이주하면서 기존 아파트와 비슷한 평형대의 아파트를 공동의 명의로 새로 구입한 점, 신축아파트의 거래가격과 부담하게 된 청산금의 액수가 부부의 경제정도에 비추어 고액인 점 등에 비추어 이를 부정하였다.

나. 재판상 이혼사유-유책배우자의 이혼청구

민법 제840조 제6호에 규정되어 있는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’의 의미에 관하여 해석론은 여러 가지로 나누어져 있지만 대법원 판례는 원칙적으로 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 입장(유책주의)을 고수하고 있다.

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결은 원고가 집을 나가 28년간 별거하면서 다른 남자와 자식을 낳고 중혼적 사실혼관계를 유지하여 50대 중반에 이르렀고 원·피고의 자녀들이 모두 성인이 되었다고 할지라도 원고가 혼인파탄에 더 큰 책임이 있는 유책배우자라면 원고의 이혼청구를 받아들일 수 없다고 판시하여 장기간 별거한 경우에도 유책주의의 원칙이 엄격히 적용됨을 판시하였다.

그러나 기존 판례 중에는 부부가 20여 년 동안 별거하면서 각자 다른 사람과 동거하는 경우 혼인파탄의 책임이 반드시 어느 쪽이 더 크다고 할 수 없다고 하여 이혼청구를 인용한 예(대법원 1991.1.11. 선고 90므552 판결)가 있고 최근에도 남편이 처와 합의하에 별거를 시작한 후 다른 여자와 중혼적 사실혼관계를 맺고 자식을 두어 14년이 경과한 사안에서 남편이 제기한 이혼청구를 인용한 원심판결(서울가정법원 2002. 9. 26. 선고 2002르1032 판결)에 대하여 심리불속행 기각(대법원 2003. 1. 27.자 2002므1718 판결)으로 확정된 예도 있어 구체적인 사안별로 유책성의 정도에 관하여 유연하게 판단하고 있음을 알 수 있다.

한편, 판례는 유책주의의 예외로서 상대방배우자가 실제로는 혼인을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 오기나 보복적인 감정에서 표면상으로만 그 이혼을 거부하고 있는 경우에 유책배우자의 이혼청구를 인용하여 왔다.
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결은 남편의 귀책사유로 혼인이 파탄된 후 처가 남편을 상대로 폭행 등으로 고소하여 실형을 복역하게 하고 그 동안 남편 명의 재산에 대하여 자백간주의 승소확정판결을 받아 자신으로 이전한 다음 타에 처분한 경우에는 위의 예외사유에 해당한다고 보아 남편이 제기한 이혼청구를 인용한 원심을 수긍하였는바, 이는 상대방배우자를 고소하고 엄벌을 요구하는 진정서를 제출하여 형사처벌받게 하였다면 대체로 혼인을 계속할 의사가 없다고 본 대법원 1996. 6. 25. 선고 94므741 판결 등과 같은 맥락이라고 해석할 수 있을 것이다.

다. 무효인 출생신고에 입양의 효력이 인정되는 경우

대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결 이후 확립된 판례는, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다고 판시하여 무효인 출생신고에 대하여 무효행위 전환이론을 적용하여 입양의 효력을 인정하여 왔다.

한편 위에서 요구하는 입양의 실질적 요건을 구비하려면 입양의 합의(15세 미만자의 경우 법정대리인의 대락)와 함께 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반되어야 하므로, 이른바 ‘버려진 아이’를 데려다 출생신고를 하였더라도 판례에 따라 입양의 효력이 발생하기는 어렵다.

대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40290 판결은 성명불상 미혼모의 자식으로 출생하여 복지센터에 맡겨져 있던 생후 2개월의 영아를 데려와 친생자로 출생신고하였다면 법정대리인의 대락이 있었다고 할 수 없고, 대락권자가 존재하지 않거나 대락권자를 알 수 없다고 하여 대락권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없으므로, 위 출생신고는 입양의 효력이 없다고 판시하였다.

다만 출생신고 당시 그 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는데(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633,1640 판결), 출생신고 당시 입양대락을 받지 못하였더라도 양자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하였다면 위 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하므로(대법원 1990. 3. 9. 선고 89므389 판결) 이러한 경우에는 더 이상 친생자관계부존재청구를 할 수 없다. 그러나 위와 같은 추인이 인정되려면 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반되어야 한다.

대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결은 영아인 상태에서 소외인의 집앞에 버려진 피고가 소외인에 의하여 양육되면서 친생자로 출생신고되었으나 그의 처의 반대 등으로 고아원에 보내졌다가 소외인이 소개한 다른 사람의 집을 전전하며 양육되다가 고등학교 무협 출가하여 승려의 길을 걷고 있다면 피고가 15세가 된 이후 자신에 대한 출생신고를 묵시적으로 추인할 수 없다고 판시하였다.

2. 상속편

가. 구관습법상 사후양자선정권자의 순위

1990년 개정 전의 구 민법 당시에는 호주가 직계비속없이 사망한 경우에 한하여 사후양자를 선정하도록 규정하였으나(구민법 제867조), 제정민법 이전의 구관습법 당시에는 호주에 한정하지 않고 기혼 남자가 사망한 경우에 사후양자를 선정할 수 있었는데, 이 경우 사후양자의 선정권자가 누구인지 문제된다.

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다10206 판결은 호주의 장남이 결혼하여 대를 이을 남자 없이 사망한 경우에 망 장남을 위하여 양자를 선정할 권리는 제1차로 부(父)인 호주에게 속하고 호주가 사망한 때에는 호주의 처·모·조모에게 순차 속하며 이러한 사람들이 전혀 없거나 그 권리를 상실하거나 행사할 수 없는 때에는 망 장남의 처에게 속한다는 것이 구 관습이었다고 판시하였다.

나. 금양임야의 범위

민법 제1008조의3은 분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 묘토, 족보, 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계한다고 규정하고 있다. 제정민법은 이를 호주상속인이 승계하는 것으로 규정하였는데 1990년 민법 개정으로 호주상속제도를 폐지하면서도 금양임야의 승계제도는 상속의 일반적 효력에 관한 제1008조의3으로 규정하면서 그 규정내용을 변경한 것이다. 그러나 위 조문을 문면 그대로 해석하면 제사주재자의 금양임야 승계로 인하여 다른 상속인의 상속분, 나아가 유류분까지 침해될 우려가 있으므로 위 조문에 의한 금양임야의 요건을 엄격하게 해석할 필요가 있다.

이러한 취지에서 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결은 임야의 일부에 분묘가 있을 뿐 그 일대가 개발되어 도로에 면해 있고 주변에는 인가와 공장이 들어섰으며 자손들이 원래 식재되어 있던 나무들을 베고 유실수를 심었다면 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 위 조문에 의한 금양임야라고 보기 어렵다고 판시하였다.

한편 위 판결은 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 되나 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아, 원고가 종손이지만 선대의 제사 및 부모의 부양을 소홀히 하여 가족간 불화를 일으켜 왔으며 부모의 사후에도 제사를 지내지 않고 있다면 종손이라는 사정만으로 제사주재자라고 볼 수 없다고 판시하였다.

다. 상속의 한정승인·포기

(1) 상속포기의 효력발생시기

상속의 포기는 제3자의 이해에 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 재판 외에서 한 임의의 의사표시만으로는 효력이 발생하지 않고 일정한 기간안에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다(민법 제1041조). 상속포기는 신고의 수리라는 심판에 의하여 성립하며 이는 가사소송법 제2조 1항에 라류 가사비송사건으로 분류되어 있다.

대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결은 상속포기의 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생하 는 것이므로 당사자가 상속포기를 수리한다는 심판서를 송달받은 날에 상속포기의 효력이 발생한다고 보았다.

(2) 단순승인의 의제 여부

(가) 자동차상해보험금의 수령

자손사고(자기신체사고)에 대한 보험인 자동차상해보험은 상해보험에 속하는데 자동차상해보험의 피보험자가 교통사고로 사망하여 상속인들이 위 자동차상해보험의 사망보험금을 수령하였는데 그 후 피보험자인 피상속인의 채무과다를 이유로 상속포기를 할 수 있는지 문제되는바, 만약 위 사망보험금이 상속재산에 포함된다면 상속인들은 그 수령으로써 상속인이 상속재산에 대하여 처분행위를 한 경우에 해당하여 단순승인한 것으로 의제되므로 상속포기를 할 수 없을 것이다.

생명보험계약의 경우 피보험자가 사망하여 상속인이 보험수익자의 지위에서 갖는 보험금청구권은 상속재산이 아니라 상속인의 고유재산이라는 것이 종래의 판례인바(2001. 12. 24. 선고 2001다65755 판결 등) 나아가 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결은 위 자손보험과 같이 상해의결과로 사망한 때에 사망보험금이 지급되는 상해보험에 있어서 피보험자의 상속인을 보험수익자로 미리 지정해 놓은 경우 및 보험수익자가 지정되지 않아 상속인이 보험수익자가 되는 경우 모두 상속인의 보험금청구권은 상속인의 고유재산이라고 판시하여 위 보험금을 수령한 상속인들의 상속포기는 적법하다고 보았다.

(나) 상속재산의 부정사용 여부의 판단

상속인이 상속포기를 한 다음 상속재산을 매도하였다면 단순승인한 것으로 의제되는지 문제된다. 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다63586 판결은, 민법 제1026조는 제1호에 의하여 단순승인으로 의제되는 행위는 상속인이 한정승인 또는 포기를 하기 이전에 상속재산을 처분한 것만이 해당되고, 제3호는 ‘상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비한 때’를 규정하고 있지만 상속재산의 부정소비라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적 가치를 상실시키는 행위를 의미하는 것이라고 봄이 상당하므로 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 처분한 때에는 그로 인하여 상속채권자나 다른 상속인에 대하여 손해배상책임을 지게 될 경우가 있음은 별론으로 하고 그것이 위 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당되는 경우에만 상속인이 단순승인을 한 것으로 보아야 하는데 상속인이 상속재산인 농지를 처분한 대금 전액이 우선변제권자인 농업기반공사에게 귀속되었다면 상속재산의 부정소비행위에 해당하지 않는다고 판시하였다.

(3) 특별한정승인의 요건

헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22등 전원재판부 결정이 법정단순승인에 관한 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 내림에 따라 개선입법으로서 민법 제1019조 제3항이 신설되어 ‘… 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.’고 규정하고, 부칙 제3항은 ‘1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월 내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다.’고 규정하며 위 개정민법은 2002. 1. 14.부터 시행되었다.

대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다58768 판결은 위에서 말하는 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못한다 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 의미하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 입증책임은 상속인에게 있다고 판시하였다. 위 판결은 상속채권자들이 피상속인의 사망일부터 1년이 경과한 후에서야 경매신청 등 권리를 행사하기 시작하였다면 상속인들은 상속개시있음을 안 날로부터 3월 내에는 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없었다고 보았다.

한편 위 판시는 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다30517 판결과 동일한데, 위 판결은 피상속인이 사망 전 암으로 장기간 치료받으면서 치료비도 제대로 내지 못하고 사망하였고 상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 관련 민사소송에서 피상속인의 대리인으로서 소송을 수행하면서 피상속인의 자산이 없음을 주장한 적도 있었던 사안에서 상속인들이 상속채무의 초과사실을 알지 못한 데에는 중대한 과실이 있다고 보았다.

라. 상속재산의 분할

(1) 상속재산분할 협의의 방법

상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등). 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438,65445 판결은 협의의 방법을 유연하게 인정하여 분할의 협의가 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며, 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다고 판시하였다.

(2) 상속재산분할 협의의 합의해제

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다고 판시하였다(다만 위 합의해제를 가지고서는 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다). 한편 위 판결은 상속재산 분할협의에도 일정한 경우에는 정지조건을 붙일 수 있음을 인정하였다.

그러나 위 판결은 상속재산분할협의를 하였던 공동상속인들의 의사합치에 의한 합의해제에 관하여만 판시하였을 뿐이어서 상속재산분할협의에 따라 상속인 중 1인이 다른 상속인에 대하여 부담하는 채무를 이행하지 않음을 이유로 민법 제541조에 의한 해제권을 행사할 수 있는지 여부는 여전히 논의의 여지가 남아 있는 것이다.

3. 가사소송

가. 가사소송절차에서 신의칙 적용의 한계

민사소송법 제1조 제2항은 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다고 규정하고(구 민사소송법 제1조와 유사한 내용임) 위 규정은 가사소송법 제12조에 따라 가사소송절차에 준용되므로 신의칙에 위배한 소권의 행사는 허용되지 아니한다 할 것이지만 가사소송, 특히 신분관계의 확정을 위한 소제기에 있어서 신의칙의 적용요건이 재산법의 영역과 동일하다고 보기는 어려울 것이다.

대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결은 친자관계 및 양친자관계가 존재하지 않지만 父에 의하여 장남으로 출생신고되어 父의 생전에 배려를 받고 사망시 장례도 치루었으나 그 후 친자식 측이 물려받은 가업의 운영을 둘러싸고 분쟁이 생기게 되어 친자식 측에서 제기한 친생자관계부존재확인의 소에서 친자관계의 존부를 다투는 소송의 결과 진실한 신분관계를 확정뿐 아니라 친족관계에 기초한 각종 재산상 법률관계에 영향을 미친다거나, 부모가 사망한 때로부터 오랜 기간 경과한 후에 소를 제기하였다 하더라도 소권남용 또는 신의칙에 반하는 소송이라고 쉽게 배척할 수 없다고 판시하였다.

위 대법원판결은 父의 생전에 장기간 인지청구를 하지 않다가 사후 비로소 인지청구를 하였다고 하여 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001므1353 판결, 피고가 무효의 입양신고에 의한 양모 등을 봉양·봉제사하였더라도 그에 대한 입양무효의 소제기가 소권남용이라고 볼 수 없다는 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002므2292 판결 등과 결론을 같이 하는 것이다.

나. 친생자관계존부확인청구의 제소기간

민법 제865조는 제2항은 친생자관계존부의 확인의 소에서 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다고 규정하는바, 당사자 쌍방이 모두 사망하여 제3자가 검사를 상대로 소를 제기하는 경우 제소기간이 문제된다.

대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결은 친생자관계존부확인의 대상이 되는 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우에는 당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다고 판시하였다.

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]]> 로도미1 Tue, 31 Jan 2012 11:33:31 +0900 [공유물분할]-판례-현물분할 가능 공유물에 대한 대금분할을 위한 경매 불인정 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=984 [공유물분할]-판례-현물분할 가능 공유물에 대한 대금분할을 위한 경매 불인정

대법원 1997. 4. 22. 선고 95다32662 판결 【공유물분할등】

[공1997.6.1.(35),1529]

【판시사항】

[1] 현물분할할 수 있는 공유물에 대하여 대금분할을 명할 수 있는지 여부(소극)

[2] 토지의 형상 또는 위치와 면적, 당사자 간의 지분 비율 등에 비추어 토지를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도 당사자 사이에 토지의 처분 등에 관한 약정을 이유로 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명한 원심판결을 파기한 사례

 

【판결요지】

[1] 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사유가 없음에도 경매를 명함은 위법하다.

[2] 토지의 형상 또는 위치와 면적, 당사자 간의 지분 비율 등에 비추어 토지를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도, 당사자 사이에 토지 전체를 한꺼번에 매각하여 그 매각대금을 지분 비율에 따라 나누기로 하는 토지의 처분 등에 관한 약정을 이유로 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명한 원심판결을, 위 약정이 토지를 함께 취득하여 처분해서 비용을 공제하고 나누자는 정도의 약정에 불과하고, 그것이 토지의 분할 방법을 약정하였던 것으로 보이지 않는다고 하여, 공유물의 분할 방법에 관한 법리의 오해를 이유로 파기한 사례.


【참조조문】

[1] 민법 제269조 제2항 / [2] 민법 제269조 제2항

 

【참조판례】

[1][2] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102), 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336)

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]]> 로도미1 Tue, 10 Jan 2012 16:50:51 +0900 [형의 집행]-판례-형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제45조제1항위헌확인 등 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=983 [형의 집행]-판례-형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제45조제1항위헌확인 등

사건번호 2009헌마527 
사건명 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제45조제1항위헌확인 등
선고날짜 2011.12.29 자료파일 
종국결과 인용

결정 요약문
헌법재판소는 2011년 12월 29일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 피청구인 대구구치소장이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위(이하 ‘이 사건 종교행사 등 참석불허 처우’) 는 청구인의 종교의 자유를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다는 결정을 선고하였다.
종교는 수용자의 안정된 정신건강을 지원하는 순기능이 있는바 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 보장해 주는 것이 오히려 자살 등과 같은 교정사고를 미연에 방지할 수 있어 교정시설의 안전과 질서유지에 기여하는 바가 큰 점, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니한 점, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것인 점, 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하거나 수형자용 종교집회실을 시간을 달리하여 운영하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해하였다고 판단한 것이다.


□ 사건의 개요 및 심판의 대상

― 사건의 개요
○ 청구인은 2009. 6. 1. 사기 등 혐의로 대구구치소에 미결수용되었다가 사기 등 범죄사실로 2009. 7. 22. 대구지방법원에서 징역 2년을 선고받고(2009고단2077) 항소하였으나, 2009. 10. 1. 항소기각되어(대구지방법원 2009노2543) 위 판결은 2009. 10. 9. 확정되었다. 청구인은 2009. 11. 30. 대구교도소로 이감되었으며, 2011. 5. 25. 형의 집행을 종료하여 출소하였다.
○ 청구인은, 피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위가 청구인의 종교의 자유 등 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2009. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 한편 피청구인은 미결수용자로서 사건에 서로 관련이 있는 사람은 분리수용하고 서로 간의 접촉을 금지하여 공모를 통한 범죄의 증거인멸을 방지할 필요가 있고, 대구구치소의 종교행사 장소가 매우 협소하다는 등의 이유로 수형자 및 노역장유치자에 대하여만 종교행사 등에의 참석을 허용하고 미결수용자에 대하여는 일괄적으로 종교행사 등에의 참석을 금지하여 왔다.

― 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위(이하 ‘이 사건 종교행사 등 참석불허 처우’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.


□ 결정이유의 요지

○ 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바 권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다.
○ 청구인에 대한 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였으므로, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다. 그러나 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 미결수용자들에 대하여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호․유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다.
○ 종교는 수용자의 안정된 정신건강을 지원하는 순기능이 있는바, 갑자기 사회와 격리되어 심리적으로 불안정하고 위축되어 있는 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 보장해 주는 것이 오히려 자살 등과 같은 교정사고를 미연에 방지할 수 있어 교정시설의 안전과 질서유지에 기여하는 바가 크다. 또한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니하고, 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자의 경우보다는 더 완화되어야 할 것임에도, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것이다. 나아가 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하거나 수형자용 종교집회실을 시간을 달리하여 운영하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하였다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 한편 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다.
○ 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해한 것이다.


□ 결정의 의의

○ 이 사건 결정은, 무죄가 추정되는 미결수용자에 대한 기본권 제한은 수형자의 경우보다 더 완화되어야 함에도, 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 피청구인의 행위가 미결수용자의 종교의 자유를 침해한 것이라는 헌법재판소의 입장을 밝힌 것이다. 

출처:헌법재판소

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]]> 로도미1 Fri, 30 Dec 2011 23:27:27 +0900 [상고심절차]-판례-2010헌마344 -각하,기각-상고심절차에관한특례법제4조 제1항위헌확인 등- http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=982 [상고심절차]-판례-2010헌마344 -각하,기각-상고심절차에관한특례법제4조 제1항위헌확인 등-

사건번호 2010헌마344 
사건명 상고심절차에관한특례법제4조 제1항위헌확인 등
선고날짜 2011.12.29 자료파일 
종국결과 각하,기각

결정 요약문
헌법재판소는 2011년 12월 29일 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항에 대하여 재판관 전원일치의 의견으로, 상고심절차에 관한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 대하여 재판관 5(합헌):3(위헌)으로, 위 각 조항이 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않으므로 이 부분 심판청구를 기각하고, 재판관 전원일치의 의견으로 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항 부분은 청구기간이 지나 부적법하고, 국가가 청구인 소유의 토지를 국유화함에 있어 청구인에게 정당한 손실보상을 하지 않은 행위 부분은 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하여 부적법하다는 이유로 각하하는 결정을 하였다.


□ 사건의 개요 및 심판의 대상

― 사건의 개요
○ 청구인은 경기 OO군 OO면 OO리 OOO-O 전 3,299㎡ 중 2,314/3,299 지분 및 같은 리 431 전 1,848㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자였는데, 이 사건 토지는 1943. 10.경 완공된 청평댐 건설공사로 인하여 수몰되었고, 1964. 6. 1. 북한강의 당연하천구역에 편입되어 국유로 되었다(건설부 고시 제897호).
○ 중앙토지수용위원회는 2000. 1. 25. 청구인의 이 사건 토지에 관한 손실보상을 구하는 재결신청에 대하여 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항에 의하여 민사소송 대상이라는 이유로 각하하였다.
○ 청구인은 2006. 7. 21. 서울중앙지방법원에 국가를 상대로 손실보상을 청구하는 소송을 제기하였으나, 2006. 12. 8. 행정소송법상 당사자소송 대상이라는 이유로 서울행정법원으로의 이송결정을 받았으며(2006가합62718), 서울행정법원은 2008. 1. 16. 이 사건 토지가 청구인의 소유임을 전제로 한 손해배상 및 부당이득반환 청구 부분을 기각하고, 이 사건 토지가 위와 같이 국유로 되었음을 전제로 한 손실보상금의 지급을 구하는 부분은 구 하천법(1963. 12. 5. 법률 제1475호로 개정되고, 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정되기 전의 것) 제62조에 의한 토지수용위원회의 재결절차를 흠결하였다는 이유로 각하 판결을 하였다(2007구합658).
○ 이에 청구인은 2008. 4. 3. 다시 중앙토지수용위원회에 손실보상을 구하는 재결신청을 하였으나, 2008. 11. 20. 손실보상청구권의 소멸시효가 이미 완성되었다는 이유로 각하되자, 다시 2009. 2. 24. 서울행정법원에 국가를 상대로 손실보상금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 서울행정법원은 2009. 5. 7. 청구인의 손실보상청구권은 재결신청 당시에 이미 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항에 의한 5년의 소멸시효가 완성되었고, 구 ‘하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’(2002. 12. 11. 법률 제6772호로 개정되고, 2009. 3. 25. 법률 제9543호로 폐지되기 전의 것) 제3조에 의하더라도 소멸시효가 완성되었음을 이유로 청구기각 판결을 하였다(2009구합7141).
○ 청구인은 2009. 5. 28. 위 판결에 대하여 항소하였으나 2010. 1. 12. 기각판결을 받고(서울고등법원 2009누15250), 다시 상고하였으나 2010. 4. 29. ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 및 제5조 제1항에 의하여 심리불속행으로 기각되었으며(대법원 2010두2760), 이 판결은 2010. 5. 3. 청구인에게 송달되었다.
○ 청구인은 2010. 5. 31. 대법원의 심리불속행 기각판결의 근거가 된 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항 및 제5조 제1항, 국가에 대한 금전채권의 소멸시효를 규정한 국가재정법 제96조 및 국가가 이 사건 토지의 국유화에 있어 청구인에게 정당한 손실보상을 하지 않은 행위가 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

― 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 ① ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제4조 제1항 및 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분(이하 ‘심리불속행조항’이라 한다), ② 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항(이하 ‘구 예산회계법상 소멸시효조항’이라 한다), ③ 국가가 이 사건 토지를 국유화함에 있어 청구인에게 정당한 손실보상을 하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 국유화 관련 행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 국유화 관련 행위 외에 이 사건 심판대상조항들(특례법 제5조 제1항의 경우는 밑줄 친 부분에 한함) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
○ ‘상고심절차에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9816호로 개정된 것) 제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(審理)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(棄却)한다.
1. 원심판결(原審判決)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6.「민사소송법」제424조 제1항 제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및「민사소송법」제429조 본문에 따른 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
○ 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제96조(금전채권과 채무의 소멸시효) ② 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.


□ 결정이유의 요지

○ 구 예산회계법상 소멸시효조항에 대한 청구 부분
청구인은 늦어도 서울행정법원 2009구합7141 판결에 대한 항소제기일인 2009. 5. 28.에는 구 예산회계법상 소멸시효조항으로 인한 기본권침해의 사실관계를 알았다고 보는 것이 타당하다. 따라서 그 때로부터 90일이 훨씬 지난 2010. 5. 31.에야 제기된 이 부분 헌법소원심판청구는 청구기간이 지난 것이 명백하므로 부적법하다.

○ 이 사건 국유화 관련 행위에 대한 청구 부분
청구인은 이미 이 사건 토지 국유화에 따른 손실보상금 청구와 관련하여 법원의 패소판결이 확정된 상태이고, 위 판결이 달리 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하였다는 등의 사정이 없는 이상 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분을 대상으로 하는 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.
또한, ‘하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법’(2009. 3. 25. 법률 제9543호로 제정된 것)이 시행됨으로써, 같은 법 제2조, 부칙 제4조 등에 따라 ‘국가’가 아닌 ‘시‧도지사’(청구인의 경우 ‘경기도지사’가 됨)를 상대로 다시 재결신청 및 행정소송 등을 통하여 보상금 지급을 청구할 수 있게 되었고, 그 소멸시효는 같은 법 제3조에 따라 2013. 12. 31.에 만료된다. 따라서 청구인은 이 사건 심판청구에 이르게 된 토지수용위원회의 재결 및 행정소송과는 별도로 다시 이 사건 국유화 관련 행위에 대하여 직접 법원에 제소할 수 있는 길이 열려 있으므로, 이 부분에 관한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성 원칙에도 위배된다.

○ 심리불속행조항 청구 부분
헌법재판소는 2007. 7. 26. 선고한 2006헌마551등 결정에서「헌법 제27조의 재판청구권이 모든 사건에 대하여 상고심재판을 받을 권리를 의미한다고 할 수 없고, 심급제도는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항인바, 심리불속행제도는 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 합리성이 있으므로 헌법에 위반되지 아니하고, 한편 심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다 하더라도, 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유 기재에 그칠 수밖에 없고, 그 이상의 이유기재를 요구하는 것은 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있으므로 구 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분도 헌법에 위반되지 않는다.」는 취지의 합헌결정을 한 바 있는데, 이 사건의 경우 위 결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 없으므로 특례법 제4조 제1항과 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다.


□ 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 관한 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견
더 이상 불복이 허용되지 않는 최종적인 판결에 있어서 이유 기재가 없는 재판이 가능하도록 한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 근대민주주의 국가에서의 재판 이념과는 부합하지 아니하며, 법치주의원리에 따른 재판을 무의미하게 만들고 당사자의 주장에 대해 실질적으로 아무런 대답이 없는 재판을 가능하게 하는 것으로 재판의 본질에도 반하는 잘못된 규정이다.


□ 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분에 관한 재판관 이동흡의 보충의견
재판의 성질상 이유기재를 생략할 수 있는 ‘결정’이 아닌 ‘판결’로써 상고를 기각하도록 한 것은 입법론적으로 재검토할 여지가 있다. 

출처:헌법재판소

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]]> 로도미1 Fri, 30 Dec 2011 23:25:35 +0900 [취득세부과처분취소]-판례-'계약명의신탁자'에게는 취득세 부과 못 한다는 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=981 [취득세부과처분취소]-판례-'계약명의신탁자'에게는 취득세 부과 못 한다는 판례

매도인이나 수탁자에게 소유권이전등기를 청구할 취득자 지위를 갖추지 못해
서울행정법원 2011. 12. 2.선고 2011구합23832 판결【취득세부과처분취소】

법인격이 없어 직접 유치원을 설립할 수 없었던 A종교단체가 2007년 10월경 단체의 대표자인 이모氏의 명의로 서울 마포구 일대의 땅을 사들여 유치원 건물을 신축했다. 이 과정에서 유치원 부지와 유치원 건물은 모두 이씨의 명의로 소유권등기가 경료되었고, 유치원 설립도 이씨가 직접 신청해 인가받았으며, 유치원 부지와 건물의 취득에 대해서는 모두 취득세가 면제됐다. 하지만 지난 해 3월경 A종교단체와 이씨 사이의 명의신탁약정 사실이 드러나자, 마포구는 A종교단체에 부동산실명법위반을 이유로 13억8,100여만원의 과징금과 "부동산의 사실상 취득자와 유치원 운영자가 다르다"는 이유로 면제했던 취득세 1억5,600여만원을 부과했다.

이에 A종교단체가 서울 마포구청장을 상대로 취득세부과처분취소소송(2011구합23832)을 제기하였는데, 서울행정법원 행정4부(재판장 이인형 부장판사)는 지난 2일 원고승소 판결을 내렸다.

재판부는 판결문에서 "취득세는 실질로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지에 관계없이 사실상 취득행위 자체를 과세객체로 한다"면서 "사실상 취득은 최소한 장래에 소유권을 취득할 수 있는 잠재적 가능성이 전제되어야 한다"고 설명했다. 재판부는 '계약명의신탁에서 명의신탁자는 매도인이나 명의수탁자에게 소유권이전등기청구를 할 수 있는 지위를 갖지 못한다"며 "장래에 적법한 소유권을 취득할 수 있는 잠재적 가능성이 전혀 존재하지 않으므로 부동산을 사실상 취득했다고 볼 수 없다"고 밝혔다.

'계약명의신탁'이란 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 직접 매도인과 부동산 매매계약을 체결한 후 등기를 명의수탁자 앞으로 이전하는 형식의 명의신탁을 말한다. 대법원 판례는 매도인이 명의신탁약정에 대해서 알고 있었다면 매매계약과 소유권이전등기가 무효가 돼 부동산의 소유자는 여전히 매도인이라고 판단하고(2001다32120), 반면 매도인이 명의신탁약정에 대해서 모르고 있었다면 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득한다고 판단하고 있어(98도4347), 어느 경우든 명의신탁자는 부동산에 대한 소유권을 주장할 수 없다.

출처:법률신문

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]]> 로도미1 Wed, 28 Dec 2011 15:40:15 +0900 [대의원결의무효확인]-【재판전문】1973.12.11. 73다1553 대의원결의무효확인 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=980 [대의원결의무효확인]-【재판전문】1973.12.11. 73다1553    대의원결의무효확인

【재판전문】1973.12.11. 73다1553    대의원결의무효확인

【원고, 상고인】  권00 외 1명

【원고들 보조참가인】 안동0씨만회공파종중

【피고, 피상고인】  권00 외 2명

【원심판결】  제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 (73나188 판결)

【주    문】  이 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

【이    유】  원고들 및 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 원고주장 사실에 의하면 피고들은 이 사건에서 문제로 되어 있는 대의원회의의 인준결의에 의하여 자기들이 안동권씨 만회공파 종중의 도유사나 유사가 되었다 하여 지금까지 위 종중을 대표하여 많은 위 종중재산을 불법처분하여 왔고, 또 피고들은 그 지위를 이용하여 위 종중명의로 은행에 예치 된 막대한 돈을 인출하여 횡령 착복하였으며 앞으로도 피고들은 계속하여 이와 같은 불법행위를 할 염려가 있어서 이의 대의원회의의 인준결의가 무효 내지 부존재인 것임을 확인 받아 피고들이 위 종중의 도유사나 이사가 아닌 사실을 확정판결로 명확히 하고자 하여 이 소를 제기한 취지임을 알 수 있다. 그렇다면 이 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 하여 제소할 것이 아니요, 위의 종중을 피고로 하여 제소하여야만 원고로서는 이 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 볼 수 있다. 왜냐하면 그렇게 하여야만 원고가 염려하고 있는 그 불안이나 위험상태에서 벗어날 수 있고, 또한 그렇게 제소하는 길만이 위의 목적을 달성하는데 가장 유효 적절하다고 볼 수 있기 때문이다.(but 과연 그러한가? 위 판결에 대세효가 없는 이상 종중 상대로 확인 판결을 받아 둔다 하더라도 종중의 대표자가 제3자와 거래하는 것을 막을 수 있는가? 다시 말하면 종중과 제3자와의 관계에 있어서는 위 확인판결의 기판력이 미치지 않기 때문에 문제의 대표자가 적법한 대표자라고 인정될 수도 있지 않은가?) 이러한 취지에서 이 사건 제소에는 확인의 이익이 없다고 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법률을 오해하였거나 보조참가의 효력을 무시한 허물이 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 주문 제2항과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

 대법관   한환진(재판장)  이영섭  양병호  김윤행

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]]> 로도미1 Thu, 15 Dec 2011 13:53:13 +0900 [본안전항변]-판례-【재판전문】서울지법 94가합66533 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=979 [본안전항변]-판례-【재판전문】서울지법 94가합66533

【재판전문】서울지법 94가합66533

[주　　문] 원고들의 이 사건 소에 대한 피고의 재판관할권부존재의 본안전 항변은 이유 없다.

[청구취지]　피고는 원고 홍완유에게 금 386,683,666원, 원고 김현순에게 금 376,683,666원 및 이에 대하여 1992. 8. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

[이　　유]

1. 피고의 본안전항변 내용

  원고들은 대한민국 국민인 소외 망 홍사옥의 부모들로서 위 홍사옥이 피고와의 사이에 항공운송계약을 체결하고 피고 소유의 항공기에 탑승하여 태국의 방콕에서 네팔국으로 향하던 중 네팔국 내에서 위 항공기가 추락하여 홍사옥이 사망함으로써 입은 홍사옥 및 원고들의 손해를 항공운송계약 책임 또는 불법행위 책임에 기하여 피고가 부담한다고 주장하여 당원에 그 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는 자신은 태국법에 의하여 설립된 태국법인으로서 그 주된 사무소를 태국 내에 두고 있고, 위 홍사옥이 위 항공기에 대한 탑승권을 구입하여 피고와 항공운송계약을 체결한 장소는 태국이고, 위 항공기 추락사고가 발생한 장소는 네팔국이므로 이 사건 소에 대한 재판권을 가지는 나라는 태국 또는 네팔국일 뿐 대한민국은 이 사건 소에 대한 재판권을 가지지 아니한다고 항변한다.

2. 판　　단

  그러므로 살피건대, 원래 한 국가의 재판권은 그 주권의 작용 중 하나인 것이고, 재판권이 미치는 범위는 원칙적으로 주권이 미치는 범위와 같은 것이므로 피고가 외국 내에 본점을 두고 있는 외국법인인 경우에는 그 법인이 스스로 응소하는 경우 외에는 원칙적으로 대한민국의 재판권은 피고에게 미치지 아니하는 것이 원칙일 것이다. 그러나 그러한 원칙에 대한 예외로서 대한민국의 영토의 일부인 토지에 관한 사건이나 기타 피고가 대한민국과 어떠한 법적 관련을 가지는 경우에는 피고의 국적이나 본점소재지를 묻지 아니하고 대한민국의 재판권이 피고에 대하여도 미치는 경우가 있다고 할 것인바, 그 예외적 취급의 범위에 관하여는 국제재판관할권에 관하여 직접 규정하는 국내법규가 없고 조약이나 일반적으로 승인된 명확한 국제법상의 원칙도 아직 확립되어 있지 않은 현실에 있어서는, 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 도모한다는 민사소송의 이념에 비추어 조리에 따라서 결정하는 것이 상당하다 할 것이고, 우리 민사소송법상의 국내의 토지관할에 관한 규정 역시 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 도모한다는 민사소송의 이념에 따라 규정된 것이라 할 것이므로, 피고의 거소, 법인 기타 단체의 사무소 또는 영업소, 의무이행지, 피고의 재산소재지, 불법행위지, 기타 우리 민사소송법이 규정하는 재판적 중 어느 것이 대한민국 내에 있는 경우에는 피고에 대하여 대한민국의 재판권이 미친다고 함이 위 조리에 부합한다 할 것이며, 다만 구체적인 제반 사정을 고려하여 위와 같은 국내재판적에 관한 규정을 유추적용하여 국제재판관할권을 인정함이 앞서 본 민사소송의 제이념에 비추어 보아 심히 부당한 결과에 이르게 되는 특별한 사정이 있는 때에는 그렇지 아니하다고 봄이 상당할 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서는 당사자간에 다툼 없는 사실 및 을 제1호증(항공권)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 홍사옥은 1992. 7. 27. 태국 내에서 피고 소유의 위 항공기에 대한 탑승권을 구입하였고, 위 항공기가 1992. 7. 31. 태국을 출발하여 네팔로 향하던 중 네팔국 내에서 추락하여 위 홍사옥이 즉시 사망한 사실, 피고는 태국법에 의하여 설립된 태국법인으로서 그 주된 사무소를 태국 내에 두고 있으나, 소외 수파크릿 분야아난타를 대한민국 내에 있어서의 대표자로 정하여 대한민국 서울 중구 소공동 50 동양화학빌딩 16층에 피고의 영업소를 두고 있는 사실을 인정할 수 있고, 우리 민사소송법 제4조는 법인의 보통재판적에 관하여 '법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하고 사무소와 영업소가 없는 때에는 그 주된 업무담당자의 주소에 의한다(제1항), 제1항의 규정은 외국법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적에 관하여 대한민국에 있는 사무소, 영업소 또는 업무담당자의 주소에 적용한다(제2항)'고 규정하고 있는바, 위 규정과 앞서 본 국제재판관할권의 결정원칙에 비추어 보면, 피고는 태국법에 준거하여 설립되고 태국 내에 주된 사무소를 두고 있는 회사이기는 하나 대한민국 내에 있어서의 대표자를 정하고 대한민국 내에 영업소를 두고 있어서 위 대한민국 내에 있는 영업소가 피고의 보통재판적이 된다 할 것이므로, 피고는 대한민국 내에 보통재판적이 있으니 이 사건 소에 있어서 대한민국의 재판권은 피고에 대하여도 미친다고 봄이 상당하다 할 것이다. 다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 항공기 추락사고의 발생지점이 네팔국이고 위 홍사옥이 피고와 항공운송계약을 체결한 장소가 태국 내이어서 사고경위 및 원인에 관한 증거수집이나 준거법 내용의 지득에 다소의 난점이 예상되기는 하나, 피고는 대한민국 내에도 영업소를 두고 있어 이 사건 소에 응소함에 별다른 어려움이 없을 것으로 보이는 데 대하여 원고들은 개인이어서 태국이나 네팔국 등 외국에서 소송을 수행하기가 사실상 어려운 입장에 있는 점 및 원고들의 배상권 범위를 정함에 있어서 필요할 위 홍사옥의 수입 정도, 가동연한, 가족관계 등의 소송자료는 대한민국 내에서 수집함이 편리한 점 등을 고려하면, 위와 같은 다소의 난점이 예상된다는 사정만으로 이 사건에 대한민국이 재판권을 행사하는 것이 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속이라는 민사소송의 일반이념에 반하는 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.

3. 결　　론

  따라서, 원고들과 피고 사이의 이 사건 소송에 대하여 대한민국의 법원은 국제재판관할권이 있다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 본안전항변은 이유 없어 받아들이지 아니하기로 하여, 주문과 같이 중간판결한다.

판사　　양삼승(재판장)　정효채　곽동우


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]]> 로도미1 Tue, 13 Dec 2011 11:23:35 +0900 [국제재판관할권]-판례-【재판전문】93다39607 집행판결 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=978 [국제재판관할권]-판례-【재판전문】93다39607 집행판결

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【재판전문】93다39607 집행판결

 [원심판결]  서울고등법원  1993. 6. 15. 선고 93나13171 판결

 [주    문]  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

 [이    유]  원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

   1. 원고 메릴랜드보험회사의 상고이유 및 원고 메츠소비자전기 주식회사의 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 메츠소비자전기 주식회사(이하 "메츠사"라고 한다)는 미합중국의 전자제품 수입판매업체이고, 원고 메릴랜드보험회사(이하 "보험회사"라고 한다)는 원고 메츠사와 보험계약을 체결한 보험회사이며, 피고 회사는 전자제품 제조판매업 등을 영위하는 내국법인인바, 원고 메츠사는 피고 회사가 제조한 무선전화기를 수입하여 미합중국 플로리다주에 소재한 소외 연방백화점 주식회사(Federated Department Stores, Inc., 이하 "연방백화점"이라고 한다)를 통하여 소비자들에 판매한 사실, 위 무선전화기를 구입한 소외 제임스 힉스(James Hicks)는 위 전화기의 결함으로 손해를 입었다고 하여 원고 메츠사를 상대로 미합중국 플로리다주 다데(Dade)군 제11사법구 순회법원(이하 "다데법원"이라고 한다)에 손해배상청구 소송을 제기하였고, 소외 아더 단다(Arther Dandar) 및 앤 단다(Anne Dandar) 부부도 원고 메츠사 및 소외 연방백화점을 상대로 같은 원인으로 같은 주 힐스보로(Hillsborough)군 제13사법구 순회법원(이하 "힐스보로법원"이라고 한다)에 소송을 제기한 사실, 위 각 소송에서 원고 메츠사는 제3자소송인수참가 제도(third party practice)에 의하여 피고 회사가 원고 메츠사에 대하여 책임이 있다고 주장함에 따라 피고 회사가 위 각 소송의 제3당사자 피고로 된 사실, 피고 회사는 다데법원 및 힐스보로법원으로부터 위 사건의 소장과 20일 내에 답변서를 제출하지 아니하면 궐석재판에 의하여 재판할 수 있음을 알리는 소환장을 송달받은 후, 1986. 2. 14.경 힉스사건에 관하여는 다데법원에 그 사건의 국제재판관할권이 없다는 요지의 답변서를 제출한 데 이어 같은 해 4. 14.경에는 준비서면도 제출하였으나, 단다부부 사건에 관하여는 아무런 서면이나 증거자료를 제출하지 아니한 사실, 위 각 소송이 진행되는 동안 원고 보험회사가 원고 메츠사를 대위하여 위 힉스와 단다부부에게 손해를 배상함으로써 소송 이익이 원고 보험회사에 이전되었는데, 소송 계속 중 소송 이익이 이전된 경우에도 원래의 당사자가 소송을 계속할 수 있는 플로리다주의 법에 따라 원고 보험회사는 원고 메츠사의 이름으로 위 각 소송을 계속 진행한 사실, 다데법원은 1987. 11. 6. 배심의 평결을 거쳐, 힐스보로법원은 1989. 6. 15. 궐석재판으로, 피고 회사는 원고 보험회사에게 각 그 판시와 같은 금원을 지급할 것을 명하는 판결을 각 선고한 사실을 인정한 다음, 불법행위의 태양은 점차 복잡 다양화하고 있고 특히 제조물책임의 경우 교역의 확대로 예측할 수 없는 지역에서 손해가 발생할 가능성이 있고, 그 손해 발생지가 피고의 주소나 기타의 근거지로부터 시간적, 장소적으로 멀리 떨어져 있는 지역일 경우 피고는 응소와 방어권의 행사에 현저히 곤란을 당할 수 있으므로, 이러한 점을 고려할 때 불법행위지에 관하여 국제재판관할권을 널리 인정하는 것은 일방당사자에게 심히 불공평하여 적정한 재판을 기대하기 어려운 결과가 되어 이를 인정할 수 없다 할 것인데, 이 사건에 있어서 위 외국 법원의 판결은 피고의 주소지 등의 근거지가 있지 아니한 원격지에서 제조물책임을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것으로서 위 외국 법원에 국제재판관할권을 인정할 수 없으므로 원고들의 이 사건 집행판결 청구는 이유 없다고 판단하였다. 섭외사건의 국제재판관할에 관하여 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 아니하고, 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상 섭외사건에 관한 외국 법원의 재판관할권 유무는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 이를 결정함이 상당하다 할 것이고, 이 경우 우리 나라의 민사소송법의 토지관할에 관한 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 위 규정에 의한 재판적이 외국에 있을 때에는 이에 따라 외국 법원에서 심리하는 것이 조리에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 그 외국 법원에 재판관할권이 있다고 봄이 상당하다고 할 것이며(당원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결 참조), 특히 물품을 제조하여 판매하는 제조자의 불법행위로 인한 손해배상 책임에 관한 제조물책임 소송에 있어서 손해 발생지의 외국 법원에 국제재판관할권이 있는지 여부는 제조자가 당해 손해 발생지에서 사고가 발생하여 그 지역의 외국 법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 제조자와 손해 발생지와의 사이에 실질적 관련이 있는지 여부에 따라 결정함이 조리상 상당하다고 할 것이고, 이와 같은 실질적 관련을 판단함에 있어서는 예컨대 당해 손해 발생지의 시장을 위한 제품의 디자인, 그 지역에서의 상품광고, 그 지역 고객들을 위한 정기적인 구매상담, 그 지역 내에서의 판매대리점 개설 등과 같이 당해 손해 발생지 내에서의 거래에 따른 이익을 향유하려는 제조자의 의도적인 행위가 있었는지 여부가 고려될 수 있을 것이다. 기록에 의하면, 피고 회사는 미합중국 플로리다주에 주소나 영업소를 두지 아니하고 단지 같은 주에 본점이 있는 원고 메츠사에게 1981년 이후 수년간 무선전화기를 판매하여 왔을 뿐임이 명백한바, 이러한 사정만으로는 피고가 자신이 제조한 상품의 하자로 인한 사고가 위 플로리다주에서 발생하여 이에 관한 소송이 그 지역의 외국법원에 제소될 것임을 합리적으로 예견할 수 있을 정도로 피고 회사와 위 플로리다주와의 사이에 실질적 관련이 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 손해 발생지인 위 플로리다주 법원에 국제재판관할권을 인정하지 아니함이 조리상 상당하다 할 것이다. 원심의 설시 이유에 다소 미흡한 점이 있으나 위 외국법원에 국제재판관할권을 인정하지 아니한 원심의 결론은 정당하므로 논지는 받아들일 수 없다.

2. 원고 메츠사의 상고이유 제1점에 대하여, 소론이 지적하는 원심의 판단은 부가적인 것이므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   신성택(재판장)  천경송  안용득(주심)  지창권


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]]> 로도미1 Tue, 13 Dec 2011 11:17:21 +0900 [성추행]-판례-초등학생(10세) 수양딸(양녀, 의붓딸 아님) 성추행 인정-대법원 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=977 [성추행]-판례-초등학생(10세) 수양딸(양녀, 의붓딸 아님) 성추행 인정-대법원 판례

사건 2007도9487 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 (친족관계에의한강간등) 나.상해
피고인
상고인 검사
원심판결 서울고등법원 2007. 10. 26. 선고 2007노1654 판결
판결선고 2008. 4. 10.

주     문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이     유

1. 강제추행죄의 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결 참조).

2. 원심이 인정한 바에 의하면 피고인은 입양한 딸인 피해자(10세)와 나란히 누워서 잠을 자던 중 피고인의 오른쪽 다리로 피해자를 누르고 오른손으로 피해자의 엉덩이를 만지고, 왼손을 피해자의 상의 안으로 집어넣어 가슴을 만졌다는 것인바, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황 등을 고려하여 보면 피고인의 위 행위가 단순한 애정 표현의 한계를 넘어서 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사로 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 넉넉히 인정 할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 행위에 대하여 아버지로서 취중에 딸에게 다소 과한 애정 표시를 한 것에 불과하다고 볼 여지가 많아 추행에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니 거기에는 사실을 오인하거나 강제추행죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 마친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 검사가 유죄 부분을 포함하여 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였고, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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]]> 로도미1 Thu, 08 Dec 2011 14:31:18 +0900 [손해배상]-판례-군산 윤락업소 화재에 지방자치단체도 손해배상 책임 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=976 [손해배상]-판례-군산 윤락업소 화재에 지방자치단체도 손해배상 책임

2008. 4. 10. 선고 대법원 2005다48994 판결

사건 2005다48994 손해배상(기)

원고, 피상고인 겸 상고인
피고, 상고인 겸 피상고인   1. 대한민국 2. 군산시 3. 전라북도

원심판결 서울고등법원 2005. 7. 20. 선고 2004나39179 판결
판결선고 2008. 4. 10.

주     문

1. 원심판결 중 원고 김○○, 김△△과 원고 망 서□□의 소송수계인 겸 원고 박◇◇을 제외한 나머지 원고들의 패소부분 가운데 피고 전라북도에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 위 나머지 원고들의 피고 대한민국, 군산시에 대한 각 상고 및 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다.
3. 상고비용 가운데 위 나머지 원고들의 피고 대한민국, 군산시에 대한 상고로 생긴 부분은 위 나머지 원고들이 부담하고 피고 대한민국의 상고로 생긴 부분은 같은 피고가 부담한다.

이     유

각 상고이유를 판단한다.

1. 피고 대한민국의 상고이유에 대하여
   피고 대한민국이 상고이유로 주장하는 바는 이 사건 화재로 사망한 여종업원들(이하 ’망인들’이라 한다)이 이 사건 유흥주점들 내부에서 감금된 채로 윤락을 강요 받으면서 생활하고 있었다는 사정에 관하여 이 사건 경찰공무원들이 이를 쉽게 알 수 있는 상황 이었거나 이를 인식하고 있었다고 본 원심판결의 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 상고이유의 주장과 같은 경찰관의 직무범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원고 김○○, 김△△과 원고 망 서□□의 소송수계인 겸 원고 박◇◇을 제외한 나머지 원고들(이들은 상고인 겸 피상고인에 해당하지만 이하 편의상 ’이 사건 상고인 원고들’이라 한다)의 피고 대한민국, 군산시에 대한 각 상고이유에 대하여
   가. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려 하여야 할 것이며(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결 등 참조), 이는 지방자치단체와 그 소속 공무원에 대하여도 마찬가지라고 할 것이다.
　 나. 원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴 보면, 원심이 경찰관직무집행법이나 형사소송법, 풍속영업의 규제에 관한 법률의 각 규범목적, 이 사건 화재의 발생 및 망인들이 사망에 이르게 된 경위 등에 비추어 이 사건 경찰공무원들의 직무위반행위와 망인들의 사망 사이에 상당인과관계가 존재하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가배상책임의 발생요건으로서 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
   다. 한편, 식품위생법상 식품접객업의 시설기준을 정하여, 그 위반행위에 대하여 시설개수명령, 영업정지 등을 부과하도록 한 취지 및 건축법에서 무단 용도변경행위를 금지하고, 이에 위반한 건축물에 대하여 철거, 개축 등 필요한 조치를 명할 수 있도록 한 취지는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라고 보아야 할 것인바 원심이 이와 다른 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
   그러나 식품위생법의 목적과 그밖에 원심판결이 그 판시와 같이 들고 있는 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 화재 발생 후 이 사건 유흥주점들 중 ’◎◎’의 1층 내부에 있던 인화성이 강한 실내장식물 등으로 인하여 유독가스가 발생되어 망인들이 1층 출입문이나 2층을 통하여 미처 피신하지 못하고 질식사에 이른 이 사건에서, 이 사건 상고인 원고들이 주장하는 바와 같이 피고 군산시의 담당 공무원이 이 사건 유흥주점들에 관한 용도변경, 무허가 영업 및 시설기준에 위배된 개축에 대하여 시정명령 등 식품위생법상 취하여야 하는 조치를 게을리 한 직무상의 의무위반행위와 망인들의 사망이라는 결과 사이에 상당한 인과관계가 있다고 할 수 없다고 본 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국가배상법상 지방자치단체의 배상책임 발생요건으로서의 상당인과관계 판단에 관한 법리를 오해한 위법 등은 없다.

3. 이 사건 상고인 원고들의 피고 전라북도에 대한 상고이유에 대하여
　 가. 구 소방법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 제정된 소방기본법에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다)은 화재를 예방·경계·진압하고 재난·재해 및 그 밖의 위급 한 상 황에서의 구조·구급활동을 통하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕질서의 유지와 복리증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 법으로서, 소방법의 규정들은 단순히 전체로서의 공공 일반의 안전을 도모하기 위한 것에서 더 나아가 국민 개개인의 인명과 재화의 안전보장을 목적으로 하여 두어진 것이라고 봄이 상당하므로, 소방공무원이 소방법 규정에서 정하여진 직무상의 의무를 게을리 한 경우 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충 족하였다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결 등 참조).
   그리고 소방공무원의 행정권한 행사가 관계 법률의 규정 형식상 소방공무원의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도 소방공무원에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때에 구체적인 상황 아래에서 소방공무원이 그 권한을 행사하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 소방공무원의 직무상 의무를 위반 한 것으로서 위법하게 된다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다54482 판결 등 참조).
   나. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유흥주점들 중 ’◎◎’는 1965년경, 그 옆의 ’●●●’은 1976년경 각 영업허가를 받아 영업을 계속해 오던 중, 그 업주인 제1심 공동피고 이▲▲, 김■■가 건물 내부수리를 하면서 ‘●●●’과 ’ ◎◎’ 사이의 벽을 허물어 통로를 만들고, 윤락장소 등으로 사용하기 위하여 등기부상 주택 부분으로서 영업허가를 받지 않은 ’◎◎’ 건물의 2층에까지 속칭 ’쪽방’ 등 많은 수의 방을 만들었으며, 각 방을 비롯한 건물 내부에 각종의 전기시설을 설치하고 노후된 전선 등은 방치한 채 인화성이 강한 베니어 합판, 스티로폼, 종이 등을 사용하여 바닥과 벽 등에 인테리어 공사를 한 사실, 이 사건 유흥주점들 중 ‘◎◎’의 경우 영업허가를 받은 1층 만으로는 연면적이 80.7㎡이지만 실제 영업장소로 사용되는 2층 부분 80.7㎡까지 합하면 총 160.14㎡로서 100㎡가 넘는 사실, 이 사건 사고 이전인 2000. 9. 19. 군산시 대명동의 유흥주점에서 화재가 발생하여 감금상태에 있던 윤락녀들이 탈출하지 못하고 사망하는 사건이 발생하였고 이에 군산시청, 군산소방서, 군산경찰서 등이 이와 유사한 사고의 발생을 방지할 목적으로 유흥주점 밀집지역에 대한 합동점검과 교육훈련을 강화하여, 군산소방서가 주관한 합동 소방점검이 2001. 4. 9., 군산경찰서가 주관한 합동 안전시설 점검이 2001. 10. 19. 각 이 사건 유흥주점들에 대하여 실시된 사실, 위 합동 점검에 참여한 소방공무원 ▣▣▣ 등으로서도 당시 그 합동점검의 취지, 목적 및 중점 점검사항은 물론이고 이 사건 유흥주점인 ‘◎◎’ 건물의 2층이 사실상 유흥접객이나 윤락행위에 사용되는 장소라는 점 등 이 사건 유흥주점들의 구조 및 운영 현황에 대하여 잘 알고 있거나 알 수 있었으며, 특히 ‘◎◎’의 1층과 2층 사이의 내부계단에는 잠금장치가 있는 여닫이 형식의 철제문이 설치되어 있어 만약 그 문을 잠글 경우 1층에서 2 층으로는 올라갈 수 없는 구조로 되어 있음을 알았던 사실, 그런데 위 소방공무원들은 이에 대하여 아무런 조치도 취하지 아니한 채 위 각 합동점검 결과 ‘◎◎’ 내에 소화시설, 피난시설 등이 갖추어지고 피난상 장애요인도 없다는 취지로 각 점검부를 작성하여 보고하였으며, 이로 인하여 그 후 위 공무원들은 허위공문서 작성 및 행사죄로 유죄판결을 받아 확정된 사실 이 사건 화재는 이 사건 유흥주점들의 1층에서 발생된 후 약 30분 만에 진화되었는데 당시 이 사건 유흥주점들 중 ‘◎◎’ 1층에서 잠자고 있던 망인들은 특수잠금장치가 설치된 1층 현관 출입문으로 피신하지 못하고, 또 건물 외부로 나갈 수 있는 창문과 철제사다리가 설치되어 있는 2층으로는 위 1-2층 간의 내부계단에 설치된 철제문이 잠겨있는 바람에 피신하지 못한 채 인화성이 강한 바닥 장판 등 실내장식물이 타면서 발생한 유독가스에 의하여 질식사 한 사실, 시신들은 위 철제 문 앞의 계단 부분에서 발견되었으며 위 유흥주점의 남자종업원으로서 망인들을 감시해 오던 소외 김◈◈도 망인들과 함께 사망하였는데 그의 시신 옆에서 위 철제문의 열쇠가 발견된 사실 등을 알 수 있다.
　 다. 한편, 원심이 판시한 바와 같이 구 소방법 제11조 제1항에 의하면 대통령령이 정하는 특수장소에서 사용하는 커텐·실내장식물 그 밖의 이와 비슷한 물품으로서 대통령령이 정하는 것(이를 ’방염대상물품’이라 하는데, 2002. 3. 30. 대통령령 제17558호로 개정되기 전의 구 소방법시행령 제11조 제2항에서는 이에 해당하는 것으로 커텐, 실내 장식물, 카페트, 칸막이용 합판 등을 규정하고 있다)은 방염성능이 있는 것으로 하여야 하고, 같은 조 제2항에 의하면 소방서장 등은 특수장소의 방염대상물품이 방염성능검사를 받지 아니한 것인 때에는 특수장소의 관계인에게 방염대상물품의 제거 또는 방염 성능의 검사를 받도록 하는 등의 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 1997. 9. 27. 대통령령 제15485호로 개정된 소방법시행령 부칙 제2조의 규정에 따라 1997. 9. 27. 전에 영업허가를 받은 이 사건 유흥주점들에 대하여 적용되는 1981. 11. 6. 대통령령 제10619호로 개정된 구 소방법시행령 제11조 제1항 제3호에 의하면, 연면적이 100㎡ 이상인 유흥주점의 경우에는 위 구 소방법 제11조 소정의 특수장소에 해당되어 방염에 관한 규정들이 적용되는바, 이와 같이 일정 면적 이상의 유흥주점에 대하여 방염규정을 적용하도록 한 취지는, 면적이 일정 규모 이상이 되면 다수의 사람이 이용하게 되어 화재 시에 대형사고가 발생할 우려 및 그에 대비한 안전도모의 필요성이 높아지기 때문이라고 할 것이므로, 이러한 취지에 비추어 보면 위 방염규정이 적용되는 유흥주점의 면적은 허가면적이 아니라 실제 현황을 기준으로 하여야 한다고 봄이 타당하다.
   그런데, 앞에서 본 사실관계 외에도, 이 사건 유흥주점들과 같이 윤락을 주목적으로 하는 주점에서 윤락장소로 사용되는 이른바 ’쪽방’이 없이는 사실상 영업을 하기 어려울 것이라고 봄이 상당하다는 점과 아울러, 원심이 채택한 증거들에 의하면 위 각 합동점검에 앞서 2000. 3. 경 구 소방법상 특수장소에 해당하는 유흥주점에 대한 정기점검이 실시된 바 있는데 이때 ‘◎◎’도 특수장소에 해당한다고 보아 2000. 3. 8. 정기점검이 이루어졌고 그 점검에서 소방공무원은 ‘◎◎’에 대하여 방염규정을 적용하여 영업장 내의 비방염제품인 커텐에 대한 교체 또는 제거를 명하고 그 커텐이 제거되었음을 확인하기도 한 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 제반 사정을 참작하여 보면, 경험칙상 위 각 합동점검 당시의 소방공무원들로서도 ‘◎◎’ 2층 부분이 1층 부분과 함께 사실상 유흥주점에 제공되어 있음을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다.
   따라서 위 각 합동점검에 참여한 소방공무원으로서는 실제 영업 현황에 유의하여 구 소방법 제11조의 특수장소의 방염규정을 적용하고, 비방염제품의 제거 또는 방염성능의 검사를 받도록 하는 등의 조치를 취하여야 할 직무상 의무가 있다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 따라 구 소방법에서 특수장소에 대하여 방염규정을 적용하도록 하고 그 위반사항에 관하여 소방공무원에게 시정조치를 명할 수 있도록 권한을 부여한 취지와 목적, 위에서 살펴 본 이 사건 화재 및 망인들이 사망에 이른 경위, 위 합동점검이 계획되고 시행된 과정 등에 비추어 볼 때 각 합동점검시 ‘◎◎’에 대하여 구 소방법상의 방염규정 위반에 대한 시정조치를 명하지 않은 소방공무원의 직무상 의무 위반은 현저히 불합리한 경우에 해당하여 위법하다고 할 것이며 이러한 직무상 의무 위반과 망인들이 화재로 사망한 결과와 사이에는 상당인과관계가 존재한다고 봄이 상당하다.
   라. 또한, 구 소방법에 의하면 소방서장 등은 화재의 예방상 위험하다고 인정되는 행위를 하는 사람 등에 대하여 그 행위의 금지 또는 제한을 명할 수 있고(제4조), 화재의 예방 또는 진압대책을 위하여 필요한 때에는 관계인에 대하여 필요한 보고 등을 명하거나 관계공무원으로 하여금 관계지역에 출입하여 소방대상물의 위치·구조·설비 또는 관리의 상황을 검사하거나 관계인에게 질문하게 할 수 있으며(제5조), 소방 대상물의 위치·구조·설비 또는 관리의 상황에 관하여 화재예방상 필요하거나 또는 화재가 발생하면 인명에 위험이 마칠 것으로 인정되는 때에는 관계인에게 그 소방대상물의 개수·이전·제거·사용의 금지 또는 제한 공사의 정지나 중지 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하며(제6조) 나아가 특수장소에 대하여는 관계인에게 피난·방화 시설 등을 폐쇄(잠금을 포함)하거나 훼손하는 행위 피난·방화시설의 주위에 물건을 적치하거나 장애물을 설치하는 행위 피난·방화시설 등의 용도에 장애를 주거나 소방 활동에 지장을 주는 행위 등을 금지하고 소방서장 등은 특수장소의 관계인이 위와 같 은 행위를 한 때에는 피난·방화시설 등의 유지·관리에 필요한 시정조치를 명할 수 있도록 규정하고 있다(제30조의2).
   그런데 이 사건의 사실관계에 의하면, 피고 전라북도 소속 소방공무원들은 이 사건 화재사고 발생 전에 이미 군산시 대명동에서 발생하였던 유흥주점 화재로 인한 윤락녀 들의 사망사건과 그 이후 행해진 각종 소방안전대책 관련 지시 및 관계기관 합동점검 등을 통하여, 이 사건 유흥주점들과 같은 업소들, 특히 ‘◎◎’의 경우 1층 외에 2층을 포함한 건물 내부에서 유흥접객과 윤락행위가 행해지고 있다는 점, ’ ●●●’ 건물의 1층과 2층 사이 계단에 잠금장치가 있는 철제문이 설치되어 있고 1층에는 현관출입문 외에 창문이 없는 반면 2층에는 별도로 건물 외부로 피난할 수 있도록 철제 사다리가 설치되어 있는 창문이 있으므로, 업주나 건물관리인이 주로 유흥접객과 윤락행위를 하면서 집단적으로 거주하는 여종업원들에 대한 감시·감금 기타 어떠한 통제를 위하여 1층과 2층 사이의 철제문을 잠가두는 경우에는 화재 등 사고 발생시 그 화재의 발생지 점 및 진행경과에 따라서는 위 철제문이 2층에서 1층으로뿐만 아니라 1층에서 2층으로 의 어느 방향으로든 피난에 장애가 될 수 있고 또한 밀폐된 공간구조에서 유독가스의 소통 및 환기에 악영향을 마쳐 결국 건물 내부에 갇힌 자들의 안전에 심각한 영향을 미칠 수 있다는 점을 쉽사리 알거나 알 수 있었다고 보이고 또한 이 사건에서 망인들 의 사망의 원인과 태양이 바로 위 철제문에 가로막혀 2층으로 피신하지 못한 채 문 앞 에서 모두 질식사한 것이었음도 앞서 본 바와 같다.
   이러한 사정들을 종합해 보면, 위 각 합동점검에 참여한 소방공무원으로서는 위 소 방법 관련규정에 따라 위 잠금장치가 있는 철제문이 화재시 피난에 장애요인이 되는지 여부를 확인하고 그 문이나 잠금장치의 제거 등 시정조치를 취할 직무상 의무가 있다 고 할 것인데, 위 철제문의 존재를 인식하고서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 오히려 점검부에는 피난장애시설이 없다는 취지로 허위 기재 및 보고를 한 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 소방공무원의 직무상 의무 위반은 앞서 본 제반 법리에 비추어 현저히 불합리하여 위법하다고 할 것이며 이러한 직무상 의무 위반 역시 망인들의 사망이라는 결과에 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하다.
   마. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 각 합동점검시 피고 전라북도 산하 소방공무원들이 ’◎◎’에 대한 피난·방화시설을 설치·유지하는데 필 요한 시정조치를 명할 권한 등을 행사하지 아니하였더라도 그 권한의 불행사가 현저하 게 합리성을 결한 것으로까지는 인정되지 아니하여 구 소방법에서 규정하는 직무를 위배한 위법이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 소방공무원의 직무상 의무의 내용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 마친 위법이 있다고 할 것이 다. 이 점을 지적하는 이 사건 상고인 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결론
   그러므로 원심판결 중 이 사건 상고인 원고들의 패소부분 가운데 피고 전라북도에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원섬법원에 환 송하되, 위 원고들의 피고 대한민국, 군산시에 대한 각 상고 및 피고 대한민국의 상고 를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 박시환  대법관 양승태   대법관 박일환    주심 대법관 김능환

* 2002년 1월 발생한 전라북도 군산시 윤락업소 화재 사망사고의 사망자 유족이 국가, 전라북도, 군산시를 상대로 손해배상청구 소송 1심은 국가와 지방자치단체들의 책임을 인정하지 않음.
* 서울고등법원은 국가의 책임만 인정하고, 지방자치단체인 전라북도와 군산시의 책임은 인정하지 않음.
* 국가는 경찰을 관할하는 주체로서 군산 경찰서와 파출소 경찰공무원이 뇌물을 받고 윤락단속을 하지 않은 데 대한 책임이 있지만, 지자체는 화재에 대한 직접적 책임이 없어 재산상 손해에 대한 책임이 인정되지 않는다고 판결.
* 대법원은 소방공무원의 잘못을 인정하고, 소방공무원을 지휘하는 지방자치단체인 전라북도도  책임이 있다고 함.
* 그러나 군산시의 경우 여전히 책임을 인정하지 않았음.
* 공무원이 식품위생법상 취해야 하는 조치를 게을리한 직무상 위반행위가 여성들의 사망과 인과관계가 있다고 볼 수 없다는 판례.

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]]> 로도미1 Tue, 29 Nov 2011 13:15:35 +0900 [부동산분쟁]-임대주택관련 혼인관계가 파탄된 배우자가 다른 주택을 소유한 경우, 계약해지 여부 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=975 [부동산분쟁]-임대주택관련 혼인관계가 파탄된 배우자가 다른 주택을 소유한 경우, 계약해지 여부

대법원 2011다10013  건물명도   (다)   파기환송

◇임차인과 주거 및 생계를 달리하면서 임차인과의 혼인관계가 파탄난 임차인의 법률상의 배우자가 임차인의 임대차기간 중에 다른 주택을 소유하게 된 경우, 이 사건 계약해지조항에서 정한 계약해지사유에 해당하는지 여부(소극)◇

무주택자들에 대하여 영구임대주택을 원활히 공급하여 국민주거생활의 안정을 도모하려는 임대주택공급제도의 목적과 공공건설임대주택의 임차인 자격을 제한하는 제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 배우자가 임대차 기간을 전후하여 세대주와 동일한 세대를 이룬 바 없고 앞으로도 이룰 가능성이 없는 등으로 형식적으론 법률상의 배우자로 남아 있을 뿐인 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 배우자가 임대차기간 중 다른 주택을 소유하게 되더라도 이 사건 계약해지조항에서 정한 계약해지사유에는 해당하지 아니하는 것으로 봄이 옳다.
☞ 이 사건 임대차 기간 중에 피고의 법률상 배우자가 이 사건 다세대주택을 소유하였다고 하더라도, 그가 1983. 8. 13. 가출한 이후 26년 동안 제3자와 사실혼관계를 형성하고 피고와 연락조차 하지 않고 지내는 등으로 이 사건 임대차기간을 전후하여 피고와 동일한 세대를 이룬 바 없고 또 이룰 가능성도 없는 특별한 사정이 있었다고 할 것이고, 따라서 위에서 본 법리에 따라 이와 같은 경우에는 원고가 이 사건 계약해지조항을 적용하여 이 사건 임대차계약을 해지할 수 없다고 본 사례

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]]> 로도미1 Mon, 28 Nov 2011 22:56:23 +0900 [대법원 판례속보]-판례-2011. 5. 15. 판례공보 요약본 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=974 [대법원 판례속보]-판례-2011. 5. 15. 판례공보 요약본

민 사

1
2011. 4. 14. 선고 2009다103349, 103356 판결 〔보험금〕 903

[1] 상법 제651조에서 정한 고지의무의 대상이 되는 ‘중요한 사항'의 의미 및 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하기 위한 요건

[2] 피보험자 甲이 乙 보험회사와 보험계약을 체결하면서 갑상선 결절 등의 사실을 고지하지 않은 사안에서, 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사실을 고지하지 아니한 것으로 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항'이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 않든가 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말한다. 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하기 위해서는 보험계약자 또는 피보험자가 고지의무가 있는 사항에 대한 고지의무의 존재와 그러한 사항의 존재에 대하여 이를 알고도 고의로 또는 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하여 고지의무를 다하지 않은 사실이 증명되어야 한다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 고지하여야 할 사실은 알고 있었지만 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말한다.

[2] 피보험자 甲이 乙 보험회사와 보험계약을 체결하면서 갑상선 결절 등의 사실을 고지하지 않은 사안에서, 건강검진결과 통보 내용에 비추어 甲으로서는 어떠한 질병을 확정적으로 진단받은 것으로 인식하였다고 보기 어려운 점, 위 검진 이후 2년여 동안 별다른 건강상의 장애나 이상 증상이 없었으며 갑상선 결절과 관련된 추가적인 검사나 치료도 받지 않았던 점 등에 비추어, 피보험자 甲이 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사실을 고지하지 아니한 것으로 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

2

2011. 4. 14. 선고 2010다5694 판결 〔사해행위취소〕 905

[1] 화해권고결정에 대한 이의신청 방식

[2] 화해권고결정을 송달받은 항소인이 이의신청기간 내에 ‘제1심판결 중 패소 부분은 받아들일 수 없다’는 취지의 준비서면과 항소장을 제출하고, ‘준비서면 자체가 화해권고 이의신청’이라는 내용의 이의신청서를 발송하여, 그것이 이의신청기간 종료일 다음날 법원에 도착한 사안에서, 위 준비서면과 항소장은 전체적인 취지에서 화해권고결정에 대한 이의신청에 해당한다고 한 사례

[3] 권리질권자 또는 담보 목적으로 채권을 양도받은 채권양수인이 피담보채권을 초과하여 질권 또는 담보의 목적인 금전채권을 추심한 경우, 그 초과 부분은 질권설정자 또는 채권양도인에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제227조 제2항 제2호가 화해권고결정에 대한 이의신청서에 기재하도록 요구하고 있는 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지는 제출된 서면을 전체적으로 보아 어떠한 화해권고결정에 대하여 이의를 한다는 취지가 나타나면 족하고, 그 서면의 표제가 준비서면 등 다른 명칭을 사용하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 화해권고결정을 송달받은 항소인이 화해권고결정에 대한 이의신청기간 내에 ‘제1심판결 중 패소 부분은 받아들일 수 없다’는 취지의 준비서면과 종래 제출한 적 있던 항소장을 제출하고, ‘위 준비서면 자체가 화해권고 이의신청’이라는 내용의 화해권고결정에 대한 이의신청서를 우편으로 발송하여 그것이 이의신청기간 종료일 다음날 법원에 도착한 사안에서, 위 준비서면과 항소장은 전체적인 취지에서 화해권고결정에 대한 이의신청에 해당한다고 보아야 하므로, 소송종료선언을 하지 않고 소송에 복귀하여 심리에 나아간 원심판단은 정당하다고 한 사례.

[3] 질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전채권을 추심하였다면 그 중 피담보채권을 초과하는 부분은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 되고, 이러한 법리는 채무담보 목적으로 채권이 양도된 경우에서도 마찬가지이다.

3

2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 〔물품대금〕 908

[1] 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자 책임의 상호관계(=부진정연대책임) 및 부진정연대채무에서 채무자 1인의 소멸시효 중단사유나 시효이익 포기가 다른 채무자에게 효력이 있는지 여부(소극)

[2] 명의대여자를 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 채권자가 물품대금채권에 관하여 명의대여자 책임을 묻자 명의대여자가 그 채권이 3년의 단기소멸시효기간 경과로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 명의차용자가 시효기간 경과 전 채권 일부를 대물변제하고 잔액을 정산하여 변제를 약속하였다는 이유로 위 항변을 배척한 원심판결을 파기한 사례

[1] 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 이와 같은 부진정연대채무에 서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 아니한다.

[2] 명의대여자를 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 채권자가 물품대금채권에 관하여 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 묻자 명의대여자가 그 채권이 3년의 단기소멸시효기간 경과로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 부진정연대채무자의 1인에 불과한 명의차용자가 한 채무 승인 또는 시효이익 포기의 효력은 다른 부진정연대채무자인 명의대여자에게 미치지 않음에도, 명의차용자가 시효기간 경과 전 채권 일부를 대물변제하고 잔액을 정산하여 변제를 약속한 사실이 있으므로 이는 채무 승인 또는 시효이익 포기에 해당한다는 이유로 위 항변을 배척한 원심판단을 파기한 사례.

4

2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 〔부동산매매계약무효확인〕 911

[1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극)

[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에서 정한 절차를 거치지 않고 주택 등을 조합원에게 분양한 경우, 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조나 도시 및 주거환경정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 환지를 수반하는 재건축사업이 아닌 경우 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리로 인해 실체상의 권리관계에 변동이 생기는지 여부(소극)

[4] 조합원이 재건축조합에게서 분양받은 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여 별도로 취득세 등을 부담하는지 여부(원칙적 적극)

[5] 甲 재건축조합이 조합원 乙과의 위임계약에 따라 乙이 분양받은 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행하면서 위 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분에 관하여 매매를 원인으로 이전등기를 하여 乙로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 한 사안에서, 甲 재건축조합이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 업무를 처리함으로써 乙에게 손해를 입게 하였다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전 방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.

[2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지, 이하 ‘구 도시재개발법’이라고 한다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있으나, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조나 도시정비법 제56조 및 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙(제2025-2호) 제5조에 의해 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시 또는 이전고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에서 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.

[3] 환지를 수반하는 재건축사업이 아닌 경우에는 주택건설사업완료 후 지적법에 따라 시행하는 지적정리를 환지처분으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동이 생기는 것도 아니다.

[4] 조합원이 재건축조합에게서 분양받은 아파트의 대지권 지분 중 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 이전받은 대지권 지분을 초과하는 지분에 관하여는, 달리 비과세 대상에 해당하지 않는 한 조합원으로서는 어떠한 등기원인으로 이전등기를 마치더라도 취득세와 등록세 등을 부담할 수밖에 없으므로, 재건축조합이 매매계약서를 작성하는 방법으로 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 이로써 조합원이 어떠한 추가적인 손해를 입게 되는 것도 아니다.

[5] 甲 재건축조합이 조합원 乙과의 위임계약에 따라 乙이 분양받은 아파트에 관한 소유권보존등기절차를 이행하면서 위 아파트의 대지권 지분이 신탁재산 귀속을 원인으로 이전되는 대지권 지분을 초과하자 그 초과 부분에 관하여 매매를 원인으로 이전등기를 하여 乙로 하여금 추가로 취득세 등을 부담하게 한 사안에서, 甲 재건축조합의 경우 분양처분고시 등의 절차를 거치지 않아 대지 등에 관하여 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 등에 의한 등기를 할 수 없고, 지적법상의 지적정리 방법으로 대지권 지분에 관한 실체상의 권리관계를 변동시킬 수 없으며, 더구나 乙로서는 신탁지분을 초과하는 대지권 지분에 관하여는 이전등기 원인을 불문하고 별도로 취득세 등을 부담할 수밖에 없는 것이라고 판시하면서, 이와 달리 甲 재건축조합이 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 매매계약서를 작성하는 방법으로 업무를 처리함으로써 乙에게 추가로 취득세 등을 부담하게 하는 손해를 입게 하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.

5

2011. 4. 14. 선고 2010다101486 판결 〔손해배상청구권등〕 918

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제30조 제1항에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하는 甲이 직접 거래당사자로서 위 중개사무소를 방문한 乙과 임대차계약을 체결한 경우, 甲의 이러한 행위는 ‘중개행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다.

[2] 甲이 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하던 중 오피스텔을 임차하기 위하여 위 중개사무소를 방문한 乙에게 자신이 오피스텔을 소유하고 있는 것처럼 가장하여 직접 거래당사자로서 임대차계약을 체결한 사안에서, 비록 임대차계약서의 중개사란에 중개사무소의 명칭이 기재되고, 공인중개사 명의로 작성된 중개대상물 확인․설명서가 교부되었다고 하더라도, 甲의 위 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래당사자 사이의 임대차를 알선․중개하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

6

2011. 4. 14. 선고 2010다103642 판결 〔배당이의〕 920

경매절차에서 외화채권자에게 배당을 하는 경우 외화채권의 환산기준시기(=배당기일 당시의 외국환시세)

채권액이 외국통화로 정해진 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제하는 경우에 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때, 즉 현실이행 시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 하고, 이와 같은 법리는 외화채권자가 경매절차를 통하여 변제를 받는 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이므로, 집행법원이 경매절차에서 외화채권자에 대하여 배당을 할 때에는 특별한 사정이 없는 한 배당기일 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준으로 삼아야 한다.

7

2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 〔근저당권설정등기말소등기등〕 921

근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부(적극)

근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조․설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.

8

2011. 4. 14.자 2011마38 결정 〔부동산강제경매〕 923

[1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우 취하여야 할 조치

[2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치는 위법하다고 한 사례

[1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고, 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 한다.

[2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 보증금의 공탁을 명하거나 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다고 한 사례.



일반행정


9

2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 〔부당해고및부당노동행위구제재심판정취 소〕 925

[1] 기간을 정하여 체결한 근로계약에서 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정될 수 있는 경우, 그 기대권에 반하는 사용자의 부당한 근로계약 갱신 거절의 효력(=무효)

[2] 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위․수탁계약을 체결하고 장애인콜택시 운행업무를 수행하던 운전자 甲 등에게 위탁기간 만료 후 계약 갱신을 거절한 것이, 정당성을 결여하여 효력이 없다고 한 사례

[1] 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.

[2] 서울특별시시설관리공단이, 계약기간을 1년으로 정하여 장애인콜택시 운행에 관한 위․수탁계약을 체결하고 장애인콜택시의 운행업무를 수행하던 운전자 甲 등에게 계약에서 정한 위탁기간이 만료되었고 갱신계약 체결 대상자 선정을 위한 심사에서 탈락하였다는 취지의 통지를 한 사안에서, 서울특별시의 장애인콜택시 운영계획에 계약기간을 1년 단위로 갱신하도록 하면서 그 취지가 부적격자의 교체에 있음을 명시하고 있고, 장애인콜택시 사업을 한시적․일시적 사업이라고 볼 수 없는 점, 위․수탁 계약에서 위탁기간 연장 규정을 두고 있는 점 등을 종합하면, 甲 등을 비롯한 위 시설관리공단 소속 운전자들에게는 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보아야 하고, 위 공단이 공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거쳐 甲 등에 대하여 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 위 계약의 갱신을 거절한 것은 정당성을 결여하여 효력이 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 기간을 정한 근로계약 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2009두4159 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕 930

[1] 甲 은행 등 은행들이 금융감독원의 뱅커스 유산스 거래에 대한 회계처리제도의 변경 요청에 대응하여 순차적으로 뱅커스 유산스 인수수수료를 신설한 사안에서, 위 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위의 합의에 참가한 사업자 일부 또는 전부가 부당한 공동행위를 종료하였다고 보기 위한 요건

[1] 甲 은행 등 은행들이 금융감독원의 뱅커스 유산스 거래에 대한 회계처리제도의 변경 요청에 대응하여 8개월에 걸쳐 순차적으로 뱅커스 유산스 인수수수료를 신설한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위를 한 것이라는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 은행 등이 여러 차례 모임을 갖고 뱅커스 유산스 거래에 관한 인수수수료의 신설문제를 논의한 적이 있고, 외국환전문위원회 실무책임자회의에 참석했던 다른 은행 소속 직원이 작성한 내부보고서에도 뱅커스 유산스에 대하여 쉬퍼스 유산스와 똑같이 인수시점에서 인수수수료를 부과하기로 합의한다고 기재하고 있는 점, 甲 은행 등 대부분의 은행이 위 내부보고서에 기재된 대로 뱅커스 유산스 거래의 인수수수료를 쉬퍼스 유산스 거래의 수수료와 동일하게 매 3개월 당 인수금액의 0.4%로 정하여 신설한 점 등에 비추어 부당한 공동행위를 한 사실이 인정된다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다.

11

2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕 934

[1] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 경쟁제한성을 가지는지 여부의 판단 기준 및 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당한 공동행위인지 여부(원칙적 적극)

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조가 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’의 의미

[3] 甲 은행 등이 수출환어음 환가료의 기간계산방식 변경에 따른 수익감소를 보전하기 위하여 건당 20,000원의 수출환어음 매입수수료를 신설하기로 합의하고 순차적으로 이를 실행에 옮긴 것이, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 공동행위가 경쟁제한성을 가지고 있고, 위 법 제58조의 정당행위에는 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 어떠한 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란, 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서, 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요․최소한의 행위를 말한다.

[3] 甲 은행 등 은행들이 수출환어음 환가료의 기간계산방식 변경에 따른 수익감소를 보전하기 위하여 건당 20,000원의 수출환어음 매입수수료를 신설하기로 합의하고 순차적으로 이를 실행에 옮긴 것이, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 금지하는 ‘사업자가 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의한 것’에 해당한다는 이유로, 공정거래위원회가 甲 은행 등에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 甲 은행 등의 매입수수료 시장점유율이 63% 이상인 점, 은행별로 매입수수료의 신설시기에 일부 차이가 있지만 이는 위 합의의 순차적인 이행과정으로 보기에 충분하고, 매입수수료를 동일한 액수로 정한 점 등을 종합하여 보면, 위 공동행위가 독자적으로 매입수수료를 정하여 시행하는 경우에 발생하는 고객이탈 등의 사업자 간 경쟁요소를 제거하여 시장의 가격결정에 영향을 미친다고 볼 수밖에 없어 위 공동행위에 위 법 제19조 제1항의 경쟁제한성이 있고, 금융감독원이 수출환어음 환가료의 기간계산방식을 개선할 것을 요청했을 뿐 매입수수료의 신설 등을 지시하거나 권고한 사실을 인정할 수 없으므로, 위 공동행위가 위 법 제58조의 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2010두26315 판결 〔과징금등부과처분취소〕 938

[1] 의료법 제33조 제1항 제2호의 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’의 의미

[2] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 의사로 하여금 사회복지시설을 1주에 1, 2회 방문하여 환자들을 진료하도록 한 후 진찰료를 요양급여비용 등으로 청구하여 지급 받은 사안에서, 위 행위가 의료법 제33조 제1항 등을 위반하였다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[3] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 간호사 乙이 단독으로 병원의 입원환자에게 경구 의약품을 조제․투약하였음에도 마치 의사가 조제한 것처럼 의약품비용 등의 명목의 요양급여비용 등을 청구하여 지급받은 사안에서, 국민건강보험공단 등이 위 요양급여비용 등 전액을 부당이득으로 삼은 것은 부당하지 않다고 한 사례

[1] 의료법이 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고, 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것인 점, 진료는 의료인이 아니면 할 수 없는 의료행위의 일종으로서 의료행위가 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 등을 의미하고, 의료인은 위와 같은 의료행위를 할 때 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하고 있으므로, 환자나 환자 보호자의 요청을 받은 의료인으로서는 최선의 의료행위를 하기 위해서 해당 환자의 증상이나 상황 등을 미리 숙지하여 대비하고 환자의 진료에 필요한 기구, 장비 등을 구비한 다음 그 환자가 있는 장소를 방문하여 진료행위를 할 필요가 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 의료법 제33조 제1항 제2호가 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’란 특별한 사정이 없는 한 특정 환자에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 응하여 이루어지는 진료를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 의사로 하여금 사회복지시설을 1주에 1, 2회 방문하여 환자들을 진료하도록 한 후 진찰료를 요양급여비용 등으로 청구하여 지급받은 사안에서, 甲의 위 방문진료는 의료법 제33조 제1항 각 호에서 정한 의료인이 개설한 의료기관 밖에서 진료행위를 할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로, 위 사회복지시설에서 진료 후 그에 따른 요양급여비용 등을 청구한 것은 의료법 제33조 제1항 등을 위반한 행위라고 본 원심판결을 수긍한 사례.

[3] 요양기관인 병원을 운영하는 甲 의료법인이, 소속 간호사 乙이 단독으로 병원의 입원환자에게 경구 의약품을 조제․투약하였음에도 마치 의사가 조제한 것처럼 의약품비용, 의약품관리료 및 복약지도료 명목의 요양급여비용 등을 청구하여 지급받은 사안에서, 乙의 위와 같은 의약품 조제행위는 약사법 위반에 해당하는 위법한 것으로서 그에 실제로 소요된 비용이 있다고 하더라도 이를 요양급여비용이나 의료급여비용으로 청구할 수 없고, 따라서 국민건강보험공단 등이 乙의 조제행위에 따라 甲이 요양급여비용 등으로 지급받은 금액 전부를 부당이득으로 삼은 것은 부당하지 않다고 한 사례.


조 세


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2011. 4. 14. 선고 2008두6813 판결 〔증여세경정거부처분취소〕 941

구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조 제1항 제1호 전문에 의하여 증여세 납세의무가 있는 ‘결손금이 있는 법인(특정법인)’의 범위에, 이월결손금 없이 증여일이 속하는 사업연도의 결손금만이 있는 법인도 포함되는지 여부(적극)

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제31조 제1항 제1호는 결손금이 있는 특정법인에게 재산을 증여하여 그 증여가액을 결손금으로 상쇄시킴으로써 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니하면서 특정법인의 주주 등에게 이익을 주는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하는 데 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로 이월결손금이 있는 법인과 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인을 달리 취급할 필요가 없는 점, 특정법인에 관하여 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항이 ‘2년 이상 계속하여 결손금이 있는 법인’이라고 규정하던 것을 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항이 단순히 ‘결손금이 있는 법인’이라고 개정한 것은 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인도 특정법인의 범위에 포함시키고자 하는 데 그 주요한 취지가 있다고 여겨지는 점, 구 시행령 제31조 제1항 제1호 후문 후단은 특정법인의 범위에 관한 그 전문의 취지를 보다 명확히 하여 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인도 특정법인의 범위에 포함되는 것을 당연한 전제로 하여 규정한 것으로 해석되는 점 등을 고려하면, 이월결손금이 없더라도 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인은 구 시행령 제31조 제1항 제1호 전문에서 말하는 ‘결손금이 있는 법인’(특정법인)에 해당한다.

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2011. 4. 14. 선고 2008두10591 판결 〔취득세등부과처분취소〕 944

[1] 선박들을 소유한 甲 외국법인이 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 해외에 설립한 丙 외국법인과 국적취득조건부 나용선계약을 체결하고, 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 위 선박들을 해운사업에 사용해 온 사안에서, 丙 외국법인은 나용선계약의 명의상 당사자일 뿐 乙 법인이 계약의 실질적인 당사자라고 한 사례

[2] 선박들을 소유한 甲 외국법인이 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 해외에 설립한 명목회사(Paper Company) 丙 외국법인과 국적취득조건부 나용선계약을 체결하고, 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 해운사업에 사용해 오다가 위 나용선계약의 마지막 연부금 지급일 전 丙 외국법인에 선박을 반환한 사안에서, 위 선박들에 대한 나용선계약이 해제되었다거나, 위 선박들이 甲 외국법인에 반환되었다고 추인할 수 없다고 한 사례

[1] 외국 및 우리나라의 금융기관들에 의하여 파나마 등 해외에 설립된 甲 외국법인이 위 금융기관들에게서 차입한 돈으로 선박들을 매입하여, 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 파나마 등 해외에 설립한 丙 외국법인과 국적취득조건부 나용선계약을 체결하였고, 이후 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 위 선박들을 자신의 해운사업에 사용해 온 사안에서, 丙 외국법인은 자본금이 1달러에 불과하고 아무런 인적 조직과 물적 시설을 갖추지 않은 명목회사인 점, 丙 외국법인을 통하여 甲 외국법인에 용선료를 지급하는 업무 일체를 乙 법인이 관장해 온 점 등에 비추어 볼 때, 丙 외국법인은 나용선계약의 명의상 당사자일 뿐이고, 乙 법인이 위 계약의 실질적인 당사자라고 본 사례.

[2] 외국 및 우리나라의 금융기관들에 의하여 파나마 등 해외에 설립된 甲 외국법인이 위 금융기관들에게서 차입한 돈으로 선박들을 매입하여, 해운업 등을 주된 사업으로 영위하는 乙 내국법인이 해외에 설립한 명목회사(Paper Company) 丙 외국법인과 선박을 나용선하되 약정한 용선료를 완납하면 그 소유권을 취득하는 내용의 나용선계약(국적취득조건부 나용선계약)을 체결하고, 乙 법인은 丙 외국법인과 위 선박들에 관한 정기용선계약을 체결한 뒤 위 선박들을 해운사업에 사용해 오다가 위 나용선계약의 마지막 연부금 지급일 전 丙 외국법인에 선박을 반환한 사안에서, 위 국적취득조건부 나용선계약의 실질적인 당사자는 乙 법인이고, 乙 법인이 자신이 설립한 명목회사인 丙 외국법인에 선박을 반환한다는 것을 쉽게 상정하기 어려울 뿐 아니라 가사 乙 법인이 선박들을 丙 외국법인에 반환하였다고 하더라도 이를 가지고 위 선박들이 乙 법인의 지배범위를 벗어나 甲 외국법인에 반환되었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 선박들에 대한 국적취득조건부 나용선계약이 해제되었다거나, 위 선박들이 甲 외국법인에 반환되었다고 추인할 수 없다고 한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2008두22280 판결 〔취득세등부과처분취소〕 949

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 제30조 제3항의 규정 취지 및 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장 부지를 경락받은 자가 종전 소유자가 받은 사업계획승인을 당연히 승계하는지 여부(소극)

[2] 골프장에 대한 사업계획승인 후 조성공사가 70% 정도 진행된 상태에서 골프장 부지 대부분의 토지가 제3자에게 낙찰되고, 위 낙찰자로부터 위 골프장 부지를 매수한 甲 회사가 원래의 사업계획승인을 받은 자로부터 잔여 골프장 부지와 함께 골프장 사업을 양수한 사안에서, 위 양수금에 영업권의 양수대가가 포함되어 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 체육시설의 설치․이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고․등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 구 체육시설법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 승인에 따른 권리․의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석하는 것이 타당하고, 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장 부지가 근저당권의 실행으로 경락된 경우에는 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적․물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리됨으로써 사업계획승인은 기존에 사업계획승인을 받은 자에게 그대로 남아 있는 것이므로, 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장 부지를 경락받은 자가 사업계획승인을 당연히 승계한다고 할 수는 없고, 골프장 부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 할 것이다.

[2] 골프장에 대한 사업계획승인 후 조성공사가 70% 정도 진행된 상태에서 골프장 부지 대부분의 토지가 제3자에게 낙찰되고, 낙찰자로부터 위 골프장 부지를 매수한 甲 회사가 원래의 사업계획승인을 받은 자로부터 잔여 골프장 부지와 함께 기존 골프장 회원들에 대한 회원권납입대금 반환채무와 골프장 건설과 관련하여 부담한 채무 등을 승계하기로 하는 사업양수도계약을 체결한 사안에서, 사업양수도 계약서상 사업계획승인 등의 영업권 대가가 특정되어 있지는 않지만 그 양수대가에 영업권의 대가도 포함되어 있다고 보아 甲 회사가 승계한 채무에서 잔여 골프장 대지의 시가표준액을 제외한 금액은 영업권 양수대가에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.


형 사

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2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결〔업무상과실치상․의료법위반〕 960

[1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준 및 ‘한의사의 경우’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[2] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침(蜂針)을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인이 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례

[3] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생한 경우 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위한 요건 및 ‘한의사의 경우’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

[4] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례

[1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였고 결과발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 여기에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고, 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.

[2] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사(skin test)를 생략한 채 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 아나필락시 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인에게 과거 알레르기 반응검사 및 약 12일 전 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도 제반 사정에 비추어 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다.

[4] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 봉침시술에 앞서 설명의무를 다하였더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없어, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.



2011. 4. 14. 선고 2010도13583 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)․사문서위조․위조사문서행사․사기〕 969

[1] 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(적극) 및 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서가 증거능력이 있는지 여부(소극)

[2] 통역인이 피해자의 사실혼 배우자인 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(소극)

[3] 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 원심이 甲이 통역한 乙의 증인신문조서를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례

[1] 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

[2] 형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.

[3] 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 제척사유 있는 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례.


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2011. 4. 14. 선고 2010도16939, 2010전도159 판결 〔성폭력범죄의처벌및피 해자보호등에관한법률위반(강간등치상)․부착명령〕 972

[1] 피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서, 피해자가 피고인의 친딸이라는 사정이 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 단서의 공개명령 예외사유에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[2] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서, 법령에 의하여 공개명령을 집행하는 과정에서 피해자를 특정할 수 있는 내용을 표기하지 아니하도록 되어 있는 사정을 감안하면 피해자가 피고인의 친딸이라는 이유만으로 다른 성폭력범죄 사건과 달리 취급하여 피고인의 신상정보를 공개하지 아니할 이유가 없다고 보아 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 본문에 따라 공개명령을 선고한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.

[2] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

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2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)․상법위반․공정증서원본불실기 재․불실기재공정증서원본행사․증권거래법위반․근로기준법위반․업무상횡령․특정 경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된 죄명: 사기)〕 974

[1] 회사의 사무를 처리하는 자가 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에서 이를 임의로 인출하여 위 개인채무 변제에 사용한 행위가, 배임죄와 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사의 대표이사와 실질적 운영자인 피고인들이 공모하여, 자신들이 乙에 대해 부담하는 개인채무 지급을 위하여 甲 회사로 하여금 약속어음을 공동발행하게 하고 위 채무에 대하여 연대보증하게 한 후에 甲 회사를 위하여 보관 중인 돈을 임의로 인출하여 乙에게 지급하여 위 채무를 변제한 사안에서, 피고인들에게 배임죄와 별도로 횡령죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 배임죄와 횡령죄의 구성요건적 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음, 회사의 금전을 보관하는 자의 지위에서 회사의 이익이 아닌 자신의 채무를 변제하려는 의사로 회사의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는, 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 하며, 횡령행위로 인출한 자금이 선행 임무위배행위로 인하여 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 甲 주식회사의 대표이사와 실질적 운영자인 피고인들이 공모하여, 자신들이 乙에 대해 부담하는 개인채무 지급을 위하여 甲 회사로 하여금 약속어음을 공동발행하게 하고 위 채무에 대하여 연대보증하게 한 후에 甲 회사를 위하여 보관 중인 돈을 임의로 인출하여 乙에게 지급하여 위 채무를 변제한 사안에서, 피고인들이 甲 회사의 돈을 보관하는 자의 지위에서 회사의 이익이 아니라 자신들의 채무를 변제하려는 의사로 회사 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는, 약속어음금채무와 연대보증채무 부담으로 인한 회사에 대한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다는 이유로, 피고인들에게 배임죄와 별도로 횡령죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.


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‘주간에’ 사람의 주거 등에 침입하여 ‘야간에’ 타인의 재물을 절취한 행위를 형법 제330조의 야간주거침입절도죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

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2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(13세미만미성년자강간등)․부착명령〕 980

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항의 죄가 친고죄나 반의사불벌죄에 해당하는지 여부(소극)

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에 의한 공개명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우, 위법이 없는 피고사건 부분까지 전부 파기하여야 한다고 한 사례

[3] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고사건에 대한 원심판단이 위법하여 파기하는 경우, 부착명령청구사건도 함께 파기하여야 한다고 한 사례

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭법’이라 한다) 제15조에서 구 성폭법 제8조의2 제5항의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제16조에서 구 성폭법 제11조 제1항의 죄만을 반의사불벌죄로 규정할 뿐 구 성폭법 제8조의2 제5항의 죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있지 아니하는데, 위 규정들에 의하면 구 성폭법 제8조의2 제5항의 죄는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니라고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항에 규정된 공개명령은 아동․청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서, 공개명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다고 한 사례.

[3] 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인이 위치추적 전자장치의 부착명령에 관해서는 상고를 제기하지 아니하고 피고사건에 관하여만 상고를 제기한 사안에서, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조 제8항의 규정에 의하여 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되고, 전자장치부착법 제9조 제5항은 부착명령청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고 있으며, 전자장치부착법 제9조 제4항 제3호, 제4호, 제28조 제1항은 특정범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때에는 부착명령청구를 기각하여야 하고, 다만 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 역시 파기하여야 한다고 한 사례.

25

[1] 사기죄의 구성요건 중 ‘처분행위’의 의의와 요건

[2] 피고인이 피해자들을 기망하여 이자 지급 약정하에 대여금을 교부받았으나 이자를 지급하지 않은 사안에서, 위 이자 부분에 대하여 피해자들의 별도의 처분행위가 있었다고 단정할 자료가 없는데도 사기죄를 인정한 원심판단에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 수인의 피해자에 대하여 단일한 범의하에 동일한 방법으로 각 피해자별로 기망행위를 한 경우, 사기죄의 죄수 및 포괄일죄로 볼 수 있는 경우

[4] 사기죄 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 근거가 없는데도, 위 피해자들이 부부라는 사정만으로 이들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄에 해당한다고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 죄수에 관한 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로, 여기서 ‘처분행위’라고 하는 것은 재산적 처분행위로서 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분 결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다.

[2] 피고인이 피해자들을 기망하여 투자금 명목의 돈을 편취하는 과정에서 이자 지급 약정하에 대여금을 교부받았으나 이자를 지급하지 않은 사안에서, 위 이자 부분에 대해서도 사기죄가 성립하기 위하여는 피고인의 기망행위로 인해 이자 부분에 관한 별도의 처분행위가 있어야 하는데, 이에 대하여 피해자들의 처분행위가 있었다고 단정할 자료가 없는데도, 피고인의 기망행위와 위 이자 발생 사이에 인과관계를 인정하여 유죄를 인정한 원심판단에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 사기죄에서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이 들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있다.

[4] 사기죄 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 근거가 없는데도, 위 피해자들이 부부라는 사정만으로 이들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄에 해당한다고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 죄수에 관한 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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]]> 로도미1 Mon, 28 Nov 2011 22:40:52 +0900 [이사직무집행정지]-판례-대법원 1966.12.19. 자 66마516 결정 【이사직무집행정지등】 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=973 [이사직무집행정지]-판례-대법원  1966.12.19. 자  66마516  결정  【이사직무집행정지등】

대법원  1966.12.19. 자  66마516  결정  【이사직무집행정지등】
[집14(3)민,314]

【판시사항】

가처분의 요건을 가추지 못한 실례

【결정요지】 

재단법인이사의 한 사람인 재항고인이 재단법인운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 이사장과 다른 이사들의 직무집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 수 있는 본안소송(형사소송)을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것이다.

【참조조문】

민사소송법 제714조2항

【전 문】

【재항고인】 홍**
【상 대 방】 유** 외 5명 

 【원 결 정】 서울고등 1966. 5. 5. 선고 66라19 판결

【이 유】 

 원심이 기존법률 관계의 변경 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소논법률에 특히 규정한 경우에 한하여 제기할 수 있다는 전제아래, 본건에 있어 제항고인이 재단법인 이사의 한 사람으로서 이사장과 다른 이사에게 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 다른 이사들의 해임을 구할수 있는 법률의 규정이 없으므로, 재항고인의 본건 이사직무 집행정지와 직무집행 대행자선임 가처분을 청구할 본안 소송 즉, 재단법인 이사의 한사람이 다른 이사의 해임을 구할 수 있는 형성소송을 제기할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분 신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것인 바, 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 이를 유지하였음은 정당하다할 것이다. 반대의 견해로 재단법인의 다수 이사의 비위행위를 이유로 소수 이사가 해임청구를 할수 있다는 전제아래 원결정을 비난하는 논지는 모두 이유없으며, 소론 대법원 판례( 1961.11.16. 결정 4293민재항431호 사건)는 본건에 적절한 판례라 할 수 없으므로, 원결정이 대법원판례에 위반하였다는 재항고논지도 이유없다.

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]]> 로도미1 Thu, 24 Nov 2011 18:23:59 +0900 [소송완결]-본안소송 계속 중 보전처분 완결이 '소송완결'에 해당하는지 여부 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=972 [소송완결]-본안소송 계속 중 보전처분 완결이 '소송완결'에 해당하는지 여부

대법원 2010. 5. 20.자 2009마1073 전원합의체결정【권리행사최고및담보취소】

 
【판시사항】
 
보전처분에 관한 본안소송이 계속 중인 경우 보전처분의 완결만으로 권리행사최고 및 담보취소의 요건이 되는 ‘소송완결’이 있다고 인정할 수 있는지 여부(소극)
 

【결정요지】

보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 민사소송법 제125조에서 말하는 ‘소송이 완결된 뒤’라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다.


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]]> 로도미1 Sun, 13 Nov 2011 21:26:44 +0900 [주변토지통행권]-판례-토지 소유권보다 통행권 우선 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=971 [주변토지통행권]-판례-토지 소유권보다 통행권 우선

부산지법 동부지원 제 2민사부는 남구 용호동 남부면허시험장 주변에
살고 있는 10여세대 마을 78평 부지 소유주 A씨가 인근주민들을 상대로 낸
통행금지 가처분 신청에 대해 기각 결정을 내렸습니다.

재판부는 A씨가 지난 3월 주유소를 짓기위해 부지를 사들였지만 수십년동안
마을의 진출입로로 사용되고 있었고 다른 길로는 차량통행이 힘든 점이
인정된다며 기각 이유를 밝혔습니다.

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]]> 로도미1 Mon, 07 Nov 2011 12:07:54 +0900 [손해배상]-판례-대법 “차량 급발진 사고, 수입ㆍ판매업체 책임 없어” http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=970 [손해배상]-판례-대법 “차량 급발진 사고, 수입ㆍ판매업체 책임 없어” 

1심 “급발진 사고 인정”→항소심과 대법원은 “운전조작 미숙”

자동차 급발진 추정 사고와 관련해 자동차 수입ㆍ판매업체에는 손해배상책임을 물을 수 없다는 대법원 확정 판결이 나왔다.

2008년 7월 (주)한성자동차로부터 벤츠 승용차를 구입한 J(74)씨는 며칠 뒤 서울 상일동 자신의 빌라 지하주차장에서 도로로 나가려 우회전을 하던 중 차량이 굉음을 내며 30m를 질주해 화단벽을 넘어 빌라 외벽에 충돌했고, 이로 인해 벤츠 승용차의 앞면 덮개 및 엔진 부분이 파손됐다.

벤츠 승용차는 메르세데스벤츠코리아가 독일 메르세데스벤츠로부터 수입해 국내 (주)한성자동차에 판매하고 있다.

이 사고 이전까지 교통사고 전력이 없던 J씨는 ‘급발진 사고’라고 주장하며 “승용차 하자로 인해 더 이상 사용할 수 없게 됐으므로 동종의 승용차를 인도할 의무가 있다”며 수입업체 메르세데스벤츠코리아와 매매계약을 체결한 한성자동차를 상대로 소송을 냈다.

◈ 1심, 첫 급발진 사고 인정해 판매업체에 손해배상책임 판결

1심인 서울중앙지법 민사83단독 송인권 판사는 2009년 9월 “민법에 기한 담보책임은 매수인이 매도인에 대해 부담하는 법정책임인데, 메르세데스벤츠코리아가 사고 차량 매매계약의 당사자가 아니다”라는 이유로 기각했으나, J씨에게 자동차를 판매한 한성자동차에 대해 “동종 승용차 1대를 J씨에게 인도하라”며 원고 승소 판결을 내렸다.

재판부는 “일반적으로 승용차의 시동을 건 직후 발생하는 급발진 사고는 운전자가 브레이크 대신 가속페달을 밟는 과실로 인해 발생하는 것으로 추정되고 있으나, 이 사고는 주행 중에 발생한 것으로 시동을 건 직후에 비해 운전자의 과실이 발생할 여지가 적다”고 밝혔다.

이어 “사고 직전 원고는 지하주차장에서 나와 우회전을 한 상태였는데, 지하주차장 입구가 오거리가 교차하는 지점이고 승용차가 진행하는 장소가 보행자의 보행을 겸하는 지상 주차장 부근이라는 점에 비춰 보면, 원고는 당시 승용차를 가속할 이유가 없었다”고 덧붙였다.

또 “사고 당시 승용차가 굉음을 내며 30m가량 질주해 화단벽을 넘어 빌라 외벽에 충돌했다는 점에서 승용차가 상당한 고속으로 주행했다는 것을 추정할 수 있는데, 주행거리(30m)는 원고가 실수로 기속페달을 밟았을 경우 이를 깨닫고 브레이크를 밟을 여유가 있는 거리이고, 일반적으로 승용차가 고속상태에 있다는 점만으로는 엔진에서 굉음이 발생하지 않으며, 이 사고로 승용차의 앞면 덮개 및 엔진 부분이 파손되었음에도 사고 직후 에어백이 작동하지 않았다”고 지적했다.

재판부는 “이 사고가 원고의 운전과실로 인해 발생했다고 가정한다면, 원고는 지하주차장에서 나와 우회전한 직후 승용차의 가속페달을 최대로 밟아 빌라의 외벽을 향해 돌진했다는 것인데, 이러한 추론은 건전한 상식에 반한다”고 판단했다.

그러면서 “따라서 이 사고는 승용차에 존재하는 하자로 인해 발생했다고 추인함이 타당하다 할 것이고, 위와 같은 하자로 인해 원고는 자동차 매매계약의 목적을 달성할 수 없게 됐다 할 것이므로, 피고 한성자동차는 민법에 기한 담보책임의 이행으로 원고에게 이 사건 승용차와 동종의 신차를 인도할 의무가 있다”고 판시했다.

◈ 항소심 “운전조작 미숙으로 발생했다고 추인함이 상당” 1심 뒤집어

하지만 항소심인 서울중앙지법 제3민사부(재판장 장진훈 부장판사)는 2010년 8월 J씨의 손을 들어 준 1심 판결을 깨고, 원고 패소 판결했다.

재판부는 “원고는 차량을 정상적으로 주행해 지하주차장을 빠져나온 후 도로를 진행하면서 브레이크를 밟자마자 차량이 통제불능 상태로 급발진했다는 것인데, 이와 같은 경위는 통상 국내외적으로 보고되는 급발진 사고가 정상운행 중에는 발생하지 않고 주차 또는 출발 시 기어변속 과정에서 발생한다는 점에서 극히 이례적이다”고 밝혔다.

이어 “원고가 제출한 증거들을 모두 살펴봐도 자동차에 원고가 주장하는 하자가 있었다고 보기에 부족하고, 이 사고는 차량 결함에 따른 급발진 사고라기보다는 원고가 가속페달을 브레이크 페달로 오인하는 등 운전조작 미숙으로 발생했다고 추인함이 상당하다”고 판단했다.

재판부는 그러면서 “설령 제품의 하자가 있더라도 통상적으로 제조자가 아닌 매도인은 하자로 인한 손해를 보수하거나 제거하는데 필요한 지식과 능력을 갖추고 있지 못해 매도인을 제조자와 동일시 할 수 있다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 제조물책임의 입증책임 완화의 법리를 하자담보책임의 경우에 유추해 추정할 수는 없다”며 “기록상 피고에게 위와 같은 특별한 사정을 엿볼 수 없고 피고가 사고 차량의 국내 독점 판매 회사라고 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 원고의 주장은 이유 없다”고 판시했다.

◈ 대법 “판매업자에게 제조업자의 하자담보책임 지울 수 없어”

사건은 J씨의 상고로 대법원으로 올라갔으나, 대법원 제1부(주심 김능환 대법관)는 J(74)씨가 ‘차량 급발진 사고로 승용차를 사용할 수 없게 됐다’며 판매업체 (주)한성자동차를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 원고 패소 판결한 원심을 확정했다고 1일 밝혔다.

재판부는 “원고가 피고로부터 구매한 자동차의 전자제어장치와 브레이크 시스템 등에 하자가 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 원고가 자동차를 운전해 주차장 입구로 나와 우회전을 한 후 약 30m 가량을 그대로 직진해 화단벽을 넘어 빌라 외벽을 충격한 사고는 원고가 가속 페달을 브레이크 페달로 오인하는 등 운전조작 미숙으로 발생했다고 추인함이 상당하다고 판단한 원심은 정당하다”고 밝혔다.

또 “제조물책임에서 증명책임을 완화하는 것은 일반적으로 그 제품의 생산과정을 전문가인 제조업자만이 알 수 있어서 그 제품에 어떠한 결함이 존재했는지, 그 결함으로 인해 손해가 발생한 것인지 여부를 일반인으로서는 밝힐 수 없는 특수성이 있다”며 “따라서 특별한 사정이 없는 한 제조업자나 수입업자로부터 제품을 구매해 이를 판매한 자가 매수인에 대해 부담하는 민법 하자담보책임에는 제조업자에 대한 제조물책임에서의 증명책임 완화의 법리가 유추 적용될 수 없다”고 판시했다.

출처:로이슈

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]]> 로도미1 Tue, 01 Nov 2011 17:06:06 +0900 [입양판례]-판례-출생신고-자신을 입양한 을을 어머니로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 이상, 갑은 그가 15세가 된 이후에 을이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 본 사례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=969 [입양판례]-판례-출생신고-자신을 입양한 을을 어머니로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 이상, 갑은 그가 15세가 된 이후에 을이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 본 사례

【판시사항】

입양승낙 없이 친생자 출생신고의 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 15세가 된 후에도 입양의 실질적인 요건을 갖추고 있는 경우, 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자인 갑이 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 을을 어머니로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 이상, 갑은 그가 15세가 된 이후에 을이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하고, 일단 추인에 의하여 형성된 양친자관계는 파양에 의하지 않고는 이를 해소시킬 수 없다.


(출처 : 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1151 판결【친생자관계부존재확인】 [공1997.9.1.(41),2513])


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명쾌한 답변 드리겠습니다. ]]> 로도미1 Sat, 29 Oct 2011 22:14:36 +0900 [친양자]-사례-외손자-외손자도 친양자로 입양 허용 한다는 판례 http://lawdomi.com/bbs/board.php?bo_table=law_13&wr_id=968 [친양자]-사례-외손자-외손자도 친양자로 입양 허용 한다는 판례

친부모 이혼 후 모두 재혼… 외가에서 12년간 보살펴 와
'昭穆之序' 반한다고 입양거부는 당사자 복리 도움 안돼
창원지법, 신청 받아들여

자신의 딸이 낳은 외손자를 친양자로 입양하겠다고 낸 50대 부부의 입양신청을 법원이 받아들였다.

창원지법 가사1단독 노갑식 판사는 최모(57)씨 부부가 12살짜리 외손자를 친양자로 입양하겠다며 낸 입양청구를 허가했다고 9일 밝혔다.

노 판사는 “외손자가 최씨 부부의 친양자가 되면 그들 사이의 유대관계가 한층 돈독해지고 더 많은 정신적, 물질적 관심과 지원을 받게 될 것이 예상됨에 따라 외손자의 복리를 위해 입양청구를 허가함이 상당하다”며 “초등학교 6학년인 외손자가 이번 허가로 친어머니와 이모가 가족관계등록부상 누나가 되는 사실을 잘 알고 있어 그들 사이에 가족질서상의 혼란이 초래된다고 보기 어렵다”고 판시했다.

이어 노 판사는 “혈연관계 없는 아이도 특별한 제한없이 입양할 수 있는데 하물며 혈연관계인 아이를 ‘소목지서’(昭穆之序)에 반한다는 이유로 입양할 수 없게 한다면 아이들의 복리를 위해 인정된 입양제도의 취지에 정면으로 반한다”고 설명했다.

소목지서란 양자(養子)로 될 수 있는 사람은 양친(養親)이 될 사람과 같은 항렬에 있는 남계혈족 남아의 아들이어야 한다는 원칙이다.

최씨 부부의 딸은 1998년 김모(32)씨와의 사이에 아들을 출산했지만 김씨의 부모가 혼인을 반대하고 양육비를 전혀 부담하지 않아 협의이혼을 했고 결국 최씨 부부가 외손자를 출생 후부터 줄곧 키우고 있다. 최씨 부부의 딸은 새로운 가정을 꾸민 상태여서 이들은 딸보다는 자신들이 외손자의 양육자로 적합하다는 판단에 따라 법원에 친양자입양청구를 냈다.

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]]> 로도미1 Wed, 26 Oct 2011 14:42:55 +0900